現有民事執行制度

對債權實現的作用與局限

在我國法律體系中，債權人的債權實現主要通過三種途徑：第一種是債務人按照與債權人的約定自動履行；第二種是通過法律程序確定債權之後債務人的程序履行；第三種是債務人及被執行人不能自動履行義務前提下的強制執行。無疑，在雙方當事人權利義務關係出現糾紛的情形下，最有效的權利保護方式就是訴訟和仲裁。

在我國民事訴訟制度中，主要通過保全、裁判來確保債權的實現。而在執行制度中，債權的實現則通過各種執行措施進行，包括查封、扣押、凍結、追加被執行人等。一般認為，我國民事執行強調的是實體與程序、債權人與債務人、效率性與公正性、合法性與適當性等多方面的結合。因此，在民事執行制度中，除了保障債權人的權利實現之外，同樣設置了執行異議等諸多程序，保障被執行人以及案外人的利益。從法治的角度而言，公正程序的保障對於各方權益人權利的實現具有重要的意義。不過，從司法實踐的視角看，各種保障被執行人權益的程序如何運用，其實並未在制度上得到有效安排，因此對債權人權益的實現形成了制度性的障礙，也凸顯了我國民事執行制度的缺陷。

其一，在裁判與執行上的制度安排存在的縫隙。從制度整體結構而言，執行程序是裁判程序的候補程序。換言之，只有裁判確定的當事人權利（債權）沒有得到實現，才有可能啟用執行程序。而在司法實踐中，當被執行人或者案外人利用程序縫隙（漏洞）向生效判決或者執行依據挑戰，即可啟動相關審查程序。需要注意的是，此處用「審查」主要是因為執行中的各種程序是為實現裁判或者生效法律文書確定的債權而設置，並非要審查生效法律文書本身。因此，「審查」與「裁判」並非同一語境下適用。但是，在制度的安排下，「審查」有可能演變為「裁判」。例如，將「執行異議」與「執行異議之訴」放在一起，在執行程序中予以規定，儘管在程序設置上似乎有區別，但是卻忽視了「執行異議之訴」中「訴」的要義和功能。由此會造成「異議」與「訴」的混同。執行慢的原因之一，在於執行程序的安排無形中「對抗」了「裁判」程序，造成執行程序採用裁判程序的標準對執行事項進行「裁判」而非審查。

其二，執行重心的偏移。既然民事執行主要為實現當事人的合法權利（債權）而設置，其任務重心必然是確保生效裁判以及法律文書確定權利的實現。因此，執行程序的候補性和一定程度的獨立性固然要強調，但是更應該強調的是其實現債權人權益的功能，以及迅速性、及時性、效履性和實效性。儘管《民事執行法》草案審議過程中強調「比例原則」，但其實更應該注意執行過程中執行程序與裁判程序、生效法律文書形成程序之間的關聯性，適當強調債權人債權實現的實效性，這比強調對生效法律文書質疑的「公正性」更符合民事執行的客觀規律。因此，貫徹「債權人中心主義」，應該作為民事執行的重要原則。

其三，執行權的無序擴大化。執行權的無序擴大化，源於執行權與審判權的高度結合。在我國司法體系中的民事執行制度發展過程中，關於執行權的行使，經歷了從審執結合的執行到專門機構（執行庭、執行局）執行的變化，為執行權的擴張形成了組織基礎，而為了解決執行爭議設置的各種權限，為執行權的分化和擴張提供了現實條件。但是，無論從執行權的本質還是其實施來看，執行權都應該在法律規定的範圍內運行。黨中央在《關於進一步全面深化改革、推動中國式現代化的決定》中明確指出：「深化審判權和執行權分離改革、健全國家執行體制。」最高法院在《關於進一步完善執行權制約機制 加強執行監督的意見》中也明確要求，深化審判權與執行權。很明顯，這是對執行權行使亂象的回應。

正是由於上述缺陷的存在，使得民事執行制度從執行難、到執行亂，再到執行慢的現象層疊出現，對執行的實效性產生了消極的影響。因此，通過執行立法的完善，對上述現象進一步加以遏制、乃至克服，為立法、司法和社會各界所期待。

民事執行制度改革需要確立的原則

「中辦國辦關於深圳的意見」針對執行制度問題所作出的改革決定中，涉及建議執行案件快立快執、簡易執行異議案件的法官獨任制辦理的改革措施。從政策層面，可以理解為對大量積壓的執行案件分流，提升民事執行效率的重要措施；而從民事訴訟的制度結構而言，是就民事執行制度存在的問題，針對不同的執行案件劃分出普通執行案件、簡易執行案件實施不同執行措施的重要制度改革。筆者以為，基於《民事訴訟法》和最高法院的司法解釋，結合「中辦國辦關於深圳的意見」的精神，應該在簡易執行案件的改革試點中確立以下的原則：

一是實效性原則。公正、高效和迅速是民事訴訟法遵循的基本理念和原則。在民事審判中，公正被置於高效和迅速的理念之上。而在民事執行中，只要沒有證據證明裁判以及生效法律文書的公正性受到損害，就應該將高效和迅速置於首位。而筆者結合高效和迅速理念，主張確立實效性原則，在於貫徹前文所主張的「債權人中心主義」。民事執行的目的在於實現債權人的債權，而隨着程序的簡化，其實現的有效性將會大大增強；反之，則大打折扣。而要簡化執行程序，對執行案件進行繁簡分流實屬必要。

二是程序審查原則。與訴訟不同，執行程序主要是針對執行法律文書的審查，以及根據執行法律文書確定的權益採取有效的措施予以落實。因此，在一般情況下，民事執行中要求執行人員在程序上就執行文書的來源、內容等加以確認即可。在此情形下，執行中針對生效法律文書主要是審查，而非以「訴」的方式進行。因此，只有涉及執行標的的實體權利義務關係的情況下，才有可能針對當事人的「執行異議之訴」進行審理。

三是債權人保護為主的原則。儘管債務人的權益在執行程序中需要一定程度的保護，但是根據《民事訴訟法》和司法解釋的規定，確保債權人債權的有效實現是民事執行制度的重中之重。同時，必須在一定情況下兼顧債務人的權益保護和救濟，如通過執行和解、債權分配、破產重整制度和程序進行。

四是靈活性原則。對民事執行案件實施繁簡分流，必須明確一定的標準。儘管各地法院陸續出台了一些關於民事執行案件繁簡分流、快立快執的規定，然而標準各異，實施效果也有待檢驗。對此，有必要借鑑《民事訴訟法》關於適用簡易程序和小額程序案件的做法，既要在標的、金額、案件難簡程度上下功夫，也應該注意執行案件的繁簡、難易之間的標準劃分以及繁簡、難易之間轉化條件，靈活運用制度的功能強化執行實效性。

總而言之，民事執行制度的改革正在進行之中，在立法暫時擱置的背景下，當前，應根據中央和最高法的意見進一步探索和完善民事執行制度，尤其是繁簡分流、快立快執措施的實驗。

首先，親歷庭審的法官對案件事實的認識是主觀的。這種主觀性的事實之所以能成為裁判基礎，其正當性源於充分的庭審論辯，來源於當事人的程序參與。就案件事實的主觀性而言，親歷案件事實全過程的雙方當事人對於事實認定都存有爭議，在事後才介入爭議的法官不可能得出比當事人的認識更接近真實的認識結論。為此，法官對於事實的認識建立在庭審論辯的基礎上，參與庭審的雙方當事人以及法官之間通過庭審論辯，形成某種程度的共同認知狀態，法官只能以此作為裁判的基礎。所以，離開庭審論辯，就不可能形成具有「合法性」和「真實性」的案件事實。也正因為如此，我們可以說，法官對於案件事實的認識是中立的，但不能說是客觀的。

按照以上司法認識論的基本原理，閱核裁判文書的院庭長距離案件事實更遠，不僅沒有親歷爭議產生的過程，也沒有親歷庭審論辯的過程，怎麼能得出比親歷案件事實的法官更接近真相的結論？即使就法律適用而言，院庭長也不比親歷案件庭審論辯的法官更有權威。訴訟中對於法律規範的發現也是一種認識過程，同樣也要遵循司法認識論的一般原理。據此，親歷庭審的法官通過參與當事人之間關於法律問題的論辯，對於案件應如何適用法律有着更為深入的認識。而遠離庭審的院庭長不可能僅僅根據裁判文書中對於事實的表述，就能形成更為準確的法律適用方案。況且，院庭長往往忙於行政事務而減少了辦案量，從而在法律經驗的積累上未必優於一線辦案法官，很難說在個案的法律適用上必然更有水平。最為重要的是，閱核制剝奪了當事人的辯論權，使得判決並不是在當事人充分參與的基礎上形成，侵害了當事人的程序參與權，因此不具有程序法上的正當性。

如果實務部門在當前階段不能取消閱核制，也可以考慮先從以下三個方面對閱核制度予以改進。

一是嚴格限制閱核的範圍，將閱核的案件限於重大複雜案件，比如過去所說的「四類案件」，以及因案件疑難複雜，承辦法官或者審判長主動提請閱核的案件。

二是閱核者僅對裁判文書中存在的顯著的事實問題和法律問題進行審核。所謂「顯著」，是指即使未參加庭審論辯，僅依據社會公認的常識、常情與常理即可發現的重大錯誤。此時的閱核具有協助承辦法官與合議庭防止出現明顯錯判的意義，而非基於權力差序的、居高臨下的審判監督性質。

三是為了兼顧防止錯案、尊重承辦法官和合議庭審判權、保障當事人辯論權等諸項價值，可以考慮將閱核制改制為不具有權力監督性質的校核制，設立專門的校核崗位，來發現裁判文書中的顯著問題或需要校對的問題。校核成員可由資深的法官、助審員、書記員或者返聘退休後的以上人員組成。目前，智慧法院建設正在進行，人工智能輔助司法的技術也在持續進化，未來可以考慮通過人工智能輔助系統來完成裁判文書的校核工作。

司法責任制改革把對「四類案件」（群體性糾紛案件，疑難、複雜、重大案件，與類案判決可能發生衝突的案件，有關主體反映法官有違法審判行為的案件）的個案監督列入院庭長的權力清單。識別「四類案件」的標準主觀色彩濃、確定化程度低。地方各級法院確定適用閱核制的案件普遍超出「四類案件」，部分法院甚至規定所有案件都要經過閱核，不僅導致院庭長因負擔過重而難以保證閱核質量，也讓法官覺得自主辦案權受到過多擠壓。閱核制的適用範圍若規定不當，司法行政化重現或加劇的風險將持續存在，司法責任制改革的成效將受到折損。

確定閱核制的適用範圍宜採取限定主義，不宜採取全面主義。哪些案件需要閱核，應當主要考慮審級、案由和繁簡程度三個因素。對再審申請審查法院而言，擬裁定再審的建工類案件和一、二審裁判結果不一致的案件需要閱核。對二審法院而言，擬改判、發回重審的案件和擬撤銷一審判決並裁定駁回起訴的案件需要閱核。對一審法院而言，缺乏結算材料的建工類案件、首次起訴即擬判決離婚的案件、保證人下落不明的大額民間借貸案件、第三人撤銷之訴案件、有鑑定評估必要性或擬判決替代性修復的公益訴訟案件、擬判處五年以上有期徒刑或無罪的刑事案件需要閱核。與簡案相比，繁案的社會關注度更高、引發輿情的風險更大、辦理難度更高。可以依據審判數據甄別繁案與簡案，但也須正視各法院審判數據的個別性與差異性，確定閱核制的適用範圍不能採取一刀切的方案。

院庭長閱核與辦案之間是此消彼長的關係。若院庭長為閱核付出更多精力，可能加劇其不辦案、辦簡單案、掛名辦案的情況。若院庭長為辦案付出更多精力，閱核走過場、湊數的問題便會滋生。因此，須找准閱核與辦案的黃金契合點，合理確定閱核折抵辦案的標準，以激勵的方式解決院庭長不願閱核與閱核質量不高的現狀。

值得注意的是，在部分法院，閱核意見幾乎等同於裁判結果，院庭長難以接受獨任法官或合議庭對閱核意見提出異議，致使專業法官會議形同虛設，院庭長面臨廉政風險的同時，辦案積極性受到嚴重挫傷的資深法官則陸續申請退出員額或調整崗位，造成辦案資源的浪費。所以，考慮到院庭長對法官的業績考評、職務職級晉升、崗位調整擁有實質性影響力，故在實行閱核制時，不僅要堅決反對「監督缺位」，更要杜絕「監督越位」。

為防止名義裁判者和實質裁判者分離，也為防止院庭長借閱核之名行干預審判之實，應當明確閱核意見只具有參考效力。當院庭長閱核後給出的意見與獨任法官或合議庭的意見不一致時，院庭長不能直接或間接地強迫獨立法官與合議庭接受閱核意見。為防止獨立法官與合議庭一意孤行，虛化院庭長的審判監督管理職責，院庭長也應有權決定將案件提交專業法官會議或審判委員會討論，藉助規模更大、更專業民主的機制消除分歧。通過合理的司法程序設計避免「監督缺位」與「監督越位」的情況發生。

對案外人執行異議案件

明確專門管轄原則

我國《民事訴訟法》沒有對案外人執行異議案件的管轄法院作出特別規定。按照地域管轄「原告就被告」的一般原則，很可能出現審判法院與執行法院不一致，多個法院都有管轄權等複雜情況，不利於審判與執行的協調配合。

「解釋」第1條明確，此類案件由案外人提出異議時的執行法院專門管轄。案外人不得以標的物涉及其他法院正在審理的權屬糾紛為由，主張移送管轄，防止執行程序被不當拖延。執行異議之訴案件集中給執行法院管轄，便於審理異議之訴案件的法官及時、全面地掌握執行情況，增強裁判的妥適性。執行程序中形成的查封清單、評估報告等材料，可在異議之訴中作為證據使用，提高審判效率。

如何處理案外人異議之訴中訴的合併

實踐中，案外人對執行標的主張權利的同時往往也主張給付請求權，要求被執行人返還標的物、支付價款或者協助辦理過戶手續等，人民法院可以合併審理，即案外人異議之訴與給付之訴的合併。兩訴合併既符合權利保護與實現邏輯，也有利於糾紛一次解決、減少當事人訴累。但是，如果法律另有規定（如涉及專屬管轄或者當事人之間有仲裁協議等），或者給付請求的被告與執行異議之訴被告不完全重合，導致程序複雜化等不宜合併審理的，人民法院應當分別立案。

而在多個債權人對同一被執行財產申請執行的情形下，案外人提起執行異議之訴可能牽扯多個（潛在的）債權人的權利實現問題。為一攬子解決多個爭議，保障各方當事人訴訟權利，案外人執行異議之訴的被告應是首先查封中的申請執行人或者有優先受償權的申請執行人，其他輪候查封中的申請執行人為第三人。根據《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第55條，多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行的，按「法定優先權＞查封順位＞普通債權」的順序清償。各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照「先到先得」的原則，首先查封的申請執行人先於輪候查封的申請執行人實現債權。因此，案外人執行異議之訴應當以首封申請執行人為被告。如果多個債權人的債權種類不同的，基於所有權和擔保物權而享有的債權，優先於（包括首先查封的）金錢債權受償。因此，有優先受償權的債權人在執行異議之訴中也是適格被告。首先查封債權人與有優先受償權債權人共同參加訴訟，本質上是數個訴的合併審理。如此雖然令執行異議之訴的法律關係變得複雜，但在避免判決衝突、降低衍生訴訟上有重要意義，還可以防範被執行人與第三人惡意串通，製造虛假訴訟逃避執行。

可能的疑問是：輪候查封中的申請執行人為何能以第三人身份參加訴訟？屬於哪一種第三人？按照《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條，輪候查封雖無查封效力，但在首次查封解除或失效時自動轉為正式查封，輪候查封法院無需重新作出查封裁定即可接管被執行財產的處置權。被執行人的財產不足清償全部債務的，符合條件的輪候查封債權人可向首封法院申請參與分配，要求按債權比例受償。如果案外人就執行財產主張實體權利要求排除強制執行，輪候查封申請執行人對該請求雖無獨立的請求權，但如果案外人的權利主張得到法院裁判的支持，意味着訴訟標的物被排除在執行財產範圍之外，輪候查封將失去財產保障基礎，有可能影響到輪候查封申請執行人債權的順利實現，符合「判決結果與他有利害關係」的無獨立請求權第三人參加訴訟條件。輪候查封債權人參加訴訟得以了解案外人對標的物的權利主張，評估債權實現風險；通過行使辯論權反駁案外人的主張，舉證證明其權利不足以排除執行，維護自身利益。

細化案外人異議之訴的起訴條件

並非任何糾紛都可以通過司法途徑解決。當事人尋求司法救濟的糾紛必須具有可訴性，亦即可裁判性。我國《民事訴訟法》第122條規定的起訴條件就是訴的合法性要件，亦稱訴訟要件。訴訟要件是法院行使審判權對本案進行實體審理的前提條件。如果當事人的訴不具備訴訟要件，則無需進入案件審理；反之，對不具備訴訟要件的案件作出裁判，屬於無效裁判。該法第122條第（三）項規定的條件是，起訴要「有具體的訴訟請求和事實、理由」，意指當事人起訴請求法院裁判的糾紛必須是具體的、現實存在的法律糾紛。糾紛現實性有兩個維度：一是糾紛非既往；二是糾紛已經成熟。

「解釋」第1條規定，案外人應該自執行異議裁定送達之日起15日內起訴。從「既往的糾紛不可訴」的角度，案外人在這個期間沒有提起訴訟的，視為執行異議糾紛已不存在。若逾期提起執行異議之訴，人民法院不予受理。但這並不影響案外人就執行標的主張實體權利的訴權。原因在於兩種爭議的對象不一樣，訴訟標的不相同。同理，如果案外人未能在執行程序終結前提出異議，可以依法另行向申請執行人、被執行人等主張權利。此時，執行程序已經完結，案外人起訴主張權利不會引發審判程序與執行程序的衝突。

「糾紛成熟方可訴」是指，當事人臆想的「糾紛」不能獲得司法救濟，否則將擠占稀缺的司法資源。糾紛成熟不僅指損害已經出現，也包括未來發生損害有必然性。例如，案外人以在查封前已與被執行人簽訂合法有效的書面租賃合同併合法佔有使用執行標的，且已按照合同約定支付租金的，如果執行法院決定採取不帶租拍賣、變賣的方式強制執行，必然使其租賃權受損害，因而有提起執行異議之訴的必要性。類似地，案外人在抵押權設立之前簽訂租賃合同並符合上述條件的，對執行法院排除抵押權的不帶租強制執行也有提起執行異議之訴的必要。反之，如果執行法院採取帶租拍賣、變賣的強制執行方式，因對租賃權沒有影響，作為承租人的案外人不享有提起執行異議之訴的利益。

完善審理期間繼續執行規則

防止惡意拖延執行

「解釋」第6條規定了案外人執行異議之訴審理期間繼續執行的條件（申請執行人提出請求並提供相應擔保的），而且明確由審理異議之訴的法院（而非執行法院）作出是否准許繼續執行的裁定，確保繼續執行的合法性。該條的目的在於防止被執行人假借案外人異議惡意拖延執行，在提高執行效率與保護案外人實體權利之間建立動態平衡，避免審判權與執行權衝突。

該條還解決了一個爭議問題：案外人在法院作出拍賣成交裁定前已經提出權屬異議，而法院基於申請執行人的擔保繼續執行並作出拍賣成交裁定的，案外人是否有權請求撤銷成交裁定？如果一律允許案外人請求撤銷裁定，不僅有違保護交易安全的法律精神，而且損害執行裁定的公信力和善意買受人的信賴利益。第6條採取區分買受人是申請執行人還是其他人的不同情況，分別進行處理：如果執行標的由申請執行人通過拍賣、抵債等執行程序受讓的，審判法院應當判決不得執行該執行標的，並撤銷相關拍賣或者抵債裁定。如果執行標的已向申請執行人交付，法院應同時判決申請執行人返還，拒絕返還的，強制執行。如果執行標的已由他人通過拍賣、變賣等執行程序合法取得的，判決不得執行該執行標的變價款，執行法院向案外人發放變價款；已向申請執行人發放變價款或者已向被執行人退還剩餘變價款的，同時判決申請執行人、被執行人返還，拒絕返還的，強制執行。如果案外人獲得勝訴判決，並將執行標的合法轉讓給他人的，人民法院經審判監督程序裁定撤銷案外人異議之訴生效判決、終結訴訟的，也不能否定善意受讓人對執行標的取得的權利。申請執行人可以依法另行向被執行人、案外人等主張權利。

「解釋」創造性提出

應將執行迴轉內容寫入判決

執行法院作出的司法拍賣成交裁定、變賣裁定和以物抵債裁定，送達當事人即發生物權變動的法律效果。在執行程序終結後，作為執行依據的司法拍賣或抵債裁定被依法撤銷的，人民法院應按照執行迴轉程序將執行標的返還被執行人。《民事訴訟法》並未指明執行迴轉的執行依據是什麼，理論上一直存在爭議。「解釋」創造性地提出，將執行迴轉內容寫入執行異議之訴判決主文，實現審判與執行的無縫對接。

按照第6條規定，人民法院認定案外人就執行標的享有足以排除強制執行的民事權益，但執行標的已由他人通過拍賣、變賣等執行程序合法取得的，分三種情況細化判項內容：第一種情況是「判決不得執行該執行標的變價款，執行法院向案外人發放變價款」；第二種是已向申請執行人發放變價款或者已向被執行人退還剩餘變價款的，應「判決申請執行人、被執行人返還，拒絕返還的，強制執行。」第三種情況是執行標的已由他人合法取得而案外人拒絕受領變價款的，判決執行法院「應當將變價款予以提存，並告知案外人自提存之日起五年內可以隨時領取」。

應正視院庭長列入普通法官員額數的弊端

為何將深化員額制改革的突破口錨定在院庭長的員額數上？因為入額的院庭長無需像普通員額法官承擔一樣多的辦案量。根據最高人民法院的規定，基層、中級人民法院的庭長每年辦案量應當達到本部門法官平均辦案量的50%-70%。基層人民法院院長辦案量應當達到本院法官平均辦案量的5%-10%，其他入額院領導應當達到30%-40%。中級人民法院院長辦案量應當達到本院法官平均辦案量的5%，其他入額院領導應當達到20%-30%。但在司法統計員額法官的年均辦案量時，卻又將院庭長作為員額法官統計在內，造成了員額制內部的不平衡。因此，2024年全國法院普通法官實際的年均辦案量肯定要多於前述的354件，因為，院庭長未能完成的那部分案件分攤給了普通法官。這意味着，法院內部案多人少的困境可能比統計數據所顯示的還要嚴重得多。那麼，將院庭長的員額數無差別地計入法官員額總數的制度設計是否科學合理，就值得深思了。

《法院組織法》第46條明確規定：「法官實行員額制。法官員額根據案件數量、經濟社會發展情況、人口數量和人民法院審級等因素確定。」據此，我國的法官員額數，是根據案件數量、人口數量等綜合因素確定的，可以說，每一名員額法官，實際上都對應一定的辦案量。這也是為什麼很多省市在員額制施行之後，陸陸續續都規定了員額法官最低辦案量的原因所在。我國的員額制改革在制度設計上並未明確區分院庭長與普通法官的入額條件，實務中院庭長几乎都順利入額，但實踐中，入額的院庭長並不能達到普通員額法官最低辦案數量的要求，最高人民法院對院庭長自辦案件數的「打折」式規定，也從側面印證了這一點。

實際上，院庭長親自辦案的問題一直是員額制改革後的制度難題，也成為民眾關注度較高的話題，以至於最高人民法院不得不三令五申、一再發文強調「頭雁」政策，要求院庭長必須帶頭親自辦案。然而，現實情況卻是，由於院庭長一人身兼兩職，繁重的行政事務壓力之下，所謂親自辦案，往往淪為形式，以至於委託辦案、掛名辦案、專辦簡案等悖反現象在實務中屢禁不止。究其根由，是觀念上對院庭長與普通法官的角色差異性認識不足，既要院庭長作為領導盡職盡責搞好行政管理，又要院庭長像普通法官一樣全心全力投入辦案。正是這種「既要又要」的心理，導致制度設計走形。

「員額法官」二次分類管理的域外實踐

根據《法官法》第2條之規定：「法官是依法行使國家審判權的審判人員，包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員。」據此，法院的院庭長均系員額法官兼任。在實務中，除了極端的例外情況外，我國各級各地法院的院庭長几乎都入了額，具有員額法官的身份。

但即便如此，也不能將其與普通法官等同視之，因為，院庭長畢竟兼任了行政職務，需要履行對法院行政事務的管理職責，時間、精力必定因此而牽扯、分散，勢必無法像普通法官一般專注於審判辦案。因此，從比較法的角度看，沿襲成文法傳統的國家和地區，在設計和實施法官員額制時，不約而同均對「員額法官」進行二次分類管理，即將「員額法官」二分為「兼任法官」與「專任法官」，分別設置員額數，將作為兼任法官的院庭長所佔員額數排除在法官員額數之外，在肯定院庭長具有員額法官身份的同時，又將其所佔據之員額數單列，而不與普通法官的員額數混同。例如，在日本，單獨制定了《法院職員員額法》來對日本的法官員額數進行明確規定，實現了法官員額數法定化。根據2015年修訂的《法院職員員額法》第1條之規定，日本法院系統的員額數分配如下：高等法院院長8人，法官1953人，助理法官1000人，簡易法院法官806人。在上述規定中，高等法院的院長也被規定為法官，但其員額數卻被單列，而不與普通法官（法官、助理法官、簡易法院法官等）混同。再如，我國台灣地區「法院組織法」明確規定了台灣地區各級法院及分院法官的類別及員額，其中法院院庭長的員額數也與普通法官區分開來而予以單列，如地方法院或其分院年受理案件8萬件以上，為第一類，其員額分配為，院長1人，庭長20-40人，法官80-160人。

制度設計上之所以對員額法官進行二次分類管理，並將院庭長員額數單列，是因為法官的員額數與案件數量之間存在一定的匹配關係，設置一個法官員額，即意味着必須承擔並消化一定數量的案件，而院庭長由於兼任行政職務，難以做到如同普通法官一般專注於審判辦案，因而，若將院庭長所佔據之法官員額數與普通法官的員額數混同，勢必難以精確反映員額法官的辦案量。不僅從宏觀上可能影響國家司法統計與決策，並且在微觀上，院庭長被減少的辦案量只能轉由普通法官承擔，顯然會加重普通法官的辦案壓力，並造成員額制內部的不公。　

建議將院庭長員額數進行折算或單列

法官員額制改革的本質是對司法人員分類管理制度的改革。所謂「員額」，實際是法官身份和辦案資格的標識，亦即所謂「入了額，才是法官，才能辦案」。對此，《法院組織法》第45條規定：「人民法院的法官、審判輔助人員和司法行政人員實行分類管理。」但是，當前的司法人員分類管理制度的問題在於，並未充分認識到「院庭長」與「普通法官」在角色和職責上的差異性，進而未對司法人員中的「法官」類別進行二次分類管理，結果導致院庭長與普通法官被等同視之，院庭長入的是普通法官的員額，變相擠佔了普通法官的員額數，減損了辦案一線的兵力配備，成為案多人少的一個直接誘因。

正基於此，筆者認為，應當深化員額制改革，調整司法人員分類管理模式，對「法官」類別進行二次分類，即分為「院庭長（兼任法官）」與「專任法官」，並在管理上將兩者區別對待，分別配置不同的員額數，將院庭長的員額數進行折算或單列。為此，筆者嘗試提出兩套改革方案：

一是根據院庭長的實際辦案量折抵法官員額數。從原理上講，既然院庭長達不到普通法官的人均辦案量，那麼，就應當根據其實際辦案量對其員額數進行折算，例如，最高人民法院規定，基層、中級人民法院的庭長每年辦案量應當達到本部門法官平均辦案量的50%-70%，那麼，該法院的庭長就應當折抵50%-70%的法官員額數，即一個庭長折抵0.5-0.7個法官員額，10個庭長員額折抵7個法官員額，那麼，空出來的3個法官員額數，則可以充實到辦案一線。

二是直接將院庭長所佔據之員額數單列，空缺出來的員額數全數補充到辦案一線。據估計，目前實務中院庭長所佔據的員額數，達到全院25%以上，部分地方甚至達到30%以上乃至更高，如果能夠將這部分被院庭長所佔據的員額數單列，再將空置出來的員額數補充到辦案一線，那麼，將會極大地緩解目前案多人少的問題。

當然，無論採用何種方案，院庭長帶頭辦案的要求不會變，因為，其仍然具有法官身份，既然是法官，當然就應當親自辦案。同時，任何改革都是相輔相成的，辦案一線的員額法官力量得到充實，也就無需院庭長再承擔過高的辦案量。尤其是充分考慮到在我國現實國情下，院庭長身兼兩職，行政事務管理和審判監督管理工作量大且強度高，在實現對院庭長與專任法官分類管理的基礎上可以適當調減院庭長的辦案量指標。

引入「人格權禁令」

回應民營經濟領域解紛需求

民營經濟是我國市場主體的主要方面，是推進中國式現代化的生力軍。然而，隨着互聯網的發展與自媒體的興起，民營經濟組織及其經營者面臨日益頻繁且越發多樣化的人格權益侵權樣態。這不僅影響民營經濟組織自身發展，還嚴重擾亂市場秩序，阻礙民營經濟高質量發展。

習近平總書記在民營企業家座談會上強調，「黨和國家保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護，促進各種所有制經濟優勢互補、共同發展，促進非公有制經濟健康發展和非公有制經濟人士健康成長」。在《民營經濟促進法》中引入人格權禁令制度契合了這一政策導向，體現了國家依法保障民營經濟組織及其經營者人格權益的堅定態度，充分彰顯了國家對民營經濟人士合法權利保障尤其是人格尊嚴的重視。

早在2023年10月16日，為了及時制止侵害民營企業、民營企業家名譽權等人格權的違法行為，最高人民法院發佈六起涉民營企業、民營企業家人格權保護典型案例。

時至今日，自媒體對於民營經濟組織及其經營者的污衊造謠以及同行的惡意競爭等仍時有發生。貶損性與侮辱性言論藉助網絡平台傳播速度更快，嚴重損害民營經濟組織及其經營者人格利益。《民營經濟促進法》對人格權禁令條款的重申，回應了民營經濟領域人格權益糾紛的特殊性，對於強化民營經濟組織及其經營者人格權益保護，增強民營企業發展信心、穩定預期、激勵創新創業具有重要意義。

從法律救濟的及時性來看，傳統的損害賠償訴訟因程序複雜、周期較長，對於正在發生的人格權侵權行為難以及時干預，容易造成對民營企業與企業家人格權益的持續性損害，頗有「亡羊補牢，為時晚矣」的滯後效果。人格權益保護的是無形的人格尊嚴與人身自由，對民營經濟組織及其經營者來說，名稱權、名譽權、榮譽權、私隱權、個人信息等人格權益一旦受損，社會評價會迅速降低，這種人格利益的受損通常會造成難以彌補、不可逆轉的損失，被侵權企業與企業家往往陷入「勝訴難挽損失」的困境。如果訴訟周期過長，行為人藉此持續擴散不實信息，不等訴訟結束甚至可以拖垮一個企業，即使法院做出對民營企業的有利判決，對於民營經濟的發展也已經形成無法挽回的損害。為及時停止侵害、防止不良後果進一步擴大，民營經濟組織及其經營者的人格權益保護亟需高效便捷的司法程序。《民營經濟促進法》第59條的人格權禁令正是針對這一司法痛點的創新之舉。

準確認識民營經濟領域

「人格權禁令」基本特性

《民法典》第997條確立了人格權禁令制度，這一制度創新為民事主體提供了訴訟前防止人格權益持續遭到侵害的公力救濟路徑。相較於《民法典》規定的一般性和基礎性，《民營經濟促進法》第59條將人格權禁令規則聚焦於民營經濟領域，在對《民法典》一般性規則承繼的同時，也進一步發展了在民營經濟領域適用的特殊要件。在具體適用這一制度時，必須準確認識《民營經濟促進法》「人格權禁令」的基本特性。

第一，《民營經濟促進法》的「人格權禁令」延續了「獨立性」的程序定位。《民法典》中的人格權禁令與訴前行為保全的相同點都發生在訴前，但其有別於保全依附於訴訟程序的特徵，不需要在一定期限內提出人格權益訴訟。《民營經濟促進法》第59條亦延續了這一程序定位，人格權禁令一旦由法院發出，其效力具有一定持續性，直至行為人侵犯人格權益的行為停止。與《民法典》的頂層設計銜接，構建了從一般到特殊的人格權禁令規則。

第二，《民營經濟促進法》的「人格權禁令」條款的主體和客體範圍較為明確。《民營經濟促進法》第59條第3款將申請主體明確限定為民營經濟組織及其經營者，體現了制度適用的專屬性。《民營經濟促進法》第59條第1款詳細列舉了受保護的人格權益類型，包括民營經濟組織的名稱權、名譽權、榮譽權，以及經營者的名譽權、榮譽權、私隱權、個人信息等。這實際上將《民法典》第997條中人格權的一般概念具體化為與民營企業相關的權利類型。在民法典框架下，法人或者組織的名稱權、名譽權本來也受保護，但《民營經濟促進法》予以再次明示，凸顯立法對民營企業聲譽和企業家人格尊嚴的重視程度。

第三，《民營經濟促進法》「人格權禁令」制度明確了侵害行為的「主觀惡意性」，相較於《民法典》第997條對侵權行為沒有限定主觀狀態（只要是違法侵害即可），《民營經濟促進法》增加了「惡意」要件。這一限定意在把法律武器用於打擊蓄意的抹黑、中傷行為，防止一般的善意批評或正常言論也被誤用禁令加以壓制，有助於司法實踐中精準適用，避免泛化適用的風險。通過要求行為主觀上具有惡意，立法在保護民營企業名譽與保障社會公眾監督言論之間尋求平衡。實踐中如何認定「惡意」至關重要，一般而言需要證明行為人明知或應知其言論失實仍散佈，或以侮辱性語言故意貶損他人聲譽等。

第四，《民營經濟促進法》「人格權禁令」對侵權行為的致害程度要求作了適度的放寬。《民法典》第997條將行為人造成「難以彌補的損害」作為人格權禁令的申請要件，而《民營經濟促進法》取消了這一限制，放寬了人格權禁令的適用要件。

《民營經濟促進法》「人格權禁令」

適用規則如何落實

從推進制度落地與有效實施而言，要有效推動《民營經濟促進法》「人格權禁令」的具體適用，還需進一步細化有關配套措施，形成科學有效的人格權禁令制度體系。

第一，細化人格權禁令的非訴程序規則。人格權禁令是權利主體實現人格權請求權的重要途徑，但《民法典》《民事訴訟法》與相關司法解釋並未規定人格權禁令的具體程序，因此，不管是一般性規則還是《民營經濟促進法》中的特殊規定，對其程序性規定都不完善。2024年最高法院發佈的《關於規範和加強辦理訴前保全案件工作的意見》中，已提及當事人同時申請訴前行為保全、人格權禁令或人身保護令的，法院應釋明三者功能定位並按相應程序審查。這就需要最高人民法院及時出台司法解釋或指導意見，明確人格權禁令案件的審查方式、舉證責任、擔保要求、救濟程序等基本規則。人身安全保護令和行為保全的程序已較為成熟，這表明官方認識到釐清訴前程序的必要性。對於人格權禁令的核發程序，需要進一步制定專門的非訴特別程序規則。

第二，明確《民營經濟促進法》「人格權禁令」適用的舉證責任規則。為了體現對於民營經濟組織及其經營者人格權益保護的重視，應設置一般可能性的證明標準。按照《民營經濟促進法》的規定，行為人主觀應為「惡意」，但對於當前層出不窮的網絡人格侵權案件來看，這類案件不同於商業交往中具有可識別性的人格特徵，如果對民營經濟組織及其經營者提出過於苛刻的證明標準，人格權禁令制度就難以落實。

第三，確定「人格權禁令」的效力期間規則。從文義來看，《民營經濟促進法》並未對「人格權禁令」的效力期間進行規定。這在一定程度上極大限制了被申請人的合法權益。人格權不僅對於民營經濟組織及其經營者很重要，對於被申請人來說亦同樣重要。在網絡平台中，人格權禁令呈現的現實措施可能為刪除被申請者的帖子、屏蔽賬號、阻斷連結等，如果被申請者本身是自媒體，被司法干預後，很容易對其名譽造成巨大的影響。如果對效力期間不加以限制，被申請人的負面影響會持續存在。因此，可以對《民營經濟促進法》中人格權禁令進行類型劃分，法院在審查中發現損害性不大的侵權行為，要求其在一定期間內要進行人格權訴訟，對於損害性較大的案件，可以核髮長期的人格權禁令。

還要指出的是，《民營經濟促進法》並未詳細列舉適用要件，司法實踐中仍需參考《民法典》立法原意和要件要求。同時，為了防止民營經濟組織及其經營者對此項人格權請求權的濫用，在訴前適用人格權禁令可要求申請人提供擔保。

引入股東代表訴訟激勵機制的意義

2005年修改《公司法》時引入了股東代表訴訟制度，其適用範圍在2023年修改時被拓展到公司的全資子公司權益被侵犯的情形。雖然該制度承載抑制公司內部人不當控制、維護股東權益、提升公司治理的功能預期，但實際運行效果並不佳。

無論在一般公司還是在上市公司，雖然濫用控制權損害公司利益的情形並不少見，但能夠真正啟動股東代表訴訟的比例相當低。股東代表訴訟在實際中遇冷，與原告資格門檻高導致啟動難、訴訟成本高導致原告啟動意願不高有關。在公開發行股份的公眾公司中，股東很難滿足連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的持股門檻要求；要消解內部人員濫用控制權損害公司利益的風險，對於很多小股東而言，股票投資決策可能更理性。

相較於修改立法，通過解釋路徑引入股東代表訴訟激勵機制是更合理的選擇。相對法律運行實踐創造而言，《公司法》關於股東代表訴訟的規定相當原則。事實上，法院通過解釋方式認可股東代表訴訟法律服務市場創造的合理激勵機制，可以有效擺脫啟動門檻及意願雙高的障礙。

股東代表訴訟激勵機制的體系化完善

首先，建議認可特定股東的股東代表訴訟起訴權委託或者徵集行為。

針對公眾公司股權分散導致難以滿足《公司法》第一百八十九條關於連續一百八十日以上持有1%的高門檻難題，《證券法》第九十四條引入投資者保護機構啟動股東代表訴訟不受《公司法》關於持股比例和持股期限不受限制的特別例外規則。但是，面對發行人的董事、監事、高級管理人員、控股股東、實際控制人等侵犯公司合法權益時的大量維權需求，僅靠投資者保護機構的特別起訴權可能難以應對。

實踐中，特定股東委託他人行使股東代表訴訟的起訴權或者向其他股東徵集此類權利的操作，意在規避此類訴訟門檻高的問題。但是，這些實踐可能存在效力瑕疵的風險。《證券法》第九十條關於股權徵集行使僅限於提案權、表決權的規則以及第九十五條代表人訴訟規則在確定各個股東的起訴資格時不將各個股東的持股合併計算的處理立場，導致基於委託或者徵集的「合計持有」主張在效力上處於不確定狀態。為此，可在靈活解釋《公司法》第一百八十九條關於「合計持有」規則以及《民法典》中的委託代理機制的基礎上，認可特定股東的股東代表訴訟起訴權委託或者徵集行為。鑑於公開徵集股東代表訴訟的起訴權相當於公開發行證券，雖然我國《證券法》並未引入廣義證券概念而將其納入法定證券的範圍內，但在實施公開徵集機制時應考量觸發證券公開發行的法律風險。作為應對，股東代表起訴權的公開徵集主體需主動公開相關信息。

其次，改進訴訟服務律師服務機制。

替公眾公司提出巨額索賠請求的股東，首先必須面對數量巨大的訴訟費和律師費。訴訟啟動時的費用負擔在一定程度上抑制了股東維權的意願。在法律服務市場中，由提供法律服務的律師事務所進行全風險服務的服務模式由此產生。起訴時，律師事務所全額墊付訴訟費用、不收取律師服務費；若敗訴，律師事務所不再向作為委託人的股東追索任何費用；若勝訴，股東按照實現約定從公司所得補償金中的比例向律師事務所償還墊付款並支付律師服務費。

此種全風險的律師服務機制可能觸碰監管政策紅線。司法部、國家發展和改革委員會、國家市場監督管理總局在2021年發佈的《關於進一步規範律師服務收費的意見》中表達了抑制風險代理的政策立場。公眾公司的涉眾性容易導致股東代表訴訟的群體性，風險代理合同中往往會規定抑制委託人撤訴權的條款並且收費比例相對較高。這三點，分別與《關於進一步規範律師服務收費的意見》關於「嚴格限制風險代理適用範圍」「嚴格規範風險代理約定事項」「嚴格限制風險代理收費金額」的三項監管要求牴觸。股東代表訴訟中的全風險律師服務機制，是在一般法律服務中嵌入市場機制的產物，在很大程度上契合案件複雜、服務專業的特徵，具有激勵公眾公司股東啟動訴訟維權機制的效應，並沒有被《關於進一步規範律師服務收費的意見》規定的政策所禁止，在充分進行合理性審查的基礎上，法院可予以認可。

最後，需完善勝訴獎勵機制。

勝訴利益歸屬公司，敗訴風險歸屬股東，是股東代表訴訟的利益關係安排。此種安排，是由股東替公司維權之本質決定的，但在很大程度上抑制了股東積極發動訴訟的意願。為此，應引入勝訴時公司必須補償訴訟成本的獎勵機制。公司應向股東補償的成本支出，應包括合理的律師費以及自己的其他合理付出。在特定情況下，公司補償股東的獎勵機制可作適當拓展。比如，在認定是否勝訴時堅持實質標準，即使和解撤訴的公司也應補償；控股股東、實際控制人或者董事、監事、高級管理人員惡意侵犯公司利益而公司拒絕維權的，可將勝訴時侵權人應賠償部分全部支付給發動訴訟的股東。

股東代表訴訟實質是侵權之訴，敗訴的被告一般不會向原告賠償合理的律師費。不過，2020年《最高人民法院關於證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》的第二十五條規定，在證券糾紛代表人訴訟這種特殊訴訟中，法院應當支持代表人要求被告賠償合理律師費的主張。此種突破性規定，也可以及於股東代表訴訟。

股東代表訴訟激勵機制的差異化運用

公共性差異是激勵機制差異化安排的邏輯主線。《指導意見》明確提出，完善多層次資本市場司法規則，這是要求司法規則在不同層次資本市場中應有差異化安排的政策隱喻。在不同層次、不同種類的資本市場中，因為市場客觀規律所導致的保護制度的公共性有差異，投資者保護的保護需求以及規則應有區分。這些區分，不僅體現在《指導意見》所指不同市場不同定位之上，也體現於不同市場上市（掛牌）公司的固有投資風險及投資者的成熟程度等實際情況中；不僅體現在裁判的實體規則上，也應體現在包括訴訟激勵在內的程序規則中。因此，公司派生訴訟激勵機制的完善應體現不同資本市場之間的差異化需求。

相對而言，相較於其他資本市場板塊，主板、科創板、創業板上市公司的公眾性高得多，在股東代表訴訟以及股東代表訴訟激勵機制的公共性與群體性上，後者也比前者高得多。不過在激勵機制的構建上，不能簡單沿用該邏輯。在主板、科創板、創業板的上市公司中，投資者保護的需求可能更高，股東代表訴訟激勵機制的需求也可能更多。因此，應在個案中評判激勵機制的合理性。一般而言，公眾公司與非公眾公司之間、上市公司與非上市公眾公司之間、在證券交易所上市的公司與在其他多層次資本市場掛牌的公司之間，以及主板、科創板及創業板上市的不同公司之間的公共性存在差異。

在起訴權委託或者徵集機制、訴訟服務律師服務機制、勝訴獎勵機制的運用中，均涉及司法解釋的宏觀立場以及法院的個案審查。在上市公司與非上市公眾公司之間，對待這三種機制的立場，前者應嚴於後者。比如，在股東代表訴訟起訴權的徵集上，在徵集主體、徵集行為是否公開等方面，後者所受限制要寬鬆得多。在勝訴獎勵機制方面，除公司補償股東因啟動訴訟而支出的成本外，可探索在極端例外場合將被告應賠償金的部分數額直接判決支付給發動股東代表訴訟的股東。但在下列三種情況下應當有例外：

其一，針對控股股東、實際控制人的起訴。此種例外主要考慮到我國上市公司中存在控股股東、實際控制人控制股東會與董事濫用控制權的情況。

其二，針對被告違反忠實義務的起訴。此種例外，應因《公司法》明確要求上市公司的董事、監事、高級管理人員迴避利益衝突的特別規定。

其三，針對被告故意違反法律、行政法規及章程的起訴。此種例外表達了對《公司法》特別強化公司管理者合規的立法趨勢以及一般將遵守合規義務應納入勤勉義務範疇的處理立場。上市公司主要管理者故意違反信息披露時，投資者可啟動直接索賠訴訟；故意違反法律、行政法規及章程而被股東啟動代表訴訟的情況，通常是這些主體故意侵犯公司財產權利。

在這些例外場合，無論是何類型的上市公司或者掛牌公司，為激勵股東啟動股東代表訴訟，在適用起訴權委託或者徵集機制、訴訟服務律師服務機制、勝訴獎勵機制方面應寬鬆對待市場創新，應允許律師事務所等專業機構在有效公開的基礎上向股東公開徵集起訴權，允許這些機構與委託人簽訂全風險代理法律服務合同並且收取較高比例的法律服務費。

然而，人工智能技術賦能司法應用帶來的制度倫理問題亦不可迴避。應否將其佈置於司法場景，尚需接受進一步的倫理性考量。

首先必須審視的，是人工智能裁判的程序公正問題。人工智能司法是基於歷史案例數據的算法模型，這就需要對輸入的數據進行敏感性分析，選擇最類似案例，保證案件信息的準確性。信息輸入至裁判輸出的司法過程也應透明、公開，以適應封閉及程序垂直化的裁判結構。同時，對人工智能裁判系統可能出現的法律解釋及事實認定錯誤，人類法官應進行干預，允許當事人提出異議，修改人工智能錯誤，消除人類法官與人工智能的決策差異。再者，為保持司法制度和訴訟程序的完整性，當事人的上訴救濟或再審救濟請求不能利用人工智能判斷，防止上訴制度和再審制度被人工智能技術僭越。

另一方面，人工智能司法的責任歸屬問題亦不容忽視。人工智能雖可複製人類法官司法的「外觀」，但無法復刻人類智慧與人類的共情能力，因此人工智能的司法正義本質上仍是人類司法的正義。人工智能本身並不能對其判斷結果和過程負責，必須受人類法官規制，保證算法裁判的準確、透明和公平。有鑑於此，有必要保留甚至強化人類法官的司法責任追究制度，保持法官的自主性，並承擔多元的司法責任，諸如法律解釋、案件管理、糾紛解決、法制教育等等，釐清人工智能裁判與人類法官責任的界限。

人工智能與司法的深度融合或許已勢不可擋，但仍須確保人類法官的有效控制與司法自動化的平衡，調和技術與倫理之間的矛盾。如此，公平正義與司法效率的兩全其美，才有可能實現。