第三節 我國的民事訴訟模式

一、我國民事訴訟模式的轉變

1反映出職權干預型訴訟體制的基本特徵

（1）基本訴訟制度：尚未認可約束性辯論原則，當事人處分原則也受到很大的限制。

（2）具體訴訟制度：如審判範圍、再審程序的職權啟動、裁判依據事實的來源、證據職權調查、訴訟調解的職權干預、訴訟契約的有限等。

2體制轉型

2.1基本方向：當事人主導型訴訟體制。

2.2轉型條件：市場經濟體制形成、私法體系的完善、司法制度的現代化、國家政府職能轉變以及行政法治的成型等，尤其是國家治理方式的轉型和現代化。

二、關於協動主義訴訟模式、能動司法

（一）協動主義訴訟模式

1.背景：從20世紀初開始，不斷有人主張反省當事人主導的訴訟模式，認為反映個人主義意識和形式平等的民事訴訟已經不能適應社會的發展，尤其是福利主義學者認為，由於經濟的高度社會化，國家權力已經逐漸地滲透到私法領域，形成國家對私法領域的干預。

2主張

2.1基本原則：法院應當更多地干預當事人的訴訟行為，發揮其能動作用；民事訴訟已經告別辯論主義時代走向「協動主義」時代。

2.2具體制度：釋明權或釋明義務、當事人陳述的真實義務、討論義務等。

3.實質：強調法院的職權干預，是向職權主義方向的偏轉或矯正，並沒有形成新的訴訟模式。

（二）能動司法

1.能動司法的提出

司法能動與司法克制是司法權的一體兩面，二者共同構成了司法權的屬性，對不同側面的強調也形成了不同訴訟模式的界分。自20世紀80年代以來，中國的民事訴訟遵循能動主義的發展主線。在維持服務性、主動性、高效性的基礎上，新時代能動司法進一步明確法院要嚴格依法辦事，使當下能動司法具有「以合法為基本要求」「以積極為工作風格」「以公正和效率為價值追求」的新特點。與西方司法能動主義相比，我國能動司法既有創新（如強調調解的常規化運用以及便民、利民），也有保留（如不承認法官造法，也不倡導超越法律規定）。

2.能動司法的主要內容

（1）把追求社會目標的實現作為司法的基本導向，注重司法行為的社會影響和社會效果。

（2）以多元社會規則、多重社會價值作為司法的考量依據。

（3）把調解作為處理社會糾紛的常規性司法方式。

（4）把便民、利民作為司法運行中應當考慮的重要因素。

3.能動司法的限度：能動司法是在適用法律過程中的能動，不是突破法律，也不要求法官創造法律或超越法條規定。因此，人民法院開展能動司法，必須嚴格遵守法律規定；必須尊重立法宗旨和法律精神，遵循法律解釋和法律推理的基本要求。

三、關於民事審判方式

1.「民事審判方式」這一概念在法律上並不明晰，且在實踐中也包括具體制度的調整。這種用法的原因是：①突出法院作為實踐主體的地位；②突顯其實踐活動的正當性，也能得到政策支持。

2.對這一概念的分析

①民事審判方式的調整似乎不需要修改法律即可展開，取向上逸脫民事訴訟法規範約束，也正是因為它的這種逸脫取向使這一概念可以與改革聯繫起來；因此也通常不會與原有的訴訟制度發生衝突，至少不是明顯的衝突。其轉向可能在民事訴訟政策的引導下，在無需民事訴訟法作出更改、修正的情形下即可完成，也就凸顯了民事審判方式的能動性特徵。

②強調審判行為的方向性、基礎性、結構性和政策性。（如當事人舉證責任、重調解、穿透式審判、糾紛一次性解決）

③在民事訴訟制度或民事訴訟法規範實施的活動中存在民事審判的活動空間，民事審判在這一空間中的行為方式構成了一定的審判方式，經過較長時間的演化便固化下來。這種活動空間源於法律規定的不完備性（尤其是針對法院審判權的行使）。

④「民事審判方式」表明審判者的行為方式對民事訴訟具有的特殊影響，其行為模式和影響完全不同於當事人在民事訴訟中的地位和作用，具有積極主動的含義。這種能動主要表現為審判者的審判目的、民事訴訟目的、民事訴訟基本價值追求認識對審判方式的影響。這種認識不僅源於對民事訴訟法規範的認識和理解，更主要來自民事訴訟政策。

⑤民事審判方式決定了具體案件審判的中心和基本方向。在我國，民事審判方式亦是程序範疇十分重要的組成部分，對實體法實現具有重要的現實意義。

⑥民事審判方式也對審判者的自由裁量具有一定的約束，在某種程度上決定了自由裁量的方向和裁量的範圍。例如，對案件爭議的焦點整理和取捨，法官有一定的自由裁量權，但具體

3.民事審判方式與民事訴訟體制的關係：特定的民事審判方式是特定民事訴訟體制的體現。

3.1當事人主義下的審判方式：遵循處分原則和辯論原則，具體審判的展開以原告的請求權以及要件事實為中心。

3.2職權主義下的審判方式：在訴訟中，審判的展開可以根據審判者自己的意願將關注點置於整個糾紛的各個方面，可以將重點放在被告的反駁或抗辯，甚至以被告提出的爭點加以展開。在運行中也很容易加入法官自己在情感、經濟倫理、政治等方面的主觀因素。

第八章 民事訴訟基本原則

第一節 民事訴訟基本原則概述

一、民事訴訟法基本原則的界定

1.民事訴訟法基本原則是貫穿整個民事訴訟法的根本性規則。反過來講，正因為是根本性規則才使其成為基本原則。民事訴訟法基本原則的根本性體現在它對民事訴訟法最基本的問題作出了高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求。

2.民事訴訟法基本原則對民事訴訟法的實施具有指導性。這一點使民事訴訟法的基本原則區別於民事訴訟的具體制度、規範或規定。民事訴訟基本原則並不具體地規定民事審判主體、訴訟當事人和其他訴訟參與人在訴訟中的具體權利義務，也不具體規定如何進行訴訟的某項制度。

3.民事訴訟法基本原則與具體制度和規範相比，具有不確定性和模糊性。正因如此，才使民事訴訟法的基本原則具有對民事訴訟中不確定問題處理的指導性和涵蓋性。

4.民事訴訟法基本原則是憲法原則在民事訴訟領域中的具體落實。民事訴訟法的基本原則不能等同於憲法原則。因為憲法原則是針對整個法律體系而言的，具有更大的抽象度和涵蓋性。民事訴訟法的基本原則應當比憲法原則更具體化，能反映本法域的基本特點。

5.民事訴訟法基本原則也是一種對訴訟主體的基本要求，但民事訴訟的基本價值要求比民事訴訟法基本原則更抽象和模糊。價值要求需要有呈梯級的規範來加以具體化。民事訴訟法的原則可以說是具體化的第一個層次。

6.民事訴訟法基本原則，是指貫穿於整個民事訴訟法和民事訴訟過程的根本性和指導性規則。張衛平認為，基本原則以外的一般原則應當是其重要性和抽象性都低於基本原則的那些重要和抽象的規則，主要在民事訴訟的某個方面或某個主要階段起根本性和指導性作用。

7.基本原則不同於基本權利、義務的規範。民事訴訟法的基本內容必須涉及民事訴訟當事人的基本權利和義務，但關於當事人基本權利和義務的規定本身並不是基本原則，基本權利和義務是對當事人法律地位的設定，而基本原則涉及民事訴訟中基本社會關係的調整。

二、民事訴訟法基本原則的功能

1.指導訴訟主體正確地適用民事訴訟法的具體規定。因為民事訴訟法的具體規定體現了民事訴訟法的基本原則，是民事訴訟法基本原則的展開。

2.有利於克服既定民事訴訟法的有限針對性，也為審判人員發主觀能動性提供了原則性根據。這需要法院或法官具有較高的權威性，否則就會因為沒有具體法律根據而受責難。因此，推進司法體制改革，強化和維護司法權威是十分重要的。

3.為民事訴訟法的局部修改和調整提供了依據。當局部規定滯後時，立法者應以基本原則為依據對其進行修改和調整，保持修改和調整後的具體規定與民事訴訟法基本原則的一致性。

三、民事訴訟法基本原則的體系

多數教科書以我國《民事訴訟法》第一章為依據，認為該章關於任務、適用範圍規定以外的內容都應當是民事訴訟法的基本原則。因此，羅列出多達十幾項的基本原則。如果以上述關於民事訴訟法基本原則的理解來看，現行《民事訴訟法》立法沒有區分基本原則、一般原則和基本制度。

民事審判權由人民法院行使的原則、獨立行使審判權的原則側重於強調裁判機關與社會的關係，因此不宜將此作為民事訴訟法的基本原則。以事實為根據，以法律為準繩的原則只是裁判機關裁判的原則，也不宜作為基本原則。民事訴訟關於調解的規定實際上包括原則和具體制度兩部分。就調解在民事訴訟中應有的地位以及調解與民事審判的關係來看，調解作為基本原則是不合適的。有關審判合議、迴避、兩審終審、使用本民族語言、民事檢察監督、支持起訴和民族自治地方變通或補充的規定由於在整個民事訴訟法中不具有根本性的地位，因此，也不能作為民事訴訟法的基本原則，當然，有的不妨作為一般原則和制度的一般要求。

第二節 訴訟權利平等原則

一、訴訟當事人平等原則的含義

1.主要是指當事人訴訟地位的平等訴訟地位的平等，不是當事人雙方權利義務的相等或相同。即無論當事人一方社會地位如何，都應當平等地享有民事訴訟法所給予的訴訟權利，承擔民事訴訟法所規定的訴訟義務。在民事訴訟法中關於原告與被告權利義務的具體規定因起訴與被訴的差異而有所不同，但這種差異並不會給雙方在訴訟中造成實質上的不平等。

2.當事人在訴訟中的訴訟攻擊和防禦是平等的

（1）雙方都有提出有利於自己的訴訟資料的權利。例如，雙方都有陳述案件事實的權利。

（2）一方實施訴訟攻擊時，另一方則有進行防禦的權利。例如，一方當事人提出主張時，另一方有權利反駁對方提出的主張；一方提出證據證明時，另一方有提出反證的權利。

3.我國當事人享有的訴訟權利和訴訟義務也同樣給予具有外國國籍或無國籍的當事人。但應遵循對等原則，只有當事人的所在國未限制我國當事人的訴訟權利，我國才給予平等的對待。

二、訴訟當事人平等原則的依據

1.目的：發現案件真實，作出公正裁決。只有當事人在訴訟中處於平等的訴訟地位，才能使雙方充分地陳述案件事實，以便人民法院對當事人提出的事實加以查證，弄清案件的真相。

2.程序正義的具體體現：程序能確保利害關係人參加、當事人平等地對話、當事人充分地陳述主張、平等地對待當事人等是程序正義的基本內容之一。

3.體現了憲法關於「公民在適用法律面前人人平等」的原則。

4.當事人平等的民事實體法律地位在訴訟中的體現。

5.民事訴訟對抗式結構的必然要求：法院在訴訟中的中立地位是民事裁判公正的保證，也體現在平等地對待雙方當事人這一點上。

第三節 辯論原則

一、辯論權與基本原則

（一）法律規定

【民訴12】：「人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。」由於這一規定被置於《民事訴訟法》的原則部分，因此，該規定過去一直被認為是民事訴訟法對辯論原則的原則性規定。這反映了我國民事訴訟法最初制定時將辯論作為一種民主權利加以體現的指導思想。

（二）對該條文的理解

1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利，即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。相應地，也有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。

2.當事人行使辯論權的範圍包括案件的實體方面、如何適用法律以及訴訟程序上的爭議問題。

3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。口頭辯論又稱「言詞辯論」或「言辭辯論」，主要集中在法庭審理階段。書面辯論主要在其他階段。

4.辯論原則所規定的辯論權貫穿於訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監督程序中，均貫徹辯論原則，允許當事人行使辯論權。

5.人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權。

（三）該條文的局限性

法院的保障行為僅關注辯論行為，而沒有關注辯論結果對裁判的約束，缺少對法院與當事人之間關係的界定。我國民事訴訟法所規定的辯論原則實際上成為一種非約束性原則，也不具有民事訴訟法基本原則的地位，因為當事人在任何訴訟中都享有辯論權利。

二、辯論原則（辯論主義）

（一）含義與特點

1.特點：界定了法院和當事人之間的關係，對法院和當事人均有相應的約束力。

2.基本含義：

2.1要件事實必須在當事人的辯論中出現，否則不能作為法院裁判的依據。

2.2當事人一方提出的事實，對方當事人無爭議的，法院應將其作為裁判的依據。

2.3法院對案件證據的調查只限於當事人雙方在辯論中所提出來的證據。

（二）合理性

1.使作為整個民事訴訟核心的辯論程序真正得以實在化，能夠有效控制庭審前的隱性訴訟活動和審判過程中裁判者的「暗箱操作」，有效防止司法領域中的不正之風。

2.使當事人對自己實體權利和訴訟權利的處分能夠得到完整和充分的體現。實體權利和訴訟權利的自由支配包含了對案件訴訟資料（案件事實）的處置，

3.真正使法院置於中立第三者的立場，保證其公正裁判，並體現當事人的主體權。

（三）理解

1.法院的判決應限於當事人在訴訟請求中主張的範圍，不得判決未經當事人主張的事項。

1.1當事人主張的量：法院只能在訴訟請求的範圍內進行裁判。（應結合釋明權使用）

1.2當事人主張的質：法院的判決不得與當事人所主張的事項在其性質上相悖。有時儘管法院判決對方當事人所為行為在形式上與當事人主張的不一致，但如果該行為實質上在當事人主張的範圍以內，仍然符合辯論原則的基本要求。

1.3貫穿於全過程：法院在民事訴訟的全過程都要受到辯論原則的拘束。

2.法院裁判的訴訟標的應與當事人主張的訴訟標的具有同一性。

2.1關於辨認訴訟標的是否同一的標準事項，因法律關係性質的不同而有所不同。例如，訴訟標的為債權的，則辨別標準為債權發生的原因；訴訟標的為物權的，辨別標準為物權的種類。

2.2當事人變更訴訟標的，法院依據變更後的訴訟標的予以裁判，符合辯論原則。

2.3在審理過程中法院已經判明實際存在的訴訟標的與當事人所主張的訴訟標的不一致，法院不得以實際存在的訴訟標的滿足原告的請求。

2.4關於訴訟對象的權利或法律關係性質的認定卻不受當事人見解的拘束，這是因為，這種看法不過是當事人對現存事實的認識，不是主張的事實本身。

3.法院裁判的依據來自當事人的主張，其中包括當事人向法院提出的證據線索。

3.1法院在訴訟中仍然有調查收集證據的權力，只是必須在當事人主張的範圍之內。

3.2某些證據依當事人的能力和手段難以收集時，法院可依當事人提供的線索調查和收集。

4.在辯論原則下法院並非完全沒有作為：法院應當恰當行使釋明權。