「加快構建中國特色哲學社會科學，歸根結底是建構中國自主的知識體系。」可以認為，構建中國自主的刑法學知識體系，就是構建中國特色的刑法學知識體系。我國傳統的刑法知識體系源於蘇聯，既然如此，就難以將傳統的刑法學知識體系當作中國自主的刑法學知識體系。上世紀50年代學習蘇聯刑法學雖然具有歷史的既成性，但不能用歷史的既成性取代現實的合理性。

構建具有中國特色的刑法學知識體系，並非幾個人一時心血來潮，而是幾代刑法學者的一直追求。1984年中國刑法學研究會第一次年會的重要議題，就是建立具有中國特色的刑法學科學體系。在那次年會上，就有學者提出：「……解放思想，實事求是地創立具有中國特色的馬克思主義刑法學體系，仍然是擺在我們面前的一項重要任務。」「建立具有中國特色的刑法學科學體系，是一項現實而緊迫的艱巨任務。」但40年過去了，難以認為我們已經完全建成了中國自主的刑法學知識體系。由此看來，構建中國自主的刑法學知識體系，並非輕而易舉的事情。本文就構建中國自主的刑法學知識體系應妥當處理的幾個關係發表淺見。

第一，應當進一步全面挖掘我國的法律文化傳統。

「只有全面深入了解中華文明的歷史，才能更有效地推動中華優秀傳統文化創造性轉化、創新性發展，更有力地推進中國特色社會主義文化建設，建設中華民族現代文明。」但在當下，由於從事法制史研究的學者並不從事刑法學研究，而從事刑法學研究的學者並不從事法制史研究，導致對刑法文化傳統的挖掘還遠遠不夠。

一方面，需要有更多的刑法學者全面挖掘歷史傳統中的精華。日本關西大學法學部的佐立治人教授，專門研究中國古代刑法，他對自己研究主題與討論課的介紹分別為：「我要證明，只要不違反法律規定就不受刑罰處罰這一罪刑法定主義的思想，產生於中國、發達於中國。」「本科目要講讀唐律本身，檢討適用唐律的判例，拓展對帝政中國的法律的理解。」日本學者尚且如此集中精力研究中國古代刑法，中國學者更應當全面挖掘中國古代刑法的精華。從事博士學位論文寫作以及撰寫專著的人員，應當儘可能就相關主題對我國歷史傳統中的沿革、系譜等進行全面深入的考證。

另一方面，需要有更多的學者對歷史傳統進行精細的研究，而非僅停留在抽象層面。只有精細的研究，才能發現歷史傳統中各種可發揚光大的法律規則。例如，法國學者Ortolan認為，數罪吸收原則源於法國拿破崙《刑事訴訟法典》（1808年）第365條第2款，但沒有說明法國《刑事訴訟法典》為什麼採取吸收原則。可是，佐立治人研究後指出：中國比拿破崙《刑事訴訟法典》早二千年就對數罪採取了吸收原則。《唐律·名例律》規定，諸二罪以上俱發，以重者論。明律、清律都是如此。不僅如此，漢律就有「一人有數罪，以重者論之」的規定。據此，中國古代的吸收原則比拿破崙《刑事訴訟法典》早二千年。我國現行的數罪併罰制度事實上存在許多問題，將來的刑事立法應否適當借鑑古代的吸收原則或者擴大吸收原則的適用範圍，確實值得進一步研究。

第二，應當提升對古代刑法文化的體系性理解。

中華優秀傳統法律文化蘊含了十分豐富的刑事立法、刑法適用、刑事政策內容，不同觀點互相爭鳴、精彩紛呈。但由於古籍文獻過多，歷史傳統複雜，往往只能讓人尋章摘句，其中部分的理解還可能存在誤差，需要提升對古代刑法文化的體系性理解。

例如，我國刑法從民國時期開始就借鑑德國、日本的立法體例，將共犯形態分為正犯、教唆犯與幫助犯，將後兩類歸入共犯，並對共犯採取從屬性說。但在當今的司法實踐中，對教唆犯的處罰通常重於正犯的處罰，至少會與正犯相同。通說認為，「教唆犯是犯意的發起者，沒有教唆犯的教唆，實行犯就沒有犯罪故意，也就不會有該種犯罪發生。因而教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用。」這種觀點或許是由來於對「造意為首」的片面理解。

《唐律·名例》規定：「諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。」這可謂關於首從的一般規定，其中的「共犯罪」是指廣義的共同犯罪，還是指共同實行犯罪的情形，就值得研究。乙若聽從甲的造意單獨行竊，難以被稱為「隨從者」；乙聽從甲的造意且與甲一併行竊時便是「隨從者」，甲則是「共犯罪」中的造意者，此時的造意者為首意味着共同實行中的造意者為首，而非任何造意者均為首。例如，《唐律·名例》規定：「即共監臨、主守為犯，雖造意，仍以監、主為首，凡人以常從論。」據此，普通人唆使監臨、主守這樣的官員犯罪時，官員仍然為首犯，造意者按從犯處罰。又如，《唐律·賊盜》規定：「諸共盜者，並贓論。造意及從，行而不受分，即受分而不行，各依本首從法。若造意者不行，又不受分，即以行人專進止者為首，造意者為從」。亦即，共同盜竊的參與人對所盜贓物的總額負責；若造意者參與實行盜竊，或者雖沒有參與實行盜竊但參與分贓的，就將造意者作為首犯處罰。反之，如果造意者雖然教唆但沒有實行也沒有分贓，則僅按從犯處罰。再如，《唐律·賊盜》規定：「諸共謀強盜，臨時不行，而行者竊盜，其謀者受分，造意者為竊盜首，余並為竊盜從；若不受分，造意者為竊盜從，余並笞五十。」顯然，單純造意並不當然成為首犯，只有當造意者實行或者分贓時，才會被認定為首犯。

又如，我國的刑法理論認為，成立共同犯罪要求二人以上有共同故意與共同行為，二人以上分別觸犯不同罪名時，就不屬於共同犯罪。可是，《唐律·名例》規定：「諸共犯罪而本罪別者，雖相因為首、從，其罪各依本律首、從論。」據此，二人以上完全可能共同犯罪卻所觸犯罪的罪名不同，而且對參與者應依照各自觸犯的罪名分別按首犯或從犯處罰。《唐律·賊盜》規定：「若共謀竊盜，臨時不行，而行者強盜，其不行者造意受分，知情、不知情，並為竊盜首；造意者不受分，及從者受分，俱為竊盜從。」依此，共謀盜竊後沒有參與行竊，實行者實施搶劫行為的，共謀者成立盜竊罪；造意者分贓的，成立盜竊罪的首犯，造意者未分贓的，成立盜竊罪的從犯。換言之，由於存在共犯關係，能夠將實行犯劫取財物的結果歸屬於盜竊的共謀者。

不難看出，只有對我國傳統刑法文化進行體系性理解，才不會斷章取義地採用其中的某些表述，才不會得出不利於處理當下刑事疑難案件的結論。

第三，應當提高對刑法文化傳統的鑑別力及運用效果的判斷力。

「我國古代法制蘊含着十分豐富的智慧和資源，中華法系在世界幾大法系中獨樹一幟。要注意研究我國古代法制傳統和成敗得失，挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養、擇善而用。」一方面，對於古籍記載的刑法文化傳統，不能僅當古文欣賞，也不能只重視其字面含義。另一方面，我們不能認為刑法文化傳統都是精華或者都是糟粕。但哪些是精華哪些是糟粕，應當以當下的現實為標準進行合理判斷，對於符合當下國情、社會制度與國民價值觀的刑法文化傳統，應當大膽地接受和傳承；反之，則應當捨棄。

例如，中國古代的「親親相隱」制度與源於國外的期待可能性概念一樣，都是考慮到人性的弱點，基於刑法不強人所難這一共性。但當下的司法實踐基本上不運用期待可能性理論，沒有像傳統中國法制及現代西方法制那樣直接授予近親屬拒絕作證權並減免近親屬在包庇、窩藏、偽證等方面的罪責。這既要求相關法律予以修改，更要求刑法理論加強論證。同樣，傳統法律文化有寬待老幼婦孺篤疾、注重教恥感化性刑罰、注重與自然和諧的刑事政策、注重親屬監督司法和刑罰執行、注重打擊官吏職務犯罪、注重赦宥並追求祥刑、允許親屬代首及多形態自首、允許親屬容隱和存留養親等良制，經過法治升華可轉化為今日刑法的原則或規範。

不可否認的是，中國古代法律及其律學知識體系的經濟基礎是一家一戶的小農經濟，具有狹窄性和封閉性；其政治基礎是君主專制、皇權政治，具有忽視權利、忽視民主、忽視民眾的保守性、落後性；其文化基礎是農耕模式、家族本位、熟人社會，因而缺乏開放性和包容性。所以，不少不合時宜的觀念應當被捨棄。例如，中國古代奉行殺人抵命。「『抵命』的含義是：一個人的生命可作為另一個人的生命的替代或補償。」「正是出於這種『抵命』的報復刑思想，國家的法律規定對那些殺一家非死罪數人的犯罪，往往也採用以數命相抵的方式加以處理」。但在當今社會，報應刑只是刑罰的上限，絕對不可能以數命相抵的方式處理殺害數人的犯罪。換言之，不能簡單地根據古代的殺人抵命觀念來適用死刑，而應通過實證研究來決定死刑政策。倘若實證研究的結論是，死刑並沒有全面的威懾效果，則沒有必要為了滿足部分人的報復觀念而適用死刑。不僅如此，當下的刑罰需要朝輕刑化方向發展。亦即，在實現了總體小康的歷史性跨越後，刑罰程度就不能依舊嚴厲，刑罰的輕緩化必須有一個歷史性跨越。在私家車數量明顯增加的當下，可以將禁止駕駛規定為刑罰方法；在國民收入明顯提高的當下，可以將罰金刑作為主刑適用。

第四，應當賦予傳統法律文化以新的生命力。

對法律文化傳統的傳承可能存在悖論：如果一種理論或做法在當下是正確的，我們就應當採用這種理論與做法，而不需要考慮傳統是什麼；如果傳統也是這樣的理論或做法，則傳統成為另一理由乃至是多餘的理由；如果傳統不是這樣的理論與做法，那麼，要求當下採用傳統的理論與做法，就意味着要採用在當下不正確的理論或做法。

顯然，傳承法律傳統並不意味着完全遵循傳統。傳統存在的本身就決定了人們要改變他們，中國傳統法律文化在法治中國進程中的傳承本身就決定了我們要把傳統法律文化進行改變，這種改變的中心意旨就是要把傳統法律文化脫胎換骨、創造性地轉換為法治中國中的具體實踐。更為重要的是，了解、關注、提煉和研究當下刑事司法中的難點問題，從優秀法律傳統中受到啟發，積極地進行創造性轉化和創新性發展，賦予傳統法律文化以新的生命力，與此同時了解、吸收、借鑑國外先進國家的法治經驗和刑法學知識體系，使優秀傳統與本土色彩符合人類命運共同體的發展步伐和發展方向，形成既有中國特色又兼具世界意義的新的法律規則與知識體系。

例如，預防性刑法是當下國內外都頗有爭議的問題。可是，預防性治理是中華法律文明的實踐精義。古代先賢把治亂於未亂當作社會治理的最優策略。面對人民群眾對民主法治、公平正義的更高期待，法學研究者應認真總結古代預防性治理思想和智慧，構建起中國氣派的預防性刑法理論，為國際社會的預防性刑法提供理論支撐。

再如，上游罪的正犯不另成立贓物罪，這在各國都沒有爭議。問題是，上游罪的共犯（教唆犯與幫助犯）是否另成立贓物罪？第一種觀點認為，上游罪的共犯成立贓物罪，而且應與上游罪數罪併罰。第二種觀點認為，上游罪的共犯與其實施的贓物犯罪屬於牽連犯。第三種觀點認為，上游罪的共犯實施的窩藏、轉移贓物等行為不構成犯罪，但這種觀點是少數說。顯然不能認為，我們必須採取其他國家的多數說。相反，我們完全可能對我國的法律傳統進行創新性發展，提出兼具中國特色與世界意義的觀點。

依照《唐律疏議》，「若知情而受分者，為其初不同謀，故計所受之贓，准竊盜論減一等」。據此，如果行為人與強盜、竊盜者事前通謀，則應成立強盜、竊盜等的共犯，這顯然是為了使本犯與贓物罪犯的處罰相協調。再如，中華民國1935年上4416判例指出：「贓物罪之成立，以關於他人犯罪所得之物為限，若系自己犯罪所得之物，即不成贓物罪，被告幫助某甲侵佔業務上持有物，並為之運走價賣，原判決認其另成搬運及牙保贓物罪，與幫助侵佔罪，從一重處斷，自有未合。」又如，中華民國1939年上2708判例指出：「竊盜罪之成立，原以不法取得他人之財物為其要件，教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當然包括於教唆行竊行為之中，不另成收受贓物罪名。」雖然認為受贓行為當然包括於教唆與幫助行為之中尚存疑問，但從結論上說，否認教唆犯、幫助犯成立贓物罪，就考慮了共犯與正犯在處罰上的協調關係，可以確保罪刑均衡，從而實現刑法的公平正義。於是，罪數的評價與處理，不只是一種純粹的邏輯判斷，而是必須實質地分析處罰的均衡性、公平性。「正義是中國傳統法律的根本和核心所在。」中華傳統法律文化數千年綿延不絕，一個重要原因是能夠回應中華民族世世代代對公平正義的不懈追求。這樣的結論與觀點，也可以為國外的無罪說提供理由。

中華優秀法律傳統文化形成了其獨特的價值觀念體系。中國當代刑法學知識體系的建構既需要吸收中華優秀傳統文化的智慧結晶和精華，做到創造性轉化，又要立足新時代中國特色社會主義的偉大實踐，做到創新性發展，使中國特色刑法學知識體系屹立於世界法律文化之林，不斷推進中國當代刑法學知識體系的建設與發展。

第一，構建自主的刑法學知識體系，並不意味着排斥國外理論學說；相反，借鑑國外學說具有必要性與重要性。

如果從文明的角度來說，「人類漫長的歷史進程中，不同地域和人群在不同時代和條件下，形成了多種多樣的文明形態。文明之間既相通相近，又彼此差異而多元。因其相通相近，才有了理解溝通的可能；因其差異和多元，才有了互鑒交流的必要。」「中華民族是一個兼容並蓄、海納百川的民族，在漫長歷史進程中，不斷學習他人的好東西，把他人的好東西化成我們自己的東西，這才形成我們的民族特色。」

如若從文化的角度來講，「沒有一種文化可以成為一個獨裁的、自我建立的和自足的統一體。每一種文化都參照其他文化塑造自身，同時也被其他文化所塑造。沒有一種文化不是從其他文化的構造中而來……在其歷史的任何時刻，沒有一種文化沒有被其他文化所共同決定和改善。」例如，誕生於印度的佛教，通過陸上和海上絲綢之路進入中國。這種與中國正統的儒教全然不同的宗教思想，其異質性備受矚目。但佛教在承受着來自正統儒教與政治權力的雙重壓力下，承擔起儒教無法回應的大眾精神需求。

法治文明、法律文化也是如此。「大陸法系與普通法系互相將彼此作為『他者』因而能夠塑造自身和成為彼此不同的法系。」雖然就理論起源和司法實踐而言，法學是一種「地方性知識」，但作為人類文明成果的法學原理具有普遍性特徵和指導意義。「法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對於各國國家治理和社會治理具有普遍意義，我們要學習借鑑世界上優秀的法治文明成果。」中國法治應當具有極大的開放包容性，應當注重對人類法治文明優秀成果的吸納與借鑑。

從學術研究的特點來看，「完全脫離他人的『獨立思考』是不存在的，即使存在也會受到排斥。思考具有不可避免的、徹底的、奇妙的社會性。你所想的一切都是對他人想法和言行的回應。」我們對他人的想法與言行知道得越多，就越有利於我們思考。多了解國外的刑法、判例與理論，有利於構建自主的刑法學知識體系。

了解國外的刑法學，有利於我們認識中國的刑法學。認識自己都是從認識他人開始的，如果沒有對他人的認識，就不可能認識自己。例如，如果不了解其他國家的法定刑，就不可能知道我國的法定刑是重還是輕；如果不了解國外監獄關押的人數，就不可能知道我國監獄關押的犯人是多還是少。

了解國外的刑法學，有利於我們開闊眼界，為我國的相關問題提供範圍更廣闊的解決模式。「世界上種種法律體系能夠提供更多的、在它們分別發展中形成的豐富多彩的解決辦法，不是那種局處本國法律體系的界限之內即使是最富有想像力的法學家在他們短促的一生能夠想到的。」事實上，國內刑事立法的一些內容以及不少學者提出的一些立法建議，大多是對國外刑事立法的借鑑。了解國外的刑法學，既有利於借鑑國外優秀的刑法制度與理論，也有利於確信和堅持我國優秀的刑法制度與理論。

了解國外的刑法學，能夠使我們直接在國外既有理論的基礎上展開研究，而不必一切都從頭開始。例如，法益理論的發展在德國經歷了一百多年，我們可以在此基礎上展開研究，而不是從零開始。又如，二十多年前某地一家具城發生特大火災，諸多監督、管理體制不到位是導致火勢得不到控制、財產損失加劇的重要原因。由於相關人員並非國家機關工作人員，司法機關覺得難以追究其刑事責任。然而，只要了解日本的監督過失理論，就會發現追究相關人員的刑事責任並無障礙。顯然，我們在日本監督過失理論的基礎上，聯繫中國的刑事立法與實際情況展開更深入的研究，相比閉門造車而言是一條更好的研究路徑。

了解國外的刑法學，也有利於國際社會了解中國的刑法學。我們希望世界了解中國，可是，如果我們不了解國外的刑法學，就不可能向國際社會推介中國的理論學說，更無從得知我國的理論學說對國際社會是否有貢獻。如同向他國出口商品，前提是了解他國的商品現狀一樣，要想讓世界了解中國刑法學，讓我國的刑法學知識體系具有全球意義，就必須了解國外的刑法學。

第二，構建自主的刑法學知識體系需要全面了解國外刑法學的知識體系，但我們當下的了解存在明顯的局限性與片面性。

對國外刑法學知識體系的了解越全面，越有利於構建中國自主的刑法學知識體系。可能有人認為，經過多年的引介，我們對國外刑法及其理論有了全面、系統的了解，可以撇開國外刑法及其理論進行獨立的研究。但在本文看來，我們對國外刑法學知識體系的了解存在明顯的局限性與片面性。

例如，我們對國外刑事立法的了解就很不夠。翻譯過來的刑法典、單行刑法與附屬刑法有限；有的刑法典是十多年乃至二十多年前翻譯過來的，我們將過時的法條當作現行有效的法條在引用；有的刑法典不是專業人士翻譯的，其中的專業術語翻譯是否妥當，存在很大疑問；有的國家官方語言不是英文，但我們是根據英文翻譯的刑法典，其準確性值得懷疑。

又如，我們對國外的刑法理論缺乏全面了解。大學以及各法學院圖書館的館藏外國刑法教材與著作極少；近些年來翻譯的部分教科書不可能代表國外刑法學的全部，許多論著的翻譯是因為譯者與著者有某種特別關係。事實上，「因為外國規則的數量如此眾多，以至於教師必須採用鳥築巢的方法，到處隨意撿拾學說的片段。」至於對國外判例以及判例與理論之間差距的了解，那就更少了。

再如，對國外學說望文生義的理解也不罕見。茲舉一例。日本的平野龍一教授將共犯從屬性分為實行從屬性、要素從屬性與罪名從屬性展開討論。國內有學者認為，實行從屬性意味着正犯實施了預備行為、構成預備犯時，教唆犯、幫助犯也不受處罰。但事實上不是如此。平野龍一等教授所稱的實行從屬性與通說所講的共犯從屬性是一個含義，都包括共犯對預備罪的正犯的從屬性。平野龍一教授明確指出：「既然正犯造成了值得作為預備罪處罰的危險程度，通過教唆、幫助行為使之發生這種危險的，也應當作為教唆犯、幫助犯處罰，這是基於從屬性原理理所當然得出的結論。」這也是日本刑法理論的通說。概言之，正犯實行了可罰的預備罪時，肯定教唆犯、幫助犯的成立，也是共犯從屬性、實行從屬性的應有之義。

對國外刑事立法與刑法理論了解的局限性和片面性，會影響我國的學術研究，進而影響自主的刑法學知識體系的構建。而且，學術研究沒有飽和點，國外刑法學不斷產生新的成果，我們當然也需要不斷地了解。多了解國外的刑事立法、司法與理論，比關起門來專注於製造學術泡沫要好得多。

第三，使用源於國外的既有概念不等於照搬國外的學說，我們也不可能完全拋棄源於國外的既有概念。

迄今為止，我國的刑法學基本上是在沿用蘇聯、德國、日本刑法學的概念。因為許多概念為國外先佔，我們不可能另外製造概念。「人類的認識與其他領域一樣，都遵循着『先佔原則』，即某些人由於對事物的認識在先，通過概念對事物加以定義，並能夠廣泛傳播，就會形成『先入為主』的認識，獲得話語權。」例如，德國的客觀歸責理論在上世紀70年代就已經體系化，那個年代我們根本不知道客觀歸責理論。西北政法大學的周柏森教授在1982年出版的《刑法學》統編教材中指出：刑法學中的因果關係具有如下特點：第一，「作為某種原因的行為必須具有危害結果發生的實在可能性」。第二，「只有當具有結果發生的實在可能性的某一現象已經合乎規律地引起某一結果的發生時，才能確定某一現象與所發生的結果之間具有因果關係」。第三，「因果關係只能是在一定條件下的因果關係」。前兩點與客觀歸責理論並沒有明顯區別，但由於相關概念被國外先佔，我們自己的理論不能發揚光大。

然而，不能因為我們現在大量使用源於國外的既有概念，就認為我們是在照搬國外學說，更不能因此放棄使用源於國外的既有概念。一方面，「大多數概念都是人類的發明，而概念就是思想的邊界，創造概念就是開拓思想邊界。但是，這也意味着人類思想基礎的概念都是一般普遍或高度概括的，有着難以分割的豐富意義和整體性。」「建構自己的話語權並不意味着排斥人類文明的優秀成果，開放性、包容性正是中華文明的基因，也是馬克思主義的生命力所在。」另一方面，如果我們採用一套完全不同的獨特話語系統（事實上也不可能），就不可能在國際社會享有話語權。況且，「本土化概念建構不是一件孤立的事情，不理解概念建構的規律、缺乏開放的視野和交流的心態，它很可能中道迷失。」

從具體層面而言，概念創造是話語權的來源。如果我們創造的新概念，內涵與外延與原有的概念相同，這個新概念就沒有任何意義。所以，我們的當務之急不是拋棄源於國外的概念，而是在使用既有概念的基礎上，通過觀察、歸納生活事實創製新的描述性概念和通過抽象和提煉創製具有影響力的規範性概念，不斷創造體現時代內涵和司法實踐要求的新的學術觀點，形成自主的刑法學知識體系。

第四，不能簡單地以不符合中國的司法現狀為由排斥國外理論，而應正確評判中國的司法現狀，合理借鑑國外理論。

中國的司法現狀很複雜，既有地域之差，也有好壞之別，不是三言兩語可以描述清楚的，以「是否與判例相符」檢驗國外的理論能否被借鑑是不現實的。

其一，刑法學並不只是對司法現狀的描述，而是需要對司法實踐起指導作用。既然如此，就不可能因為某個理論與現行的司法現狀不相符合，就否認該理論的妥當性。例如，前幾年的司法現狀是，對正當防衛通常認定為防衛過當或者普通的故意殺人、故意傷害罪。要讓理論與這樣的司法慣例相符合，只能導致司法實踐與刑法理論越來越落後。2020年8月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（法發〔2020〕31號）提出：「要切實防止『誰能鬧誰有理』『誰死傷誰有理』的錯誤做法，堅決捍衛『法不能向不法讓步』的法治精神。」其中的「法不能向不法讓步」就源於德國。

其二，就相同案件而言，不同地方的定罪量刑存在明顯差異。例如，竊取他人虛擬財產的案件，廣東、上海等地認定為財產罪，而河南、河北等地則認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。於是，主張虛擬財產是財物的觀點與廣東等地的司法現狀相符合，認為虛擬財產不是財物的觀點與河南等地的司法現狀相符合，但不可能認為兩種觀點都是完全妥當的，難以認為德國、日本將盜竊罪的對象僅限於有體物的觀點符合中國的司法現狀。再如，有的判決認定公開盜竊構成盜竊罪，有的判決認定公開盜竊構成搶奪罪。難以認為，德國、日本承認公開盜竊構成盜竊罪的觀點不符合我國的司法現狀。檢驗理論觀點是否妥當的標準，不在於它符合哪些地方的司法現狀與哪些判決的具體結論。質言之，符合司法現狀不是衡量一個理論正確與否的標準，更不能因為隨手拈來的一個判決符合自己的想法，就將這個判決作為司法現狀，來論證自己的想法是正確的；同樣，不能因為某人借鑑於國外的觀點與國內某個判例的主張不一致，就得出刑法學不能借鑑國外觀點的結論。

其三，就局部司法現狀而言，有好的也有不好的，有理想的有不理想的。如果司法現狀是好的、理想的，當然不需要改變；但如果司法現狀是不好的、不理想的，當然需要改變。刑法理論不可能對每一份法律文書持贊成態度，所以，不能簡單地認為，符合中國司法現狀的理論就是好的理論，關鍵在於這個理論符合中國的何種司法現狀。況且，即使當下的司法現狀沒有明顯的缺陷，也可能要求司法實務進一步理想化。

其四，由於犯罪（尤其是自然犯）具有共同性，所以，國外刑法學使用的許多概念，能夠適用於我國的司法實踐。例如，三角詐騙是國外刑法理論普遍使用的概念，我國的刑法理論接受這一概念的時間較晚，以至於在相當長時間內沒有將訴訟詐騙認定為詐騙罪，但這種做法並不理想。現在仍有學者認為，發端於德日刑法理論的三角詐騙論，將詐騙罪中的被害人與受騙人分離，在我國刑法理論上很難成立。例如，行為人謊稱是洗衣店員工欺騙保姆將僱主的衣物拿去乾洗，保姆因被騙而將僱主的西服拿給行為人（保姆案）。這種情形並非三角詐騙，而是成立保姆與行為人之間的詐騙關係，詐騙行為針對的被害人是保姆本人。保姆與僱主之間因民事代理或者委託制度，保姆因不可歸責於己之責任可以不承擔賠償損失。可是，這樣的解釋明顯不符合客觀事實。一方面，衣服不是保姆的財產，倘若僱主不要求保姆賠償，保姆沒有財產損失，而僱主沒有被騙，也不是詐騙罪的被害人，於是本案沒有被害人。這一結論顯然不合適。另一方面，如果說保姆不需要賠償損失，就意味着僱主有財產損失，但僱主的財產損失不是保姆造成的，而是行為人造成的。所以，否認三角詐騙概念是不合適的。至為明顯的是，否認三角詐騙明顯不符合我國刑法的規定。例如，《刑法》第167條規定的簽訂、履行合同失職被騙罪的構成要件是，國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失；《刑法》第406條規定的國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪的構成要件是，國家機關工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失。如果說上述規定中的受騙人是被害人（相當於保姆案中的保姆），刑法就不可能將他們的失職行為規定為犯罪。只要承認被害人是單位或者國家，就必須承認受騙人與被害人可以分離，以單位、國家為被害人的詐騙就都是三角詐騙。顯然，在以公有制為主體的我國，三角詐騙現象更多，更應當使用這一概念。由此可以看出，一個源於國外的概念或者在國外適用較少的概念，可能更多地適用於我國司法實踐。

其五，借鑑國外司法機關對案件的處理，也能解決我國司法實踐中的棘手案件。例如，行賄人乙以自己名義辦了一張銀行卡，存入100萬元，然後將銀行卡交給為自己謀取利益的國家工作人員甲，並將密碼告訴甲。一段時間後，乙通過網銀將銀行卡中的100萬元轉入自己另一張卡。這樣的案件並不少見。問題是，乙的行為除構成行賄罪之外，是否構成盜竊罪？如構成盜竊罪，其行為對象是什麼？日本的判例將行為人「獲得了可以隨時利用銀行卡在ATM機取款的地位」認定為財產性利益。借鑑這一觀點就可以得出如下結論：乙向甲提供的賄賂既不是現金，也不是債權（債權仍然由乙享有），而是可以隨時利用該銀行卡取款或者轉賬的利益，這一利益就是財產性利益。乙從網銀轉回的也是這一利益。在此意義上說，乙的行為構成盜竊罪。

總之，構建中國自主的刑法學知識體系與借鑑國外的刑法理論不是矛盾的，排斥國外理論學說不利於我國刑法學的發展。我們需要以開放的、自信的態度積極借鑑和吸收國外優秀的刑法理論，而借鑑與吸收的前提則是對國外刑事立法、刑法理論與審判實踐有充分了解。

第一，沒有基礎理論的研究就不可能構建自主的刑法學知識體系。

「知識體系是指基於一定的邏輯基礎、在特定的文化生態中形成、具有民族性或地域性的知識總和，並按照一定的標準進行分類後得到的知識系列。」任何一門學科的知識體系都要從某個起點出發，通過基本概念之間的連接，構建起一個結構，並通過結構的補充與完善，形成一個體系。其間，都需要可靠的、紮實的基礎理論的支撐。因為知識體系中的一切概念，都要在根據或基礎上統一起來，唯有如此，體系才能作為整體中存在的東西的結構。西方知識體系就「是建立在一系列『宏大的論述』基礎之上的」。

構建中國自主的刑法學知識體系，需要回答刑法學科的研究對象是什麼？其獨立的研究方法論為何？它要處理和解決的基本問題是什麼？是否形成了成熟穩定的概念和術語體系？如此等等。只有這些問題獲得了深刻闡明，刑法學的存在和發展才能獲得可靠的根基，才能進一步形成刑法學的知識體系。而且，這種探究並非一勞永逸，而是一項需要不斷反思和重構的理論任務。在這種反思和重構中推動刑法學科不斷深化和與時俱進，是刑法學基礎理論的重要發展方式。

隻言片語、一鱗半爪的觀點，東拼西湊、拼接組合的理論，都不可能形成刑法學的知識體系。黑格爾指出：「哲學若沒有體系，就不能成為科學。沒有體系的哲學理論，只能表示個人主觀的特殊心情，它的內容必定是帶偶然性的。哲學的內容，只有作為全體中的有機環節，才能得到正確的證明，否則便只能是無根據的假設或個人主觀的確信而已。」刑法學也是如此。要使刑法學的內容擺脫偶然性、碎片性，只能以豐富厚實的基礎理論為基石。

第二，沒有基礎理論的研究，熱點問題的解決不可能形成妥適的解決方案。

我國刑法理論對熱點問題的研究大多是短暫的，一個重要原因是缺乏理論根基、基本立場的爭論。同樣，一些熱點問題的研究之所以難以形成妥適的解決方案，就是因為缺乏可靠的基礎理論。不以可靠的基礎理論為根基，熱點問題以及具體問題的解決必然是雜亂無章的。

例如，關於單位犯罪的成立條件與處罰範圍等，存在各種各樣的問題。其中的關鍵問題在於單位犯罪究竟是過失犯罪還是故意犯罪？這一問題又取決於刑法理論對單位犯罪是採取同一視理論還是組織模式理論抑或其他理論。倘若認為單位犯罪是過失犯罪，又該如何解釋我國刑法分則關於單位犯罪的規定？如果這些基礎問題沒有形成可靠的理論，單位犯罪的相關問題都難以得到真正解決。

再如，幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）也可謂一個熱點問題，各種觀點都是為了應對司法實踐中的現狀。從現有研究來看，對幫信罪熱點問題的研究之所以不能解決司法實踐的問題，或者只是提出一些限制方案，主要是兩個基本問題沒有解決：一是共同犯罪基礎理論沒有解決，尤其是沒有妥當理解共犯的成立條件與共犯從屬性原理；二是刑法分則中的明知與總則中的明知的關係沒有解決。如果這兩個問題沒有解決，就不可能正確處理幫信罪的實踐難題。

總之，「沒有基礎理論研究作支撐，對熱點問題的跟蹤看似熱熱鬧鬧，實際上卻是年年歲歲花相似，不斷低水平重複。」「很多表面看來嘈雜喧囂的理論熱點、焦點爭論，如能經過基本問題研究的篩網過濾，往往會顯示出這些繁複表象紛起的根源。」

第三，沒有基礎理論的研究，不可能為刑事司法提供普遍性的解決方案。

「科學理論與合理實踐的統一，是在相互促進、協調發展動態過程中的具體歷史統一。這個過程，既是與不科學的理論和不合理的實踐展開雙重批判的過程，也是努力實現對於科學理論與合理實踐的雙重建構的過程。」刑法學在其形成和發展過程中形成了一系列基礎理論問題，這些基礎理論問題與司法實踐中的現實問題相互影響、相互作用。刑法學需要從重大基礎理論問題的視野中回應和破解司法中的現實問題，又要從現實問題的挑戰中生成、總結和升華出重大基礎理論問題，這是刑法學基礎理論研究得以展開的基本路徑。「近代以來的學術發展史表明，科學上的重大發現，技術上的重大發明，往往是建立在基礎理論變革的基礎上。只有在基礎理論研究上取得重大突破，才能帶來研究範式的轉換，創立新思想、新理念、新論斷、新概念、新方法，產生原創性標誌性成果。基礎理論研究的思想深度和學理厚度，決定着應用對策研究的前瞻性、系統性、戰略性和精準程度。……基礎理論研究得越深，對策研究就越有思想高度，提出的建議就越高明、越管用。……簡而言之，有好的基礎理論研究，才會有好的應用對策研究。」刑法學是實踐性很強的學科，但這並不意味着刑法學只需要針對性解決實踐中的個案即可。刑事司法實踐需要刑法基礎理論的指導，刑法基礎理論研究決定刑事司法實踐的發展；沒有基礎理論的發展，司法實踐就不可能有真正意義上的進步。

「法的思考的一個特徵，不是在考察個別案件的所有具體情況的基礎上提出最好的解決方法，而是在一般化的可能解決方案中尋找最好的解決方法。」就事論事，有一個問題就解決一個問題的做法，不屬於一般化的可能解決方案，不符合刑法的普遍性特徵。例如，因為幫信罪發案率上升，就提出對幫信罪中的「明知」或者共犯中的「明知」進行嚴格限制的觀點，就明顯不屬於一般化的可能解決方案。

要獲得一般化的可能解決方案，必然要有堅實的體系性的基礎理論，以體系性的基礎理論為指導提出的方案，才能適用於所有相似情形，從而實現刑法的公平正義性。例如，當下的刑事司法實踐對如何區分幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪倍感困惑，其中一個重要原因在於認為幫信罪是獨立的犯罪，而不是上游犯罪的共犯，因為幫信罪與上游犯罪的本犯缺乏「通謀」。可是，既然與上游犯罪的本犯存在通謀的幫助犯都不成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，就難以認為缺乏通謀的幫信罪的行為人反而成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。由此看來，不解決共犯的本質這一基礎理論問題，就不可能正確處理幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關係。

又如，實踐中的時效問題相當混亂，理論界與實踐界對一些特殊的時效問題也有討論。但要正確適用刑法關於追訴時效的規定，首先必須明確追訴時效制度的根據與意義，其次必須明確什麼叫結果、什麼叫行為，「犯罪行為有連續或者繼續狀態」是什麼含義。傳統觀點認為，繼續犯就是行為一直在持續，但事實上並非如此。甲為非法拘禁乙，將乙推入一個深坑後自己心臟病發作，在醫院不省人事住了一個星期，其拘禁行為並沒有繼續，卻難以否認其非法拘禁罪是繼續犯。

基礎理論不僅支撐了刑法學科大廈的理論根基，而且為後續的研究提供了明確的方向和框架。沒有基礎理論的研究，刑法學也不可能有真正的整體進步。「從膚淺的實用主義和粗鄙的功利主義出發，質疑和否定哲學社會科學基礎理論的意義和價值，是歷史和現實中頗為普遍的現象。充分自覺認識到哲學社會科學基礎理論不可替代的重大意義和價值，是真正繁榮發展哲學社會科學的思想前提。」當然，刑法學者也要運用基礎理論知識參與應用對策研究，將基礎研究和應用對策研究有機結合。在不斷深化、拓展刑法學的基礎研究的同時，更好地提升應用研究解決實際問題的能力。

學術批判不只是批判別人的學說，也包括對自己學說的反思、反省與自我批判。「以合乎學術規則的方法得出的結論並不必然和諧，它們之間有可能存在巨大差異甚至衝突。這反過來要求我們承認自身理性的有限性和方法的局限性，同時又需要彼此之間理性溝通、反思自己學術研究存在的問題，進而在衝突的基礎上調整、修正自己的方法，提出新的觀點。這樣一種自由的溝通和理性的反思能夠在大學師生群體中激起一種更崇高的真正的學術思維，這是學術進步和創新的重要方式。」

學術批判意味着善待他人的觀點，要以善意閱讀他人的論著，要善於發現相反觀點的可取之處，從中學習別人的優點。不仔細領會別人作品的意思，不從對立面的研究中吸取長處，是不可能有進步的。如果見到與自己不同的觀點就反感、就憤慨，一看到不同立場的論著就從中挑幾個自己可以批判的段落，甚至在找不到可以批判的段落時歪曲別人的觀點進而展開批判，或者帶着偏見將別人的意思曲解為自己所要批判的內容，乃至以憤怒代替理由與判斷，就不可能形成可靠的論證，不屬於真正的學術批判。

與此同時，學術批判決不包括對他人學術自由的干涉。學術自由是學術繁榮的重要條件和基礎保障，也是政治民主、自由的內在要求。「學術自由是學術活動得以順利開展，學術研究得以保持繁榮，學術創新成果得以大量湧現，從而推動社會不斷進步的重要前提。」「競爭的環境無論從認識論的角度還是從社會學、心理學的角度都是有利於科學發展和人才成長的，它迫使科學家們主動地為自己的學說和學派的生存權利而鬥爭，千方百計地證明和修正自己的學術觀點。這種科學上的『生存競爭』，保證了一種『自然的』而不是『指令式』的（人為的或行政的）選擇過程的正常運行，科學就在這種自然的選擇過程中發展起來了。從這個意義上說，不同學派的存在及其之間的競爭，正是學術自由的最後形式。學術自由為科學發現和科學真理的確認，提供了一種最佳社會條件。」

學術自由可以分為外在自由與內在自由，外在自由是指學術機構和學者享有自由從事學術活動的良好外部環境，學術機構與學者能夠在開明、寬鬆的學術政策指導下獨立自主、自由自在地從事學術活動。比如，學者擁有自由選擇研究課題、選擇自己的研究路徑、發表學術觀點、參加學術交流、出版學術著作等自主權利。內在自由是指學術機構和學者自身擁有擺脫外力干涉，確保自身主體性的自由。

如何做學術研究、從事哪一方面的學術工作，這是學術自由的內容。比如，有的學者願意長期乃至終身從事翻譯工作；有的學者願意對國外的文獻進行編譯，將國外文獻介紹到中國來；有的學者不閱讀外國文獻，只閱讀中國文獻；有的學者只喜歡寫學術倡導性的文章，而不對具體問題進行任何研究。這些都是學術自由的內容，我們不能干涉。同樣，一個學者在自己的教科書中採取什麼樣的犯罪論體系，也是學術自由的內容，我們可以評價某個體系有無缺陷，但不能禁止他人採用什麼樣的犯罪論體系。

愛好是做好學術研究的前提條件，每個學者都有自己的愛好，我們不能干涉他人的愛好與自由。原本，「學術自由首先是一種消極權利，它要求國家公權力對屬於其保護範圍內的一切個人活動給予尊重，排除不當干預。」但是，現在存在學者不當干涉他人學術研究的現象。總是有學者在說某些人就是「搬運工」「進口商」「國外學說的代言人」「提線木偶」等等，這不是對他人學術觀點的批評，而是學術干涉，乃至人身攻擊；這是在以自己的愛好反對他人的愛好。我們不能一邊從進口商那裏獲得了許多自己沒有見過的商品，卻一邊反過來攻擊別人是進口商；即使我們不喜歡進口商進口的商品，也不能攻擊進口商，因為我們不喜歡的商品，別人可能會喜歡。我們不可能強迫他人提供的商品必須是我們自己滿意的商品。同樣，我們從別人的介紹那裏獲得了許多知識，甚至借鑑了別人的成果，卻反過來說別人是搬運工或者外國學術的進口商，就明顯不合適了。

刑法學界既要有學術爭論，又要形成學術共識，二者之間存在悖論，如何解決這個悖論就成為重要問題。

第一，學術爭議要堅持學術理性的原則。學術理性是學術爭論的底線，它不僅要求爭論者基於事實和證據進行討論，避免個人偏見、個人情感、個人目的的干擾，而且要遵守學術規則，並儘可能朝着同一目標展開討論。對話和不同看法之間的交流和相互辯駁，應當、也完全可能在學術討論的範圍里通過擺事實講道理的方式，在保留各自不同意見的同時儘可能增大重疊共識。如果思想的交鋒不是在這裏展開，卻被轉移到其他領域裏去，結果是不會有助於學術問題本身的澄清的。

例如，提出某種學術觀點時，必須符合學術共同體所確立的規則，以科學嚴謹的態度和方法得出的結論才能夠被承認，而不是隨便提出一個觀點就要求他人認可，並要求「學術自由」的辯護。再如，在進行學術爭議時，不能使用一些沒有任何影響力與實際意義的偽概念（非概念、虛概念），否則導致許多爭議問題的癥結、焦點被掩蓋或者被轉移，因而不能解決問題。

第二，刑法學者不能為了創新而創新、為了爭論而爭論。不是解決真問題，只是為發表論文而提出所謂新觀點，只是偽創新，就像在操場反向跑步一樣，的確與眾不同，其實不僅沒有意義，而且妨礙他人。刑法學者也不能為了創新而一味批判新觀點，如果刑法學界讓任何新觀點無立足之地，就只能使刑法學整體永遠停留在原有的水平。

從事學術研究的人要時時刻刻提醒自己，所提出的不同於別人的觀點，能解決什麼真問題，解決起來有什麼優點，自己的觀點可能有什麼缺陷，這個缺陷能否克服，如此等等。要預判自己的創新在實踐中有無可能帶來不良的後果。不能只顧提出新觀點，而不顧及觀點會產生什麼影響；也不能為了讓人批判，提高自己論文的引用率，而特意提出千奇百怪的觀點。

第三，如若說刑法學者要有通過爭論形成共識的意識，這就意味着在經過爭論之後，要敢於承認自己先前觀點的欠缺，有雅量改變自己的觀點，去贊同別人（哪怕這個人曾經是自己的學生）的觀點，而不是一味地扛着。「學問以『真實』為生命。」「學者的良心是追求真理、闡述真理的良心。」我們需要尊重學者及其提出的觀點，謹慎謙遜地傾聽他人的意見，並善於和他人交流，重新思考自己的觀點並接受多種可能性。明知自己的學術觀點不成立，卻依然沒有理由地繼續維持，恐怕不是一種科學態度。需要反問自己，我們是不是自己定義的上當受騙者，所思考的、所發現的觀點是胡思亂想的編造，還是深思熟慮的創造。只有勇於自我反省與自我批評，主動放棄不合時宜的觀點，才能為形成新的共識作貢獻；不能以陳舊觀點為根據批判新觀點，不能將傳統觀點作為論據批判新學說。不能因為不是自己提出的創新觀點，就一概反對，進而只贊成傳統觀點。

第四，刑法學要正確處理替代與積累的關係。「像個人進步一樣的社會進步靠兩種辦法來實現：一是替代，一是積累。有些發現和發明只能用於替代，其他的可以用於積累。」刑法學者應當懂得哪些需要積累哪些需要替代。本該屬於積累的卻採用替代的路徑，其實是偽創新；本該替代的卻積累，只會妨礙進步。總的來說，刑法學需要注重理論的積累而不是替代。例如，關於各種具體刑事政策（預防犯罪的措施），應注重積累而非替代。再如，關於犯罪論體系，原本可以積累而不必替代。世界上並不是僅存在一種犯罪論體系，而且犯罪論體系只不過是認定犯罪的工具與方法。「目的和手段的會合總是帶有一定的偶然性，給定目的之所以能利用給定的手段，那是因為它們湊巧與那些手段相會了，不過它們也可能遭遇其他手段。」反之，對於違反罪刑法定、責任主義、刑罰目的的各種觀點，則必須替代。在需要積累的領域，學者們不必過多地批判以往的觀點；在需要替代的領域，學者們則應當勇於放棄以往的觀點。任何創新都是在已有研究成果基礎上的創新，創新是一點一滴的。所以，不能認為只有推翻了某種學說、建立了新的學說才叫創新。要善於在他人的研究基礎上提出創新，而不是推翻別人的研究成果後自己站在原地。

第五，正確認識學術共識。首先，不能認為折中就是共識。折中是最容易被人採取的一種立場，但折中主義在學術爭議中扮演的是裁判者角色。事實上有許多學說不可能折中。比如共犯的從屬性與獨立性，如果是現實的從屬性與獨立性，二者就不可能折中；如果是觀念的從屬性，那麼它與現實的獨立性原本不是對立關係，不需要折中，只是應當採取觀念的從屬性還是現實的從屬性的問題。其次，共識也只是意味着形成了多數說或者通說，而不可能沒有少數說。要求學說上沒有不同的聲音是不現實的。再次，即使形成了學術共識，也不意味着這個共識是正確的。如果說共識是正確的，就會導致一些學者以新的學術觀點不符合學術共識為由而予以拒絕，這顯然不利於學術發展。最後，形成共識是暫時的，而不可能是永久性的。不管是自主的刑法學知識體系的構建，還是刑法學的繁榮發展，都不可能依靠維持已有的共識。相反，刑法學總是通過學術爭議，在不斷地形成共識、推翻已有的共識、再形成新的共識的過程中向前發展。希望形成永久共識而不再有爭議，只不過是幻想而已。