二、釋明權

（一）釋明權的基本含義

1.釋明與釋明權

1.1釋明：①使不明確的事項加以明確；②當事人的聲明和陳述不充分時，使當事人的聲明和陳述變得充分；③當事人的聲明和陳述不適當時，法院促使當事人作適當的聲明和陳述；④促使當事人提出證據。

1.2釋明權：法院享有的，具有上述三項內容，向當事人提出要求或提問的職權。

2.釋明權的屬性

2.1義務說：釋明不僅是法院的一種權力，也是法院的一種義務。

2.2對義務說的批判（張衛平）：義務的法律效果不明確，難以獲得規範的支持。

3.這一問題的意義：職權主義訴訟理念認為，法院處於訴訟主導地位，有充分的訴訟指揮權，其職責就是弄清案件的真實情況，因此對當事人的發問權理所當然。而在辯論原則規制的條件下，釋明權的問題就必然成為學者和實務界探討的對象。

4.釋明權的潛在風險（張衛平）

4.1本質：在法律抑製法院權力之後，法院為滿足權力原始擴張的有限欲求。

4.2潛在危害：①可能在行使該項權力時有損程序正義；②很容易成為「補貼」，有可能最終會破壞當事人訴訟地位的平等性，損害訴訟當事人之間競爭，從而使當事人不能通過競爭最大限度地揭示案件事實。

（二）釋明權的範圍

1.當事人的聲明有不明確的，應予釋明

1.1理由：當事人文化水平參差不齊，對案件的聲明可能相互矛盾、模糊不清。

1.2辯論原則的限制：當事人沒有聲明的事項，法院不得發問。但判明往往是很困難的。

1.3法律效果：德國法中，法院在未使當事人的陳述明確的情況下即作出判決的，當事人可以法院沒有行使釋明權提起上訴，請求撤銷原判。

2.當事人的不當聲明，應通過法院的釋明加以消除

2.1德國規定：①當事人的聲明中未能清楚說明有關事項時，法院可以令當事人再陳述。②當事人的陳述毫無意義或帶有詐欺性，可以行使釋明權將其消除。

2.2法律效果：一般認為，此時即使不行使釋明權，也不構成違反釋明義務，所以不得將此作為上訴審的理由。在這裏釋明權實際上被視為一種權利。

3.訴訟資料不充分時，可以通過釋明令其補充

3.1德國理論：該釋明權的行使仍然限制在當事人所提出的攻擊或防禦方法之內，不能在此之外要求當事人提出訴訟資料。在訴訟資料和事實陳述有瑕疵時，法院則應令其補充，沒有履行釋明義務的，構成上訴審撤銷原判、發回重審的理由。

3.2日本理論：當事人的陳述不充分時，法院可要求當事人補充，但並非要求當事人陳述新的主張。這種釋明權的行使，可以使本案的審理更加充分，符合民事訴訟制度的目的。

4.通過釋明，使當事人提出新的訴訟資料：是否可行，理論和比較法均有爭議。

（三）釋明權與辯論原則的關係

1.釋明權是辯論原則和法院妥當進行訴訟、發現真實的價值追求下的產物。

2.大陸法系的兩種理解

2.1限制說（本質論）：法院依當事人提出的事實、主張進行判決，是民事訴訟本質的要求。而法院在訴訟中反過來要求當事人提出主張、提出證據，陳述案件的事實，是辯論原則的例外。

2.2補充說（手段論）：民事判決只能是根據案件的真實事實所作出的妥當判決，採用辯論原則也就是因為辯論原則是一種發現真實的方法。，因此釋明權是對辯論原則的補充。

（四）我國民事訴訟中釋明權的運用

1.關於當事人舉證的釋明

【證據規定2-1】：人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律後果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。

1.1前半句：與告訴當事人應當如何提出證據以及提出什麼證據是有區別的。

「說明舉證的要求」是一種抽象的釋明。這是告知當事人：①對自己的主張應提出證據加以證明，②在對該事實主張負有舉證責任時，因為不能證明所要承擔的後果。這與告知當事人如何舉證完全不同，否則違反了辯論原則和中立立場。

1.2後半句

（1）「積極」：當事人主動提出證據；

（2）「誠實」：當事人獲得證據的手段符合法律和道德要求，證據具有真實性。

（3）「全面」和「正確」：張衛平認為這反映了兩點：①針對一些人對當事人舉證與法院消極性還不能理解的情形而進行的安撫；②職權干預理念：認為在舉證方面完全放任當事人不妥當。在個案中，有時當事人不知道如何舉證也不知道不能證明的後果，當事人也不願意或沒錢聘請律師，此時法院的確應當給予提示，但絕不是直接給予答案。而且我們應當充分相信當事人的學習機制，為生活和利益，人是很容易自動學習規則的。

2.關於訴訟請求變更的釋明

2001年《證據規定》第35條第1款：訴訟過程中，當事人主張的法律關係的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。

【證據規定53-1】：訴訟過程中，當事人主張的法律關係性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當將法律關係性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理。但法律關係性質對裁判理由及結果沒有影響，或者有關問題已經當事人充分辯論的除外。

2.1關於舊規定的理解

2.1.1主要目的：在當事人變更訴訟請求的場合，不適用有關舉證時限的規定。

2.1.2其中的釋明權問題：法院應告知當事人可變更訴訟請求，這裏釋明為義務性質。

（1）目的：①節約訴訟資源；②避免因訴訟請求不變而出現「判非所請」問題。

1.含義：法院對當事人主張事實進行認定的權力。

2.專屬性：法院作為中立的裁判者享有認定事實的職權，當事人不享有這項權力。當事人只能提出事實，並加以證明。法院對案件事實的認定，實際上是對當事人提出證據及其證明的判定。

3.相關制度：心證公開與證據認定規則

依據自由心證原則，判斷者根據案件的實際情況和自己的理解自由作出判斷。如果法官在認定事實時不考慮案件的實際情況，必然導致認定事實的僵化和教條。但如果給予法官自由心證權，就可能發生法官濫用裁量權的問題。為了防止這一點，就需要制定詳盡的規則，但規則越細可能就意味着事實認定離案件的真實程度越遠。

自由心證的前提是：法官是具有高於一般道德水平並具有良好專業素質的人，否則人們不可能對法官的自由心證和自由裁量放心。目前所有的證據規則都試圖尋求心證的公開性和客觀化，從而完全排除法官的主觀判斷，但是只要最終由法官來判斷就無法避免法官的主觀判斷，而且也無法找到完全適用於一切情形的證據規則。

民事訴訟最終要對當事人之間的實體問題，主要是實體權利義務的爭議作出裁判。法院對實體權利義務的裁決的職權是法院民事訴訟職權中最重要的一項權力。實體爭議裁決權的實質問題是法院如何適用實體法的問題。法院對這一項權力的行使是通過判決書來體現的。判決書與其他裁判文書一裁定書和決定書相比一個主要差別就在於判決書解決的是實體問題，而其他裁判文書裁決的是程序性問題。關於實體權利義務裁判的規範構成了民事訴訟的裁判制度。

法院主管問題的實質不是有無審理權，而是有無裁判權的問題。在訴訟開始後，該問題往往要經過審理後才能判斷。即使法院對該爭議沒有裁判權，但並不等於法院沒有對該案件是否具有實體裁決要件進行審理的權力。法院在行使裁判權時，除了應當明確該爭議是否屬於法院裁判的對象外，還要明確該爭議是否屬於特定裁判權行使的對象，即該爭議的性質。正是如此，判斷該爭議是否屬於民事爭議，就是民事訴訟所面臨的首要問題。

第六節 執行權

一、法院執行權概述

1.含義：法院通過國家強制力實現執行根據的權力，包括民事執行、刑事執行和行政執行。

在我國包括：民事裁判中有給付內容的執行、行政裁判和刑事裁判中涉及財產部分的執行。

在執行關係中是執行法院與被執行人之間的兩面關係，其法律關係類似於行政關係。由於執行是實現權利義務，因此，在執行中更強調效率價值，將已經確定的權利義務加以實現。在執行中，法院執行的不僅是法院作為審判機構作出的判決、裁定，也包括當事人在訴訟中達成的調解並由法院製作的調解書以及其他機構作出的裁決和法律文書。作為實現執行權的手段，執行法院還擁有附帶於執行權的其他權力，如調查權、限制行為權、處罰權等附隨性權力。

（一）關於審判權與執行權的分離

1.21世紀初的理論觀點：認為執行權屬於行政權，因此主張法院不應擁有執行權。這樣法院也就不再受困於執行難的問題，有利於法院的司法權威。

2.十八屆四中全會決定：「完善司法體制，推動實行審判權和執行權相分離的體制改革試點。」

3.理論認識

3.1絕對分離說或外分說

（1）基本含義：執行權應從法院徹底分離出去，並歸屬於政府行政機構。

（2）反對絕對分離說的理由

①雖然執行權與審判權屬於不同性質，但並不排斥法院擁有執行權。

②只要做到不同的運行機制、程序、原則、組織，這種相對分離就是可以實現的。

③「執行難」與執行權從法院分離沒有因果聯繫。「執行難」的原因有：①基於地方保護；②沒有採取及時的保全措施；③需繼續維繫生產和生活；④執行機構執行力不夠；⑤被執行人採用各種方法故意躲避、拖延執行。這些原因與是否外分無關。

④相對分離有利於解決執行中的訴訟問題。在執行中必然遭遇實體權利義務的爭議問題，一旦發生這樣的訴訟，當事人即可向執行所屬的法院提起訴訟，作出裁判。裁判與執行在主體上相對分離，程序上是獨立的，因此擔憂訴訟不公正沒有必要。

⑤認為「執行難導致法院司法權威受損」是一種狹隘的單位利益觀。執行與司法權威的關聯是主觀認識上的錯位，且影響法院司法權威的原因與執行無關。若執行權劃歸政府，則影響政府的權威，應當是更大的消極後果。

⑥我國已經形成了法院擁有審判權和執行權的體制，並且形成兩種不同運行機制和組織架構，保持相對分離是合理的。如果將執行權從法院分離出去，必將付出巨大的調整成本，這些變動又會嚴重影響當下的執行問題。