第十章 民事程序的经济分析

10.1 程序法的基本内容

1. 程序法的含义与范围（P186-187）

程序法是与实体法相对应的概念，目的在于设定一种能够产生司法强制力的步骤和程序，实现实体法界定的权利和义务。狭义的程序法指审判制度；广义的程序法则将非诉讼纠纷解决机制也包括在内——仲裁、行政争议解决、公证、调解以及民间非正式纠纷解决方式（如私力救济）。本章讨论以正式的国家公力纠纷解决机制（诉讼审判）为主线，以其他替代诉讼的纠纷解决机制为外延的制度格局，主要讨论民事纠纷的解决。

2. 纠纷解决程序的四个环节（P186-187）

• ① 纠纷解决的提出：当事人选择纠纷解决方式，提出解决纠纷的请求。

• ② 对纠纷内容的审理：最核心的环节。当事人对话式为主、裁判人居中主持并推进程序，双方提出和展示相关证据信息，裁判者据此形成裁判。

• ③ 裁断结果的形成：确立对纠纷各方具有约束力的裁断结果，宣告纠纷解决结果的形成和生效。

• ④ 裁断结果的执行：各方自行或请求第三方具体落实裁断结果。

3. 两大法系诉讼程序的差异（P187）

• 程序主导者：大陆法系以法院（法官）为主导（职权主义色彩——法官主动收集调查证据、不受当事人约束）；英美法系以当事人为主导（当事人对抗、法院司法消极原则）。前者可进一步细分为超职权模式（前苏联式）和一般职权模式（德日），当前两大法系呈现出逐渐接近、互相渗透的格局。

• 法律适用依据：英美法系"遵循先例"原则——法官应遵守以前同类案件判决思路和逻辑，体现更多规则创设功能；大陆法系法官依据成文法典进行判决，不显著受制于先前类似判决，更关注本案审理。

4. 程序法的经济分析三个核心问题（P187）

经济分析对程序法的关注，主要是因为程序法影响着法律体系运行的成本——实体法规定的权利和义务并非都能自动实现，程序法的首要目的是促进实现实体法要求的法律效果。但程序法运行需要付出成本，程序法的运行成本构成了法律体系的重要运行成本。

程序法经济分析回答三个问题：第一，在各个程序环节，当事人的决策是如何作出的？第二，如何最小化程序法的运行成本？第三，当事人的诉讼选择如何影响了法律的变化和演进过程？这个过程是有效率的还是无效率的？

10.2.1 纠纷解决制度的经济目的

1. 两个经济目的（P188）

从社会角度看，任何纠纷都是个体行为偏离社会要求最优状态的结果——解决纠纷对整个社会来说是资源的浪费和额外的成本支付（原本在最优状态下运行可以避免）。纠纷解决制度的两个经济目的：

• 目的之一：巩固实体法的威慑力，实现实体法的目标。 程序法是实体法威慑力实现的进一步延伸——为权利受侵犯的当事人提供获取救济、消除和惩罚侵害行为的途径 → 构成一种威慑（权利最终能得到有效保护、侵权行为最终能被有效去除的威慑）。这是程序法的首要功能。

从经济分析角度看，提供权利保护威慑构成了程序法的收益。提高收益的主要途径是按照实体法界定的权利义务格局保护当事人权利、消除侵害。但程序法提供的保护出现错误时 → 实体法要求的威慑受到削弱 → 降低了实体法的威慑水平。所以要求最大化地消除可能的程序错误——纠纷解决程序的设定应达到社会最优。

• 目的之二：纠纷解决管理成本的最小化。 管理成本包括国家和社会为运行该机制付出的成本（法官选择和调配、工资支付、检察官提出控诉、办公费用等）以及当事人为解决纠纷付出的时间、精力和金钱。偏差成本是国家机关或民间纠纷解决主体出现判断偏差而导致的成本——既包括给当事人带来的直接损失，也包括对以后类似纠纷的不当影响。

进一步从成本角度看，程序法实现实体法威慑力的目标可以转化为错误成本最小化目标——只要不出现错误就能实现威慑力，出现错误就造成威慑力降低和错误惩罚守法者。所以程序法的经济目标可以总结为：最小化纠纷解决的管理成本和错误成本之和（Posner, 1973）。

10.2.2 私力救济与公力救济

1. 多种纠纷解决机制的谱系——从完全私力到完全公力（P189）

社会提供了多种纠纷解决机制，从完全依靠私力到完全依靠公力，依次排列为：协商 → 调解 → 仲裁 → 诉讼（和解/判决）。这些机制相互配合，分别适用于不同情况，构成了一个完整的纠纷解决系统。

机制 特征

协商 纠纷各方自行就纠纷解决达成一致并自动执行

调解 纠纷各方在独立第三方居中调停下达成一致并自动执行，第三方由当事人自行选择

仲裁 纠纷各方选择仲裁机构，由其根据专业知识和经验判断并作出裁决，裁决具有法律效力可申请法院强制执行

诉讼—和解 提交诉讼申请后双方达成一致，形成法院认可的具有法律效力的解决方案

诉讼—判决 请求法官给出解决方案并依靠法院强制力或其威慑力进行执行

假设最后结果相同，私力救济的成本一般低于公力救济成本——因为前者不需要使用国家强制力（国家强制力使用需要付出较高成本）。从成本角度而言应当鼓励当事人更多使用私力救济来解决纠纷，社会纠纷解决资源也应当尽量向私力救济倾斜。但私力救济执行完全依靠当事人自觉，强制力有限 → 适用（在事实上）受到限制。

2. 作为可信威胁存在的诉讼机制——为什么不能没有诉讼？（P189-190）

诉讼是成本最高的纠纷解决机制。从成本角度来看，纠纷解决越少使用诉讼途径，节约的社会资源越多。现实中也确实如此——通过诉讼解决的纠纷只占全部纠纷总量的少数。那么，为节约成本，社会能不能不提供这个高成本的纠纷解决制度安排呢？

显然不能。因为诉讼具有其他纠纷解决机制不具有的特征：可信的维权威胁。其他纠纷解决机制都因为强制力不足而可以被不希望执行解决方案的当事人所违反——也就是说，只有解决方案被确实履行后才能起到可信维权作用，此前不能起到有效威慑。而诉讼的运作及其结果是建立在国家强制力上的 → 给予社会一种确信的可依赖的预期，即受到侵害的权利能够通过诉讼获得保护和救济 → 成为当事人应对潜在侵害的一种可信威胁。

诉讼是当事人维护权利的最后一道屏障。如果其不存在，那么社会中将缺少足够的对侵权行为的威胁，其他纠纷解决机制也将失去支撑——因为当事人预期到即使违反私力救济方案，对方也无力强制追究。这构成了一种激励机制上的"嵌套"关系：诉讼是其他纠纷解决机制的最终背书。

但是，因为诉讼是成本最高的纠纷解决机制，社会的最优安排是：一方面提供高质量的诉讼制度确保进入诉讼的纠纷都得到正确解决，使实体法威慑力最大化发挥；另一方面尽量减少诉讼制度的使用，降低总成本。为此需要使诉讼相对于其他纠纷解决机制具有相对较高的利用门槛——这也反过来解释了为什么诉讼是成本最高的纠纷解决机制。

10.3 起诉决策

10.3.1 诉讼的私人决策与社会决策

1. 原告的起诉决策（P190）

在纠纷产生后，感到权利被侵害的当事人是否决定起诉的基本因素是收益和成本：只有当Pp·D > Cp时，理性的当事人才会决定起诉（D = 侵害造成的损失及胜诉后可得到的赔偿额，Pp = 原告胜诉概率，Cp = 原告在诉讼中付出的成本）。e.g. 交通事故损失10万元、胜诉概率80%、诉讼成本3万元 → 10×80% = 8 > 3 → 起诉。

2. 起诉的社会决策——私人决策与社会决策之间为什么存在分裂？（P190-191）

原告的起诉决策与社会的最优决策之间存在分裂，因为原告在决策时没有考虑两个成本：一是被告的成本，二是国家运行诉讼机制的成本。更重要的是，原告没有将诉讼的社会作用——可信的维权威胁作用——考虑在内（Shavell, 1982）。

假设严格责任原则下，受害人有预防和不预防两个选择。起诉的社会最优条件是：预防成本加上全部诉讼成本 < 预期的损害降低水平（即起诉不仅要促进预防，且预防的收益要足够大）。这要求考虑诉讼引起的全部成本（原告的、被告的、国家的）以及诉讼带来的社会收益（损害发生概率的降低——在起诉威慑下侵害人才会实现的行为）。但除去原告自身的诉讼成本外，其他因素都没有包括在原告的诉讼决策中 → 形成两种可能的结果：

• 过多的起诉： 原告起诉收益大于其成本 → 起诉，但收益不足以覆盖起诉的社会总成本。e.g. 交通事故损失10万元、胜诉80%、原告成本3万元、被告成本3万元、国家成本3万元 → 8 > 3起诉，但三项成本合计已超过原告收益 → 社会不需要该起诉。

• 过少的起诉： 原告起诉收益不足以覆盖成本 → 不起诉，但不起诉不足以对侵害人形成足够威慑。e.g. 受害人损失仅3万元 → 2.4 < 3不起诉，但被告预期到原告不起诉 → 不采取预防 → 放任侵害发生。起诉被告预防时的社会福利水平 > 不起诉被告不预防的水平 → 社会需要该起诉但原告不起诉。

矫正方式：提高起诉费抑制过多的起诉，给予补贴增加过少的起诉。但这需要国家具备相应信息以明确哪些类型的纠纷需要抑制、哪些需要增加——反映国家对不同侵权行为的威慑态度。

10.3.2 起诉费的双重功能

起诉费的两难——筛选机制与威慑机制之间的张力（P191-192）

起诉费具有双重功能：一是对原告进行筛选、过滤（防止过多诉讼）；二是对预防具有反作用（过高起诉费 → 威慑不足）。

• 正面：起诉费限定了获赔水平低于起诉费的受害人不提起诉讼 → 推动受害人采取非讼方式解决 → 降低社会总成本。与前面"诉讼应为成本最高救济机制"的思想一致。

• 反面：起诉费构成了受害人利用诉讼维护自身权利的一个门槛价格。门槛越高 → 受害人维权越难 → 提起的诉讼越少 → 侵害人受到法律处罚机会越少 → 实体法规定的威慑水平越难以达到。

这是两个相反方向的对起诉费的要求。最优起诉费水平应当在两者之间权衡：一方面保持一定水平的起诉费防止过多诉讼导致资源浪费；另一方面保持一定的威慑水平不至于使权利维护门槛过高。

10.4 和解与判决决策

在原告起诉后，被告应诉。此后双方面临新选择——是和解还是等待法官判决。和解与判决相比显然节约了成本（不需法官审理 + 自动履行可能性大 + 不能上诉 → 减少进一步纠纷解决投入）。从社会角度来讲，鼓励和解、不赞成判决。但现实中相当多的案件选择了判决。那么，为什么当事人会选择判决这个高成本的解决方式呢？

10.4.1 乐观模型（P192-193）

乐观模型认为之所以当事人选择了判决而不是和解，是因为当事人之间对纠纷最终结果有着不同态度——双方都对自己胜诉有着较强的乐观预期。

令 Pp 为原告对自己胜诉的概率判断，Pd 为被告对原告胜诉的概率判断。原告通过判决获得的预期收益为 PpD - Cp；被告通过判决形成的预期成本为 PdD + Cd。和解达成的条件是被告的最高出价至少高于原告可接受的最低出价，即存在合作剩余：PpD - Cp ≤ S ≤ PdD + Cd。

和解的必要条件（存在合作剩余）：D(Pp - Pd) ≤ Cp + Cd。

和解的条件是 Pp ≤ Pd——即原告乐观程度不高于被告悲观程度（原告对自身胜诉的预期不高于被告对原告胜诉的预期）。当原告比被告更乐观时（Pp > Pd），和解空间缩小甚至消失。

导致判决的条件：D(Pp - Pd) > Cp + Cd。说明：① 诉讼成本(Cp + Cd)越高 → 判决可能性越大（双方"赌注"更大）；② 双方乐观程度差距(Pp - Pd)越大 → 判决可能性越大（都认为自己能赢）；③ 诉讼标的额D越大 → 判决可能性越高、和解概率越小——高标的额放大了乐观程度差距的效应。

10.4.2 信息不对称模型（P193-194）

乐观模型没有解释为什么原被告会有预期上的差异——面对同样的纠纷事实为什么会有不同的结果预期？信息不对称模型给出了答案：当事人之间存在着信息不对称——原被告分别掌握着一些对方不了解的信息而对结果有着不同判断。

假设原告有两种类型——高胜诉概率（Ph）和低胜诉概率（Pl），原告清楚自己类型但被告只知总体分布。被告面临两个策略选择：

• 混同策略： 出价 Sh ≥ PhD - Cp → 所有类型原告都接受和解，没有判决。被告将所有原告当作高胜诉概率者对待。

• 分离策略： 出价 PlD - Cp ≤ Sl < PhD - Cp → 低胜诉概率的原告接受和解，高胜诉概率的原告拒绝和解而寻求判决。

被告在两类策略的预期成本之间权衡。判决出现的条件是被告分离策略预期成本小于混同策略预期成本，推导出的条件与乐观模型的判决条件基本一致，但进一步说明：高胜诉概率原告占比越大 → 被告越应采取混同策略（全部和解）；低胜诉概率原告占比越大 → 被告越应采取分离策略（部分判决）。这意味着信息充分交换能促进和解。