實際施工人有無建設工程價款優先受償權之原則與例外

文｜鄔　硯

（全文刊載於《中國應用法學》2025年第1期，第212-214頁）

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一、原則：實際施工人不享有建工優先權

二、例外之一：實際施工人行使代位權時可一併主張建工優先權

三、例外之二：與發包人形成事實建設工程施工合同關係的掛靠人享有建工優先權

一、原則：實際施工人不享有建工優先權

「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」這一限定表明，建工優先權的主體必須與發包人存在直接的建設工程施工合同關係。就實際施工人而言，與其發生建設工程施工合同關係的相對人是承包人、次承包人等，而非發包人。實際施工人與發包人不存在直接的建設工程施工合同關係，不能依據建設工程施工合同向發包人直接主張工程價款，也就不可能享有作為工程價款擔保權的建工優先權。

《建設工程施工合同解釋（一）》第43條第2款雖然允許實際施工人直接向發包人追索工程款，但該款賦予實際施工人的權利僅限於工程款請求權，而不包括建工優先權。根據該款規定，發包人對實際施工人的支付責任以「欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額」為限。其背後的法律邏輯是，發包人欠付承包人工程款，而承包人欠付實際施工人工程款，基於工程款追索程序的簡化，並保障實際施工人工程款債權的實現，允許實際施工人直接向發包人追索工程款。因此，該款規定是建立在突破合同相對性的基礎之上，並非認可實際施工人與發包人之間存在或形成了直接的建設工程施工合同關係。實際施工人如依據該款規定要求發包人支付工程款的，仍不滿足「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」這一身份限定，也就不享有建工優先權。

甲指分包的實際施工人也不享有建工優先權。所謂甲指分包（「甲」即甲方、發包人），也稱指定分包，是指發包人將總承包人承包範圍內的部分工程，要求總承包人交由其選擇或指定的分包人完成。在指定分包的模式下，分包人直接由發包人確定，而不是由總承包人選定；指定分包的工程內容包含在總承包合同的範圍內；分包合同通常由總承包人與指定分包人簽訂，實踐中也存在發包人、總承包人與指定分包人三方簽訂分包合同的情形。如實際施工人系甲指分包的，因分包工程屬於總承包的範圍，故在法律關繫上，實際施工人雖系發包人指定，但並未與發包人直接建立建設工程施工合同關係，而是與總承包人建立建設工程分包合同關係。因此，甲指分包的實際施工人也不滿足「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」這一身份限定，不能取得建工優先權。

二、例外之一：實際施工人行使代位權時可一併主張建工優先權

針對《民法典》第535條規定的代位權，《建設工程施工合同解釋（一）》第44條規定：「實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。」

根據前述規定，實際施工人依據《民法典》第535條向發包人行使代位權時，可以一併主張建工優先權。首先，《民法典》第535條第1款規定，可代位行使的權利包括債權或者與該債權有關的從權利。「與該債權有關的從權利」主要是指擔保權利，其法理依據是民法的從隨主原則。建工優先權是工程款債權的擔保權，屬於工程款債權的從權利。因此，實際施工人行使代位權主張承包人的工程款債權時，可一併主張該債權的建工優先權。其次，實際施工人行使的是代位權，即行使的是承包人對發包人的權利。相對於發包人而言，權利主體依然是「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」。因此，實際施工人行使代位權時，符合《建設工程施工合同解釋（一）》第35條對建工優先權的主體身份限定。再次，針對代位權的行使範圍，《民法典》第535條第1款末段予以了限制，即「但是該權利專屬於債務人自身的除外」。對但書規定的「專屬於債務人自身的權利」，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號）第34條予以了進一步明確。審視建工優先權涵蓋的債權內容，並不屬於該解釋第34條規定的具有特定人身屬性的給付請求權，或具有基本生活保障功能的給付請求權，故不屬於該則但書的排除範圍，可以代位行使。最後，行使代位權的實際施工人一併行使建工優先權，不會損害發包人利益。建工優先權是工程款債權的擔保權，依附於工程款債權而存在。如發包人已經向承包人足額支付工程款，承包人的工程款債權歸於消滅，即使承包人欠付實際施工人工程款，由於發包人已無工程款債務，故實際施工人由於無權向發包人主張工程款債權也就無權主張建工優先權。如果發包人欠付部分工程款，要麼是承包人向其主張工程款債權時一併主張相應的建工優先權，要麼是實際施工人依據代位權向其主張工程款債權時一併主張建工優先權，發包人的負擔並未因實際施工人行使代位權而有所加重。

實際施工人代位行使建工優先權時需要注意以下問題：一是實際施工人基於代位權而向發包人主張建工優先權時，以建工優先權指向的工程質量合格、而非自身施工部分質量合格為前提。由於實際施工人的工程款請求權以工程質量合格為前提，因此，實際施工人自身施工完成的工程質量應當合格，自不待言。此外，實際施工人的施工範圍小於或等於承包人，而實際施工人通過代位權主張的建工優先權實為承包人之權利，故實際施工人可就承包人承包範圍內、自身施工範圍外的工程主張建工優先權。該部分工程雖非實際施工人施工完成，但根據《建設工程施工合同解釋（一）》第38條的規定，也應以工程質量合格為前提，而不僅限於實際施工人自己施工部分。二是實際施工人基於代位權向發包人主張建工優先權得到支持後，基於「權利不得重複主張」的要求，在實際施工人主張權利的範圍內，承包人不得再主張建工優先權。但如承包人的工程款債權並未在代位權訴訟中得到全額清償，那麼在實際施工人主張權利的範圍外，承包人仍得主張建工優先權。

三、例外之二：與發包人形成事實建設工程施工合同關係的掛靠人享有建工優先權

根據《建設工程施工合同解釋（一）》第1條第1款第二項的規定，掛靠人也屬於實際施工人。通說認為，如掛靠人與發包人形成了事實上的建設工程施工合同關係，則掛靠人有權以自己名義直接向發包人主張工程款。有疑問的是，在此情形下，掛靠人是否享有建工優先權？

有觀點認為，建工優先權作為法定優先權，其權利主體必須由法律明文規定。雖然掛靠人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關係，但掛靠人畢竟不是「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」，故不應享有建工優先權。也有觀點認為，建工優先權是工程款債權的從權利，既然掛靠人直接享有對發包人的工程款債權，也應當一併享有建工優先權。

在掛靠人與發包人形成事實建設工程施工合同關係的情形下，雖然從形式上看，建設工程施工合同的主體是發包人與被掛靠人，但該形式上的建設工程施工合同系掛靠人以被掛靠人名義與發包人簽訂。在合同履行中，掛靠人取代了名義上的承包人——被掛靠人，以實際承包人的身份與發包人形成事實上的建設工程施工合同關係。基於該合同關係，發包人負有直接向掛靠人支付工程款的義務。在此情形下，發包人的工程款支付責任源於其與掛靠人之間事實上的建設工程施工合同關係，而非與被掛靠人之間形式上的建設工程施工合同。掛靠人作為事實上「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」，對發包人享有直接的工程款債權，也相應享有該債權的從權利——建工優先權。與此相對，被掛靠人並非工程的實際承包人，對發包人不享有工程款債權，也就不享有建工優先權。