[德]魯道夫·馮·耶林 著  胡寶海 譯  中國法制出版社2004年第1版。

陳會林註：

耶林在19世紀的西方是與薩維尼（歷史法學派的重要代表人物）齊名的最偉大的法學家之一，其思想對全世界都產生了巨大的影響。他是社會法學派的創始人，其1872年出版的《法律的目的》（Law as a Means to an End）被認為是社會法學產生的標誌。他的著作《為權利而鬥爭》是曾在世界範圍內引起轟動的經典，同時也是迄今為止他的著作中唯一被翻譯成中文的作品。

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作者簡介：魯道夫·馮·耶林(Rudolf von lhering)，德國「目的法學派」的代表。1818年8月22日生於德國一個法律世家。先後在海德堡、慕尼黑、格廷根與柏林接受法律教育。l842年在柏林大學獲得法學博上學位。1845年獲得巴塞爾法學教授席位。此後，曾受聘於羅斯托克(1846年)、慕爾(1849年)、吉森(1852年)、維也蚋(1868年)。1871年自奧地利回德。1872年接受格廷根邀請，在此任教直至1892年9月17日去世。在維也納期間，獲得奧地利皇室授予的貴族頭銜。代表作主要有《羅馬法的精神)(1865年第1版)、《法律的目的)(1877年第1版)等。

目錄

第一章  法的起源

第二章  鬥爭是法的生命

第三章  為權利而鬥爭是對自己的義務

第四章  主張權利是對社會的義務

第五章  為國民生活權利而鬥爭的重要性

第六章  現代羅馬法與為權利而鬥爭

第一章  法的起源

法的目標是和平，而實現和平的手段是鬥爭。只要法必須防禦來自不法的侵害——此現象將與世共存，則法無鬥爭將無濟於事。法的生命是鬥爭，即國民的、國家權力的、階級的、個人的鬥爭世界上的一切法都是經過鬥爭得來的。所有重要的法規首先必須從其否定者手中奪取。不管是國民的權利，還是個人的權利，大凡一切權利的前提就在於時刻都準備着去主張權利。法不僅僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味着法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態之所在。

法是不斷的努力。但這不單是國家權力的，而是所有國民的努力。縱觀法生命的全部，展現在我們眼前的是全體國民前仆後繼地競爭和奮鬥的情景。這情景與全體國民在經濟以及精神生產領域展開的競爭和奮鬥一樣。處於必須主張自己權利的立場上，無論何人都將參加這一國民的實踐，把各自的綿薄之力投入到實現這世間的法理念中去。

當然，並不是所有人都適合這一要求，許多人無任何紛爭，未遇任何麻煩，在法所規定的軌道上終其一生。對這些人，我們說法是鬥爭，他們定會毫無反應的，之所以如此，是因為他們只知道有維持和平與秩序的法，並且這從他們自身的經驗來看為理所當然。這恰如不費一絲勞苦而獲得他人奮鬥成果的富裕繼承人否定所有制於勞動一樣。兩者錯覺的原因就在於所有與法原本具有的兩個面因主體不同而分離，對某人歸於享受與和平，而對其他人則歸於努力與鬥爭。

所有與法正像雙面雅努斯神的頭，雅努斯神向某一些人只現其一面，而向另外一些人僅現其另一面。這樣兩者從雅努斯神那裏得到的形象迥若兩人。就法而言，這種現象無論對單個人還是時代全體同樣吻合。某一時代的主旋律是戰爭，而另一時代的主旋律是和平。國民亦因各個時代的主觀安排不同而陷入與個人同樣的錯覺。永久和平的時代——且對永久和平的信仰佔據優勢的時期，突發的炮聲將打破美麗的夢想。不費勞苦享受和平的一代將被取而代之，而另一代必須以戰爭的艱辛為代價去重新獲得和平。這樣無論對所有還是法，勞苦和享樂將被分離，一些人是在享受且在和平之中壽終正寢，而另一些人們則必須為他們勞動、鬥爭。無鬥爭的和平，無勞苦的享受，是天堂的神話。歷史教誨我們：和平與享樂只能是前赴後繼刻苦努力的產物。

由此看來，只有鬥爭才是法的實踐。關於其實踐的必要性和倫理評價，與所有之於勞動別無二致。這一思想將在下文中詳加論及，我不認為這是徒勞無功的工作。非但如此，我還認為這是在補償我國學說（我認為這不單指法哲學，也包括實定法學）犯下的懶惰之罪。我國的學說至今從某一角度而言，與正義女神的寶劍相比，更多地關注於其手中的天平，這一點昭然若揭。依我看來，我國的學說之所以沒有把法按其本來面目的現實來理解，原因在於不是將法從純學問的立場上，即從其現實的側面作為實力概念來考察，而是從倫理的側面，作為抽象的法規體系片面的觀察、理解，這一立場貫穿始終。總而言之，這一批判的正確性將隨着我闡述的深入得以證明。

眾所周知，法這一概念在客觀的和主觀的雙重意義上被應用。所謂客觀意義的法（Recht）是指由國家適用的法原則的總體、生活的法秩序。所謂主觀意義的法即上文所言的對抽象規則加以具體化而形成的個人的具體權利。不論何種情形，法都將遇到必須克服的抵抗，即法必須通過鬥爭這一手段而獲得自身之存在並得以主張。作為本書最初的考察對象，我選擇了為第二個方向（權利）而鬥爭。但是也想證明我的權利本質在於鬥爭這一主張對第一個方向（客觀的法）也是正確的。

這一點從由國家實施法來看，已毫無疑問，因此無庸贅述。理由是國家要維護法秩序，除對不法侵害進行不斷的鬥爭別無它途。然而關於法的成立，即不單是處於歷史源頭上的法的原始成立，還有平素在我們眼前呈現的法的革新、現存制度的廢止、新法對舊法的廢除，一言以蔽之，法的進步則另當別論。因為法的生成也要服從於法的全部生存過程所服從的相同規則。與我這見解相對立，至少在今日羅馬法學中，仍然存在被普遍接受的其他見解，我在此權且簡單地把它用兩個主要代表人物的名字命名為「關於法成立的薩維尼（SAVIGNY）一普夫達（PUCHTA）說」，依據這一學說，法的形成同語言的形成一樣，是在無意識之中，自發自然形成的，既無任何角逐，亦無任何鬥爭，就連任何努力也不需要。毋寧說，法的形成所依靠的是不費絲毫勞苦，緩慢且穩健地自行開拓前路的真理的無聲作用的力量，是徐徐的沁透人心的，並逐漸表現於行為上的信念所具有的威力——新的法規正如語言的規則，悠然自得降臨人世。依這一見解，古羅馬法所確認的債權人可將支付不能的債務人賣到國外做奴隸，或所有人可將自己之物從佔有人手中奪回等法原則，同拉丁語中規定。cum這一前置詞支配奪格的古代羅馬文法幾乎以同樣的方式形成的了。

這是我大學畢業當時對法的成立所持有的觀點，甚至在其後的長時期里，我處於此觀點的影響之下。這一觀點正確嗎？必須承認，法同語言完全一樣，表現為超越目的和意識的——用傳統的成語言之——表現為有機地內在發展。這種發展表現為學問依據分析的方法，將通過在交易場上發生的千篇一律的自治的法律行為的締結而積累的全部的法原則以及現存的法加以明晰化，使之成為可被認識的一切抽象概念、命題、原則。

但是，這兩個因素即交易與學問的力量是有限的，即使可以在事前設定的軌道範圍內調整和促進運動，但卻不能夠決潰阻擋水流向新方向前進的堤防。而只有立法即國家權力為實現這一目標所為有目的的行為，方身堪此任。因此訴訟程序及實體法的重要修訂，這一切最終由立法完成並非偶然，而是深深植根於法的本質的必然。然而，毫無疑問有時立法對現行法所施變更的影響儘量限制在現行法本身，即限於抽象內容的範圍內，目的是不要將其作用波及到依據現行法而形成的具體關係領域——將不起作用的螺絲、滾輪卸下來換成完好的。換言之，不過為法律機械的簡單修繕而已，但是這樣的更換，常常也會是若不對既存的權利和利益作重大損害則無法進行。隨着時間的流逝，諸多的個人的和階級全體的利益，與現行法結成盤根錯節的牢固關係，不大刀闊斧地侵害那些利益，現行法就無法廢止。法規或制度之所以成為問題，就是因為它是對那些既得利益的宣戰書。意味着要把水螅無數的觸角扭開。並且，這種試驗在所有自我保護本能的自然作用下，招惹來自被威脅的既得利益方的猛烈抵抗，以至於鬥爭。大凡鬥爭都如此。這種鬥爭中決定勝敗的不是理由的強弱，而是相對抗勢力的力量關係。正像力量的平行四邊形，產生脫離最初的方向，漸漸向對角線靠攏的結果。這點正好說明了很早很早以前由輿論宣告某人死亡（放逐）的各種制度，仍然可延續下來的這一事實。這種制度得以延續，並非歷史的惰性力量，而是主張自己財產利益的抵抗力。

為此，當現行法由利益支配之時，新法要強行出台，經常非經過跨世紀的鬥爭不可，這種鬥爭達到頂峰，利益便採取既得利益權的形式。此時，兩個黨派對峙，每一方都依法的神聖不可侵犯為旗幟而戰鬥，即一方主張歷史上的法、過去的法的神聖性，而另一方主張永久發展更新的法，對不斷湧現的新事物的人類的根本權利的神聖性——也就是說，法理念與法理念相衝突時，把作為法理念載體的主體所具有的力量和存在的全部當成他的信念的賭注，最終服從歷史的審判。從這一點上看，這種衝突具有悲劇的性格。法的歷史上所應記載的偉大成果諸如奴隸農奴制的廢止、土地所有、營業、信仰的自由等等，莫不經過跨世紀的鬥爭，始告勝利。並且，法跋涉的道路曾幾度流血，到處可見慘遭蹂躪的權利。為何？因為「法是食吾子的撒旦」，法只有靠摒除自己的過去，方得再生。一旦成立，便要求它無限制地永遠存續下去，這種具體的法就好象對自己的母親舞拳頭的孩子。它既依賴法理念，同時又侮辱法理念。因為法理念是永恆發展的。現存的法必須給新生的法讓出位置——「現存的一切都是值得毀滅的」——這樣在我們看來，法在歷史的發展過程中表現為探索、角逐、鬥爭，總之，表現為艱苦的努力。而語言是在無意識之中形成的，人類的精神在此並未遇到任何強大的抵抗。另外，藝術除其自身的過去，即一個時代的時尚以外，別無必須克服的對象。然而，作為目的概念的法置身於人類的目的、努力、利益交織構成的漩渦之中，為了發現正確的道路，不停地摸索、探求，並且前路一旦出現曙光，則必須摧毀阻礙前行的抵抗。誠然，法的發展與藝術、語言完全相同，是規範性的、統一的，此為不爭之事實。但至於發展的方式，則與藝術、語言判然有別。因此，在這個意義上，我們必須毫不留情地摒棄由薩維尼提倡的，旋即被公認的學說，即分屬異端的法同語言和藝術的類比。他的學說作為一種理論觀點並不危險，但是錯誤的，而且含有作為政治準則不能被人折服的極端宿命的錯誤。這一學說在人們務必行動的領域，且必須以完全明確的目的意識傾注全力而行動之際，卻教導人們事物是自然而然形成的，人的最佳選擇是無所事事，只管信賴、企盼由法的所謂源泉——民族的的信念逐漸顯現出來的東西，徒然地予人以希望。薩維尼及其弟子之所以不喜歡立法的干預，原因就在於此。另外，普夫達派的習慣法理論對習慣的真義的完全誤解，原因亦在於此。習慣，對普夫達而言，只不過是對法信念的單純認識而已。這個卓越的人甚至不知曉這個道理：法信念依靠行動才得以形成其自身，依靠行動來維持支配生活的力量和使命——總之，法是一個實力概念，這一命題同樣適合於習慣法。普夫達不過是以其學說適應了他生活的那個時代的潮流。因為當時是我們文學史上的浪漫主義時代。浪漫主義的概念被毫不猶豫地挪用到法學上，不遺餘力地相互比較這兩個領域所經受之潮流的人，即使主張自己是歷史學派，同時稱之浪漫派亦不可謂之不當。

法同原野上的草一樣，無痛苦，無辛勞，無須雕琢，自然形成，這樣的想法的確是浪漫主義的觀念。換言之，是基於對過去狀態的錯誤的理想化的觀念。然而。嚴酷的現實教誨我們的正好相反，並且僅限於現在我們看到的片斷的現實，以及今日展現於我們面前的諸多國民利用暴力進行角逐的片斷的現實，就否定了那一切，不僅如此，將目光投向過去，任何角落都會得到相同的印象。正緣於此，給薩維尼派的理論留下的，只有我們尚無信息的史前時代。但是如果允許對此設定假說的話，我的假說在這一點上也反對薩維尼學派。原因是薩維尼學派的人們認定史前時代是法由民族信念內部平穩順利產生的舞台。我的學說至少從法的看得見的歷史發展加以類推，並且具有較大的心理的蓋然性這一長處。這一切在讀完以下我的觀點定會明白無疑。對原始時代曾一度出現把它用真實、公明、誠實、純真的心、虔誠的信仰等所有讚美加以粉飾的潮流。如果的確是在這個基礎上的話，法只靠法的信念力量就能夠繁榮了，或許無需拳頭和劍。然而，虔誠的原始時代恰恰正相反，帶着諸如野蠻、殘酷、非人道、狡猾、詭譎的特徵，現今已路人皆知。原始時代比其後的時代更容易產生法，這一推定實難服人。我確信如下的結論，即原始時代要獲得法，要比其後時代付出更多的勞苦。例如從規定把自己的所有物從任何佔有人處奪取的所有權人的權能，以及把支付不能的債務人賣給國外做奴隸的債權人的權能的最古的羅馬法回溯這以前所援用的更單純的法規，都必須在激烈的鬥爭中獲得無可爭議的普遍承認。但這一點姑且不論，我們將視線移開原始時代，因為有記載的歷史關於法的成立所傳遞給我們的信息已經十分充足，歷史告訴我們，法的誕生與人的降生一樣，一般都伴隨劇烈的陣痛。

事實若誠如前文所述，我們要對此感喟不已。無勞苦則國民無從獲得法。國民必須為法而角逐、鬥爭、流血。這一事實把國民與法內在地緊密聯結，這與分娩時以生命為賭注的這一事實把母與子內在地結為一體完全一致。不費勞苦而得到法，猶如白領回來的雛子。鸛帶回來的雛子，有時也可能被狐狸、禿鷹領走。但是孩子的生身之母決不許孩子被他人奪走。國民浴血奮鬥獲得的法和制度亦莫不如此。

在此可確切地得出如下主張，某一國民擁護並主張自國法的激情強度取決於為獲得法所付出的勞苦和努力的量。聯結國民和法之間確確實實的紐帶，不是習慣而是犧牲，並且神對祈求祝福的國民，不施於他們之所需，不是減輕他們為獲得法所傾注的勞苦，反而變本加厲。在這個意義上我敢說，為法的誕生而必要的鬥爭，不是災禍，而是恩惠。

第二章  鬥爭是法的生命

讓我們把視線投向為主觀的或具體的權利而鬥爭中。這一鬥爭由權利被侵害、被抑制而引發。無論個人的權利，還是民族的權利，大凡一切權利都面臨着被侵害、被抑制的危險——因為權利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗——顯而易見，這一鬥爭下自私法，上至公法和國際法，在法的全部領域周而復始。被侵害的權利在國際法上以戰爭的形式加以主張，對國家權力的恣意行為和違憲，國民採取暴動、騷亂、革命的形式加以抵抗。通過所謂私刑法、中世紀的自力救濟權、私鬥法及其在現代的遺留——決鬥的形式，私權不穩定地行使。採取正當防衛形式進行自我防護，最終依靠民事訴訟形式合法地主張權利。所有這一切儘管鬥爭標的物的保障、鬥爭形式和層次各種各樣，但只不過同樣是為權利而鬥爭的不同形式和場面而已。我之所以從這些形式之中特別地抽出最平凡的，即採取訴訟形式為私權而進行的合法鬥爭加以闡述，並不是因為這對於作為法律工作者的我為近在眼前之事，而是因為在這一鬥爭中，事物的真相更容易被法律工作者和行外人都毫無例外地誤解，而在其他一切場合下，事物的真相明明白白。在這些情形之下問題在於作為最高賭注的財產，對此再悟性愚鈍的人都曉得，不會有人提出如此愚蠢的問題：為何要鬥爭，為何要互不相讓？但是私法上採取民事訴訟形式的鬥爭則迥然有別，即作為其鬥爭對象的利益相對而言微不足取，它通常表現為所有權歸屬問題，與這個問題糾纏不開的卑俗印象，令看到這一問題的人們覺得這是徹頭徹尾、枯燥無味的利害計較和處世觀領域問題。並且這一鬥爭採取的形式，這種形式所具有的機械的性格，人格自由將一切有力的自我主張拒之門外，這些因素絲毫無助於緩和這種不利印象。當然在這種鬥爭中，人格與人格直接交鋒，於是鬥爭的真義昭彰於天下的時代來臨了。在用劍來解決圍繞所有權歸屬而產生的爭端時代，在中世紀騎士向對方遞交決鬥狀的時代，鬥爭所尋求的並不單單是防備物的價值、金錢的損失，而是以權利和名譽為賭注通過物去主張人格本身，這一點就連局外人都切身的感受到了。

但是，時至今日即使在形式上有所不同，要在實質上得出與當時相同的解釋，完全沒必要把往昔已消失的狀態喚回到今日來。縱覽今日生活各種現象，僅憑心理的自我觀察就十分奏效了。當權利被侵害時，不管什麼樣的權利人都不得不直面如下問題，即必須鬥爭，抑或為逃避鬥爭而對權利見死不救？誰都不能夠逃避這一決斷。無論結果如何，這一決斷毫無例外的伴隨着犧牲。一種情形的權利成為和平的犧牲，另一種情況是和平成為權利的犧牲。如果尋根問底，結論可能是，從該事件和人的具體情況來判斷，哪個犧牲更易容忍而已。有錢人為了和平將拋棄對他們並不那樣重要的爭議標的額，而窮人因為對他們來看，同樣的金額更重要，因而捨棄和平。因此，為權利而鬥爭的問題，成了純粹的計算問題。進行決斷時，就必須衡量其利益和損失。

然而，誰都清楚，實際上這種決斷並不那麼簡單。日常經驗告訴我們，有的訴訟爭議標的物的價值與估計到的辛苦、不安和費用不符。沒有人肯為落入水中的一個塔勒銀幣而投入兩個塔勒銀幣——對他而言，為此事應該出多少費用是純粹的計算問題。既然如此，那麼他為什麼在訴諸公堂之際不去嘗試相同的計算問題呢！他計算訴訟的得失，沒有人期待此費用應由對方負擔。法律工作者清楚，即使確實預見到為勝訴必須支付高額代價，當事人也常常不願迴避訴訟。律師向當事人說明其官司勝訴無望，勸他打消訴訟念頭時，經常得到這樣的回答，即我自己已下定決心打這場官司，費用多少在所不惜。

從不同利害打算的角度來看，對這一實在不可思議的行為如何說明才好呢？對此一般的答案眾人皆曉，即訴訟癖，自以為是令人頭疼的人，糾紛好事者，即使實際上要支付高額代價（恐怕比對方高）還要向對方傾泄憤懣的衝動。在此我們將視線從私人間的糾紛轉向兩國國民間的紛爭，假設一國國民從另一國國民不法奪取一平方英里荒廢的無價值土地，被奪取土地的國民應訴諸戰爭嗎？讓我們以上面的訴訟癖論者判斷數英尺田地被他人耕種，或自己的農地被人投了石頭的農民案子的觀點考察這一問題吧。一平方英里的荒地與戰爭——塗炭生靈，焚毀城郭，枯竭國力，終至國度岌岌可危的戰爭相比，具有怎樣的意義呢？為獲如此戰果而付出如此犧牲之舉，可謂愚蠢之至。

只要以相同尺度衡量農民和國民，其判斷無外乎前文所述。但是沒有人認為對農民適合的作法也適合於國民。眾人皆知對這樣的權利侵害而沉默無語的國民等於在自己的死刑判決書上畫押。被鄰國奪取一平方英里土地而等閒視之的國民，不久其殘存的土地也將被奪去，最後失去自己一切土地，直至國將不國。如此命運對如此的國民再合適不過了。

如果說，國民對一平方英里的土地不問其價值如何必須保衛的話，而農民豈能不為一片土地而鬥爭呢？對於我們下面這句話，只有農民應該容忍嗎？曰「對丘比特神容許之事，對牛則不被容許（quodlicet Jovi，non liccet bovi）」。正象國民不是為一平方英里的土地，而是為其名譽和獨立而鬥爭一樣，原告為保衛其權利免遭卑劣的蔑視而進行訴訟的目的，並不在於微不足取的標的物，而是為了主張人格本身及其法感情這一理想目的，與這一目的相比，訴訟帶來的一切犧牲和勞神對權利人而言，通通無足掛齒——目的補償了手段。被害人為提起訴訟而奔走呼號，不是為金錢利益，而是為蒙受不法侵害而產生的倫理痛苦。對他而言，所要求的並非單單是返還標的物——此時常常為確認訴訟動機而把標的物事先捐給濟貧院——為的是主張自己正當的權利。心靈之聲告誡他自己，決不後退，重要的不是區區標的，而是他的人格，他的名譽，他的法感情，他作為人的自尊——即訴訟對他而言，從單純的利益問題變化為主張人格抑或放棄人格這一問題。

然而，經驗表明，在其他方面難分高下的許多人常常雖處於相同的狀態，但卻做出完全相反的決斷——對他們而言，與其艱難地主張權利，倒不如以和平為貴，對此如何評價呢？在此能否就反駁道「某些人好爭鬥而另一些好和平」，從法的立場上，兩者均被肯定，因為法將主張權利抑或放棄權利的選擇權委諸權利人。對司空見慣的這種見解，我認為與法的核心相牴觸，且必須加以剔除，這種想法泛濫之處，法將成為一紙空文。因為法需要為自身生存而與不法行為進行頑強抵抗，而上述見解正相反，宣傳對不法行為的膽小鬼式的逃避。對此我提出如下命題與之針鋒相對，即對向人格挑戰的不法卑劣的行為，換言之，對其行為實施方式帶有無視權利、侮辱人格性質的權利侵害加以抵抗是義務，它是權利人對自身的義務——因為它是道德上的自我保護的命令，同時它是對國家社會的義務——因為它是為實現法所必需的。

第三章  為權利而鬥爭是對自己的義務

為權利而鬥爭是權利人對自己的義務。主張自己的生存是一切生物的最高法則。

它在任何生物都以自我保護的本能形式表現出來。但對人類而言，人不但是肉體的生命，同時其精神的生存至關重要，人類精神的生存條件之一即主張權利。人在權利之中方具有精神的生存條件，並依靠權利保護精神的生存條件。若無權利，人將歸於家畜，因此羅馬人把奴隸同家畜一樣對待，這從抽象的法觀點來看完全首尾一致。因此，主張權利是精神上自我保護的義務，完全放棄權利（今日不可能，但曾經可能過）是精神上的自殺。另外，所謂法不過為各種制度的總和。其中的各個部分又各自包含着獨自的肉體的或精神的生存條件。因此，在這一點上所有權與婚姻，契約與名譽同理。正如放棄其中的任何一個，不可能放棄全部法一樣，在法律上是辦不到的。當然毫無疑問，這其中條件之一被他人侵害，是可能的。因此，抵抗這一侵害便成為權利主體的義務。之所以如此，因為這些生存條件僅憑法的抽象的保證是不充分的，需要權利主體的具體主張。主張權利的契機既然是蓄意侵害生存條件的恣意行為，具體地主張權利更為必要。

但是，並不是所有的不法行為都是這種恣意行為，即對法理念的反抗。例如自認為自己是所有權人而佔有我物的佔有人，對我的人格非但不否認所有權理念，而且為自己而援用之。我們雙方之間爭執的焦點僅在於誰為所有權人。但是盜竊和強盜則畢竟屬於所有權界限之外，他們通過否認我的所有權，同時否認所有權理念本身，進而否認我人格的根本生存條件。如果他們的行為受到普遍承認的話，則所有權無論在理念上還是在實際上都將被否認。因此他們的行為並不止於侵害我的物，也是對我人格的侵害。如果說主張我的人格是我的義務的話，其義務也延伸到對人格存在所不可或缺條件的主張——即被侵害人通過保護其所有權而保護自身的人格。恰如強盜對被害人做出是選擇生命還是金錢的威逼時，只有當主張所有權的義務與維持生命這一更高層次義務相衝突，才使放棄所有權成為合理的，但是除此情形以外，對以蔑視自己人格踐踏權利的行為，用盡一切可能的手段加以回擊是每個人對自己的義務。因而，對此故息遷就就等於承認自己人生的一段時期是在無權利狀態中度過的。對此不許任何人幫助。所有權人對已物的善意佔有者的立場則與此截然不同。此時他該做些什麼，不是他的法感情，他的節操，他的人格問題而是純粹的利益問題。在此對他而言沒有超過己物價值的危險。因此，此時利益、保證和可能的結局相互比較衡量，最後決定是提起訴訟還是慎重地進行和解，這完全正當。和解是雙方進行的此種幾率計算的一致點。另外，在我於此假定的前提下，這不單是能夠容許的糾紛解決方法，毋寧說是更正確解決的方法，即使如此和解常常是難以成立的，並且，雙方當事人與律師在法庭的交談中，從一開始就拒絕一切和解交涉的，並不少見。這不僅因為隨着訴訟的進行，糾紛的雙方當事人都確信自己的勝利，還由於確信對方有故意不法動機、惡意。因此即使問題在訴訟程序上採取客觀的不法的形態進行（所有物返還請求權rel vindicatio），在心理上對當事人仍然與上述情形相同，即採取惡意的權利侵害的形態。不僅如此，從當事人的觀點看，為排除對自己權利的侵害而表現的頑固程度與對待盜竊時持有完全相同的動機，在道德上也被認為是正當的。在此以訴訟費用及其他結果和訴訟發展之令人不安為由威脅當事人去停止訴訟，是心理上的錯誤。因為問題在於對當事人而言，並非利益問題，而是被傷害了法感情問題。能夠左右當事人的唯一一點是對相對人的惡意推定。因此，如果這一推定被巧妙地擊破，原來的抵抗心情也破碎了，使當事人從利益角度看事情，和解便易於成立。當事人的成見是如何頑固地抵抗這一切嘗試，從事實務的法律工作者對此瞭如指掌。我相信，這種心理上的隔膜，這種猜疑心的執拗，並不是純粹個人的東西——緣於人格具有的偶然性格，毋寧說教養和職業的普遍對抗決定之，法律實務工作者對這一主張將是毫無異議的。猜疑心在農民最強烈，農民被認為猜疑心無比熾烈，即所謂的訴訟癖。在農民尤其強烈地表現為雙重性格，即雖不至於貪心，不過為自身的所有欲和猜疑心的產物。沒有人象農民那樣透徹理解自己的權益，牢牢握緊自己的所有物不放的了。然而，眾所周知，沒有人象農民那樣傾其全部財產孤注一擲對簿公堂的。乍看象是矛盾的，事實上說明起來顯而易見。因為他所有欲愈高度發展，他被侵害的苦痛就愈痛切，相應地其反作用愈大。農民的訴訟癖是由猜疑心引起的所有感倒錯。與此相類似的現象便是戀愛中的嫉妒，所謂嫉妒為一種倒錯，通過毀滅企圖保護自己的東西，並最終把刀鋒對準了自己。

對我剛才的論述提供有趣佐證的是古羅馬法。在古羅馬法農民的猜疑心無論在任何權利鬥爭場合都要嗅出相對人之惡意的，它毫不掩飾地採取了法規的形式。不管任何場合，即使是也許當事人的任何一方均為善意的權利爭鬥，敗訴人必須以受處罰來補償對相對人權利的抵抗。一旦被刺傷的法感情對權利的單純補償無法滿足，與相對人是否有責任無關，對權利之爭將要求特別的賠償。如果我國現在農民必須制定法的話，其內容恐怕與古代羅馬農民階級的法律相同。但是在羅馬這一採取法的形式的猜疑心，隨着文化發展，通過對兩種不法即基於故意過失的不法和無過失的不法，或者主觀的不法和客觀的不法的嚴密區別從原理上加以克服（黑格爾式的語言即無私的不法）。

主觀不法與客觀不法這一區別無論從立法角度還是學問角度都極為重要。這一對立表明的是法是從公平的角度分別來評價物的，並相應地根據對不法的區別導出不同的不法效果。但是權利主體做出的判斷，即不按抽象的概念體系搏動的主體的法感情蒙受不法時，判斷其受害程度如何就不能以這個區別為基準。由於案件不同也會發生這樣的情況，即使在法規上被看成是單純的客觀的權利侵害的權利之爭，權利人具有充分的理由推定對方懷有惡意，故意地實施不法行為。他將基於這一判斷，決定對相對人的態度。無論是對開始不知債務之存在，經舉證才準備還債的我的債務的繼承人，還是對厚顏無恥否定價款之存在，無理拒絕還債的債務人，法律將無一例外地賦予我基於消費借貸的返還請求權。但這並不妨礙我把兩者的態度從截然不同的角度來把握，進而決定我的態度。後一種債務人對我而言等同於盜竊，他要故意搶奪我的財物，在他存在着故意的不法。與此相對，而前一種場合下的債務人的繼承人相當於我財物的善意佔有人，他並不否認債務人必須還債這一原則，只是否定其身為債務人的我的主張。因此我關於善意佔有人在上所闡述的一切對他均適用，對他，我也許採取和解，或考慮到訴訟的前景不樂觀而延緩提起訴訟。但對待企圖剝奪我的正當權利，希望我對訴訟恐懼、懶怠、漠不關心、軟弱無力的債務人，無論耗盡多少費用，我都應該追回自己的權利，而且必須追回。我若不這樣做，不單放棄了這個權利，而且是放棄了法本身。

對我至此展開的議論可預料到的反對論如下：民眾對所有權、對人格的精神上的生存條件所知幾何呢？這一問便是其一。倘要問知之幾何，不得不回答知之甚少。至於民眾是否如此感受那就是另外的問題。如果可能，我願意證明民眾是這樣感受的。民眾對作為其肉體上生存條件的腎臟、肺、肝臟知之幾何呢？但又有誰感知不到肺的刺痛，感知不到腎、肝的痛楚，不曉得它們對自己的警告呢？肉體的疼痛是有機體遭遇故障的信號，是存在對有機體有損害影響的信號。這一信號使我們注意到威脅我們的危險，並通過在我們體內產生疼痛促使我們有所準備。完全一樣的情形也適合於由故意不法行為和恣意所產生的精神上的痛苦。在後文中還要詳加闡述。與肉體上的痛苦一樣，這種精神痛苦根據主觀的感受性、權利侵害的形式和對象不同，其程度各種各樣。但只要是並非完全無感覺者均可感受到。換言之，只要是不習慣於事實上無權利狀態的人，無論對誰都將以精神痛苦的形式表現出來，並給予與肉體上的痛苦同樣的警告。在此我考慮的不是單單清除痛苦的感覺，而是去維護這樣放任自流下去將被損害的健康——它不但是對肉體上自我保護義務的警告，也是精神上自我保護義務的警告。無庸置疑的是，例如對名譽侵害和名譽感極為敏銳的階級——軍人階級，對名譽侵害無所介意的軍人將無法以軍人身分出沒人前。因為主張名譽是每個人的義務，那麼為什麼惟獨軍人階級更強烈地迫於履行這一義務呢？因為軍人階級具有這樣的理所當然的情感。這一階級勇敢地主張人格本是維護其地位的不可或缺的條件，並且應說是性格上具有人格勇氣的表現。他不輕視自己，不容許其成員的膽怯。拿他們與農民比較一下吧，以近乎極端頑固性地保衛其所有權的同樣一個人，一旦輪到自己的名譽遭侵害，卻反而表現出冷漠。怎樣來說明這一現象呢？這與軍人的情形相同，是其生存條件的特殊性所具有的當然的感情流露。農民的職業要求他們的不是勇氣而是勞動。而且其勞動是為守護其所有權，勞動和所有權的取得是農民的名譽。荒棄自己的農田或胡亂浪費財產的懶怠的農民，正如軍人不重自己名譽被輕蔑一樣，也將被人們輕視，正象軍人不會因為自己不是好的農田管理人而被非難一樣，農民不會因為即使被侮辱也不去作任何決鬥，提起任何訴訟而遭人恥笑。對農民而言，他耕種土地和飼養的牲畜是其生存的基礎。對擅自利用其數英尺土地的鄰居和不支付其賣牛價錢的商人，農民將以其特有的充滿敵意的訴訟形式開始為權利而鬥爭，正象軍人對踐踏其名譽的人將拔劍回擊一樣。不管農民還是軍人，當此場合，全然不慮後果去犧牲自己——對他們而言，其後果已無關要緊，他們必須作這樣的事。他們為什麼這樣做？因為只有通過這一行為方可遵循了他們的精神上自我保護的獨自法則。假設讓他們坐在陪審員的席位上，開始軍人審判財產罪，農民審判名譽毀損罪，之後再將他們各自所審罪名調換。兩種情況下得出的判決將有天壤之別。毫無疑問，對待財產犯罪，沒有比農民更嚴格的法官了。我自己雖無經歷，可以想像農民在法官面前提起名譽損毀的訴訟，與同一農民提起所有權歸屬的訴訟相比，我敢擔保法官會更輕而易舉地以和解的提議來處理此案。古羅馬農民被判打手掌時可以25阿斯的金錢代替，或者當被某人剜眼球時，允許他剜出對方的眼球作代償，和解言歡。與此相反，把小偷作為現行犯捉到時，要求法律賦予其權限可以把小偷當做奴隸，若遇反抗則可斬首，而且法律承認了這一權限。前者只不過是單純的他們的名譽和他們的身體的問題，而後者則涉及到他們的財產和他們的所有權問題。

作為第三例我把商人也加入進來吧。對商人而言，與軍人的名譽、農民的所有權相當的是信用，能否維持信用對商人是生死存亡的問題。與人格上受到侮辱、財產被盜相比，對商人而言，由於怠於履行義務而被追究責任，更事關重大。這一時期的法典對輕率的詐欺的破產行為的處罰逐漸發展到限於商人和准商人，之所以如此，是考慮到商人獨特的地位。

我至此所闡述的內容，並不是為了承認這一不爭的事實，即專以階級利益為基準測試在權利受侵害時法感情的感受程度，藉以證明所謂法感情依階級、職業的不同而表現出各種各樣的反映。恰恰相反，我想利用這一事實來證明遠比其重要的真理，即試圖正確評價這一命題，一切權利人通過保護自己的權利而保護自己的精神的生存條件。因為上述三個階級的例子中，在我們認為是各階級的固有的生存條件的諸問題上，各階級所顯示出的高度反應。這一事實教導我們，法感情的反應與一般的感情不同並不取決於氣質或性格這一個人的契機。它告訴我們與此同時存在社會的契機，即對該階級的特別生存目的而言，該法律制度是不可缺的這一感情在起作用。據我看來，法感情對權利侵害反作用的能量是衡量感知法（即法和各種制度）對個人、階級或國家自身和自己特定的生存目的所具有的重要性程度的比較確實的尺度。這對我而言，具有普遍的真理性，對私法和公法都適合。各階級對於構成其生存基礎的一切制度表現的反映，同樣在各國也分別作為對於被認為是特有生活原則具體化的諸制度的反應表現出來。其反應測量器以及測定國家對這些制度之重視程度的晴雨表，就是刑法。關於寬大和嚴苛，刑事立法所表現出的驚人的多樣性，大部分可以從前已述及的生存條件這一觀點找到根據。無論什麼國家，一方面對威脅其固有生活原則的犯罪加以嚴厲處罰，同時對另外的犯罪，與前者形成鮮明對照，採取寬大的方式處理。神政國家對讀神和偶像崇拜打上了罪該萬死的重罪的烙印，而對侵犯土地邊界則視為簡單的輕罪（摩西的法）。與此相反，農業國家則對後者科以毫不留情的刑罰，而對瀆神罪則處以寬大的刑罰（古羅馬法）。商業國家把偽造貨幣和其他偽造，軍事國家把不服從、違反服役等，專制主義國家把大逆罪，共和國把君主復辟運動作為第一等之罪。而且不管哪類國家，對上述犯罪都利用與其他犯罪構成明顯對照的嚴厲態度來處置。總之，國家和個人當感到固有的生存條件直接遭到威脅時，其法感情的反應也會更加強烈。

階級和職業所固有的條件給特定的法制度賦予極為崇高的意義，它提高法感情對侵害固有條件的反應，有時，相反地也消弱二者。僕人階級不能象其他社會階層那樣具有名譽感情，因為他們的地位本身具有卑微性，只要其階級本身甘於屈從，即使個人對此起來反抗也是徒勞的。對身處如此地位且不失虎虎生氣的名譽心的人留下的道路，或是把自己的要求降至於他的同輩，否則只能放棄僕人職業本身。只有當這種感情普遍傳布開來，才渴望對個人而言，不是將自己的力量消耗於無益的鬥爭中，而是同心協力地把自己的力量有效地投入於提高階級的名譽水準。我在此談到的不只是對名譽的主觀感情，而是由社會其他階級和立法給予的客觀承認。在這方面，僕人階級的地位在近50年間有顯著改善。

至此我對名譽的闡述也適用於所有權。對所有權的感應力，即正確的所有感——我在此所說的所有感，不是營利慾，即對財富的無厭追求，而是所有權的男子漢般堂堂正正的感覺。作為這一所有權人典範的代表者，我例舉過農民。農民捍衛所有物並不因為它具有價值，而是因為它是屬於自己的——這種感覺有時呈不健全的狀態或因一定事由而被削弱。常常有人這樣說，即我的所有物與我的人格無任何關係。物對於我作為生計、營利、享樂的手段而發揮作用。但是，正如賺錢不是道德義務一樣，為不足取之物而耗費金錢的時間，提起勞神費力的訴訟，同時也不能說是道德的義務。我在法律上主張財產的惟一動機，與財產的取得與使用之際規定我的一樣，即我的自身利益——圍繞所有權歸屬的訴訟是純粹的利益問題。

依我看來，關於所有權的上述見解，只能認為是健全的所有感的墮落，而其原因只能認為在於對自然的所有關係的歪曲。這樣說並不是說我認為富裕和奢侈是惡的——要讓我說，任何一方都不能威脅國民的法感覺——毋寧說，所說惡的是指營利的不道德性。所有權的歷史源頭和道德的正當性的根據是勞動。我所說的勞動並不是單指肉體的勞動也包括精神和技能的勞動。另外，我對勞動生產物不但承認其勞動者自身的權利，也要承認其繼承人的權利。即我認為繼承權是勞動原理的必然的歸結。之所以如此，勞動者可隨意放棄自己使用，無論在生前抑或死後，都不能禁止其讓與他人，只要與勞動一刻不停地結合，所有權就不失其新鮮和健全。這一勞動的所有權一旦發現其得以不斷產生、更新的源泉，所有權對人們意味着什麼，就從根本上真相大白。但是，河流漸漸遠離其源頭，一旦到了不要任何氣力，唾手可得的流域，水流便逐漸變渾濁，進而在投機和股票詐欺的泥沼中，其原有風貌消彌殆盡。在所有權的道德理念蹤影皆無的地方，捍衛所有權的道德義務的感情無人問津也是理所當然的。為得到每日的麵包而奔波忙碌的人們，誰都具有的活生生的所有感，在此卻完全不被理解。更壞的結果，遺憾的是，由此而產生的生活氣氛和習慣逐漸傳染到並非如此或幾乎與此無緣的人們中、因投機而腰纏萬貫的巨富的影響在窮人的小屋中也見得到。在另一種環境中，即使他具有與自身相符的經驗，即認為收穫緣於勞動，在這種氛圍所具有的頹廢的力量役使下，只會感到勞動是上天的懲罰——共產主義只能在所有權理念被沖刷殆盡的泥地上繁殖，而在這理念的源頭看不到它的存在。經驗告訴我們，統治階級對所有權的看法，並不限於該階級，也將向社會的其他階級傳播，但在農村卻採取了完全相反的方向。只要是在農村長期生活，與農民有些交往的人，縱使其環境和人際關係不助長之，他也會染上農民的所有感和節儉癖一類的東西。同樣不分高下的人，在其他方面也處於完全相同的情形之下，若在農村則與農民一道成為節儉家，而在維也納那樣的大都會，則與百萬富翁一道成為揮金如土者。人們只要不為標的物的價值所刺激而反抗，寧願圖安逸，而迴避為主張權利而鬥爭。這種不堅定思想的原因何在呢？對我們而言，問題僅是認識這一思想，揭示其本來面目。闡明這一不堅定思想的實際的處世哲學，只能是膽小怕事的策略。從戰場上逃脫的膽小鬼可使自己的生命免於象別人那樣的犧牲，但這個膽小鬼為保全生命而犧牲了榮譽。其他人堅守不退怯的立場，這一事實表明他們要保護自己和集體以免遭通常由膽小鬼的行為導致的必然結果。假如大家均象膽小鬼那樣考慮的話，將會是全軍覆沒的。完全相同的道理對因膽小怕事而放棄權利也適合。即使作為單個人的行為是無害的，但如果把它上升到行為的一般的處世觀，法本身將遭到破壞。儘管如此，上文中的怯懦行為，乍看無害，就是因為法對不法的鬥爭尚未由於卑怯的行為而受到更大的妨礙。為什麼呢？因為這一鬥爭不但是由個人進行的，在發達國家，國家權力也大規模地參加這一鬥爭，積極追究處罰對個人權利、生命、人格和財產的所有重大侵害。警察和刑事審判官為權利主體承擔了保護權利工作中的極其重要部分，而且對完全委諸個人追究的權利侵害，這一鬥爭從未中斷過關注，因為並非所有人都承襲膽小怕事者的計謀，而且膽小怕事者一旦爭執標的物的價值超過了自己寧願息事寧人的程度，就會投身於鬥爭者的行列。否則，可以想像不需要在背後支持權利人的警察和刑事司法，也可以讓我們置身於古代羅馬那樣把對盜竊和強盜的追究完全聽任於被害人的時代——如果是這樣的話，上述權利的放棄將帶來怎樣的後果將不言而喻。難道不只會是鼓勵盜竊和強盜嗎？同樣的道理也適用於國家間關係，因為在這種場合下任何國家都是完全自立的，在協助其權利伸張之上不復有更高的權力。由爭執標的物的物質價值來決定是否抵抗不法的處世觀，在處理國際關係上意味着什麼呢？這一點只要讀了我上文中的那個一平方英里土地的例子就會明白。

這種處世觀無論我們在何處驗明都無法得出權利的損壞和破滅以外的結果，假如在另外有利因素的促使下，例外地消除了不良結果，也不能認為它是正確的。在這種有利的狀態下，這一處世觀是如何地傳播有害影響的，將留待後敘。

正因如此，我們排斥這一處世觀，即懶怠的道德，它為具有健全的法感情的國民和個人所不屑一顧。它是病態的、麻木的法感情的表象和產物。在法領域的極端只能是露骨的唯物主義。唯物主義能夠充分存在於這上領域，但其範圍是有限的。在純粹的客觀不法場合，權利的取得、利用以及主張成為純粹的利益問題——利益雖然是主觀意義上的法的實際的核心，但是一旦產生違背法的恣意行為，將法的問題和利益問題混同的唯物主義的考察方法就失去其要當性，因為赤裸裸的恣意行為對權利的打擊，也同樣地加害於人格。

何物為權利的標的，這個問題並非緊要。它可以偶然地進入我權利的圈內，也當然可以對我毫無損傷地再抽出我的權利圈內，但是，它與我結成密切關係並非偶然，而且是基於我的意思。而我的意思只有以自己或他人過去的勞動為代價，方與之發生關係——所以我在物上持有並主張的是自己或他的過去勞動的一部分。我通過使之為我物，而給它打上了人格的印跡。因此，有人侵害之就是侵害我的人格。誰若毆打之，就是毆打含於其中的我自身——所有權無非是擴展到物之上的我的人格的外緣而已。

權利和人格的這一結合，不問其種類，所有的權利都被賦予了超過其可比價值的價值，從利益的觀點來看，相對於所有的權利都具有的純粹的物質價值，我稱之為理念價值。上面談到的主張權利時的獻身精神和能量，就緣於此種價值。對權利的這種理念上的認識，並不是具有比較高的素質的人的特權，無論是毫無修養的人還是教養頗豐的人，無論是極其富有的人，還是極其貧窮的人，無論是野蠻的原始部落，還是文明的國民，都同等地享有。正是這一點愈來愈清楚地表明，這種理想主義是如何深深地植根於法的終極本質——這種理想主義顯示出法感情的健康程度。法從外表觀之，仿佛是指示人們走向自我和利己的低地，另一方面又再將人們引向理想的高地。並且，在這理想的高地上，人們將在低地上習得的小聰明、自私自利、及用于衡量一切的功利的尺度忘卻，完全純粹地贊同理想。法把在純粹的物的領域中為散文的為權利而鬥爭，在人格的領域，即在以主張人格為目的的為權利而鬥爭中變成了詩——為權利而鬥爭是節操的詩。

那麼，創造這一奇蹟的是什麼呢？它不是認識，也不是教養，而是苦痛這一單純的感情。苦痛是求救的呼聲，本能的告知即將來臨的危害，它無論對肉體抑或精神的有機體都一樣。如果說醫生少不了人體的理學的話，那麼，法律工作者和法哲學家就少不了法感情的病理學。更正確地講，主張不少不了還不夠，而是絕對不可少。只有法感情的病理學之中蘊藏着法的全部秘密。在人們因自己權利受侵害所感到的痛苦之中，蘊涵着權利對他而言究竟為何物（目前是對他個人、接着是對人類社會）的被動的本能的告白。與長久平穩地享受權利相比，權利的真義和真正的本質只有在採取充滿激情的直接的感情形式的瞬間，才明明白白地呈現出來。未有親身體驗到這一痛苦或未通過他人經歷這一痛苦的人，即使把法典背得滾瓜爛熟，也不會曉得權利為何物的。不是智慧，只有感情能夠回答這個問題。把所有的權利的心理源泉叫做法感情的稱謂是正確無誤的。所謂法意識、法的信仰是與民眾毫不相干的學術的抽象物——法的力量完全與戀愛的力量一樣，在於感情之中。智慧和見識不能成為有欠缺的感情的填補物。正如同戀愛，縱使平常全然不覺，一旦機緣降臨，就會充分地感知得到。法感情也一樣在未被傷害的狀態下，是一般不會意識到其為何物或其中蘊藏何物。但權利侵害迫使法感情暴露，使真理昭然於青天白日之下。並被迫發揮力量。關於這真理之所在前面已經說明——權利是人格的精神上的生存條件。主張權利就是人格本身的精神上的自我保護。

法感情對所有受侵害的事實上的反應力是檢測法感情健康程度的試金石。這一感情所感知的苦痛程度將告知我們被害財產具有怎樣的價值。雖然感知苦痛，但無視苦痛所昭示的警告，不事自我保護而一味地忍受苦痛，就是否定法感情之存在，儘管個別案件因具體情況，這否定可能是被容許的，但在一長期間中對法感情本身將帶來尤為有害的結果。法感情的本領是行為——無行為則這一感情將失去活力，逐漸遲鈍，最終不會感知痛苦。感受性即感知權利侵害之痛苦的能力，實行力即擊退進攻的勇氣和決斷，依我之見，它們是健康的法感情的兩個標準。在此不得不擱筆關於法感情的病理學所具有的意義深遠、內容豐富主題的詳論，但請允許作若干啟示。

法感情的感受性並非所有人都是相同的，依該個人、階級、國家把權利的意義作為自身精神的生存條件，感知到如何地步，其強弱有別，這不但是對權利的一般意義而言，對各個特定的法制度也如此。前面以所有權和名譽為例說明了這一點，下面再舉第三個例子婚姻——各種各樣的人、國家、立法關於通好所採取的態度不同，對此會產生怎樣的反思呢？

法感情的第二個契機即實行力，完全是節操問題。個人或國民在面對權利侵害時所採取的態度，是顯示其節操的確定無疑的試金石。如果把這節操解釋為不依賴任何人進行自我主張的全人格，再也沒不比恣意行為侵害權利和人格時檢測這一特性更好的機會了。法感情和人格感情對所受侵害的反應形式是勃然大怒後粗暴地反應為衝動的行動，或雖程度有別，但反應力持續的抵抗，這些都不能成為法感情力量強弱的標準。採取前一種方式的粗暴的國民和無教養的人，有教養的人相比，認為具有更強烈的法感情，另外，一般傾向於與採取第二條路的就更大錯特錯了。採取何種形式或多或少與人的教養和氣質有關，粗野易衝動，熱情也好，決心堅定、堅韌不拔、持久抵抗也好，都完全一樣。如果不是這樣，則有悖情理。因為，依錯誤的見解，個人或國民受教養愈深，其法感情將愈喪失。但讓我們看一下歷史和市民生活，此見解之不當顯而易見。同樣，貧富差別也不能是法感情強弱的標準。儘管富人和窮人衡量事物時使用的尺度極端不同，但正如前述，其尺度在蔑視權利時毫無用途，因為此時問題不在於物的物質價值，而在於權利的理念價值及經常指向權利這一特別方向的法感情的能量，不是財產的性質，而是法感情的性質在此時起決定性作用。這方面最好的例子是英國國民，英國國民的富裕絲毫沒有損害其法感情。關於英國人在純粹的所有權問題上是如何拚命的保護自己，我們只要回憶一下到歐洲大陸旅遊的英國遊客所表現出的典型形象就不難理解了。英國遊客當遇到旅館主人和馬車出租人蓄意騙他錢的時候，就象維護古英格蘭法那樣斷然拒絕付款，必要時甚至於延遲出發，在那裏滯留時日，不惜支出超過拒絕支付客戶的幾十倍的費用。人們嘲笑這種行為，不理解他們——若能理解就好了。因為正在此時，他們所堅持的幾個古爾登金幣之中蘊藏着古英格蘭人的節操，因為在他的國家，所有的人都理解他，所以不會那麼輕易地去騙他們，讓我們把處於相同社會地位和財產狀況的奧地利人置於同樣的場景中，他會採取怎樣的行動呢？對此如果可以相信我個人經驗的話，模仿英國人的1OO人之中也沒有10人，而其他人將迴避不愉快的紛爭、擾人的麻煩和自己也許被誤解的可能性，對這一誤解，英國人若在英國則果斷地毫無忌憚，而在歐洲大陸則無奈忍受，總之，奧地利人終歸要支付。然而英國人拒絕而奧地利人支付的這數個古爾登金幣之中，隱藏了令人難以置信的事實。在此，英國人和奧地利人的某些事實，即各自國家的政治發展和社會生活的幾個世紀的歷史，便蘊藏其中了。

第四章  主張權利是對社會的義務

到此為止，我對前面提出的兩個命題之中的第一個，即為權利而鬥爭是權利人對其自身的義務這一命題詳加論述。下面我開始對第二個命題，即主張權利是對社會的義務這一命題展開討論。

為了給這一命題立穩根據，無論如何有必要對客觀意義上的法與主觀意義上的法的關係，不管多少做些更深入的考察。這一關係的核心在何處呢？如果作如下判斷，就是在忠實地傳播廣為人承認的見解，即前者為後者的前提。換言之，具體權利只有在存在抽象的法規規定的條件下方能成立。依通說，兩者關係不超出這一判斷。但通說的思考方法完全是片面的，因為它只強調具體權利對抽象的法的依附，通說忽視了這種依附關係在相反的方向上也同樣存在。不只是具體權利從抽象的法中獲得生命和力量，並且相反地將獲得物返還給抽象的法。權利的本領在於實際上被實現，因此一次都未經過實踐，且即使參加過，現在已失去實現機會的規範，不能稱為法規範。這樣的法規範如鬆弛的發條，對啟動法律機械不生作用。因此，摒除這種規範也毫無影響。不問是公法、刑法還是私法，這對法的任何部門都同樣適用。羅馬法把不使用（desuetudo）作為法律廢止的原因，明確的加以規定，與之相應的是，權利之不行使延續一定期間致使具體權利消滅（消滅時效）。公法和刑法的法律實施採取了作為國家機關義務的形式。而私法的實施採取了民事權利的形式，及完全委諸私人的意思和積極的行為。在前一種情形，法律實施由國家機關和官吏來履行義務；而後一種情形，由私人主張自己的權利。不管是由於對權利的無知，還是懶惰、膽小怕事，私人因一定關係，不能持續且正常的行使自己權利時，法規事實上處於麻痹狀態。然而，我們可以這樣說，私法法規的現實性及其實際上的力量，只有在行使具體的權利時，且通過行使方得驗證。而且，具體的權利作為權利，其生命由法規獲得，同時其獲得物又返還給法規。即客觀的抽象的法和主觀的具體權利的關係就象從心臟流出又返回心臟的血液循環一樣。

公法規定的實施問題，仰仗官吏對義務的忠實程度。私法規定的實施問題依靠權利人主張權利的動機，即取決於其利益關心和法感情的有效性。因此如果這些都不起作用，即法感情麻木無力，且無能力克服對利益關心的懶惰，對糾紛厭惡，對訴訟縮手縮腳，此時法規只能是一紙空文。

這樣一來有人也許會反駁，那也未曾不可，反正最終受苦的是權利人本人，不是嗎？在此拿前面用過的敵前逃跑的例子為佐證。有1000人必須迎戰時，若其中一人逃跑了，不會有大影響。但其中100人棄甲曳兵的話，忠實地死守陣地的人們隨之增加了難度，抵抗的負擔完完全全地壓在了他們的肩上。我想通過這個例子事實真相已昭然若揭了。在私法領域存在着法與不法的鬥爭，需要萬人團結一心的團體、國民共赴鬥爭。在此逃跑者無論是誰，都是對共同事業犯下了背信棄義之罪。因為它長了敵人的信心和土氣，增強了敵人的力量。恣意和違法行為甚囂塵土之時，常常證明負有法律防禦之任的人們沒有履行其義務。因此在私法上要求每個人在各自的崗位上維護法律，在自己崗位上做法律的看守人和執行人。可以認為他的被承認的具體權利是由國家賦予的權能，即在他的利益圈之內通過為法律而鬥爭來抵禦不法，相對於面向官吏的無條件且一般要求，它是附條件的特殊要求。主張權利的人就是在自己的權利這一狹小的範圍內，維護法本身。但他的行動遠遠超出他一身的利益和效果。其行動帶來的一般利益，已不只是法律的權威和尊嚴所自我主張的理念利益，而是任何人都感知到的極為現實的、極為實際的利益，即使對理念利益全然不知者，對這一現實利益也能理解。所謂現實利益是指保障、維護每個人都不同程度給以關心的交易生活之穩定秩序。如果僱主不適用僕婢條例，債權人不能凍結債務人之物，普通的購買者不尊重正確的度量和官定價格，這不但使法律理念的權威陷人危機，同時也放棄了市民生活的現實秩序，其有害結果波及之廣不可預料（例如整個信用體系將遭受沉重打擊）。因為即使我決心為實現明確的權利而鬥爭，若可能的話，我倒寧願避開鬥爭——把我的資本從本國移到國外，商品不是從國內採購，而是從國外進口。在這一事實之下，具有勇氣適用法律的少數者的命運是千真萬確的殉教。他們不知曉放縱恣意妄為，他們強韌的法感情對他們而言變成了真正的詛咒。被本來或許會成為他們盟友的人們拋棄，他獨自一個與由世間的漠不關心的膽小怕事養成的無法無天相對峙。付出重大犧牲，即使獲得何等忠誠於自己這一僅有的滿足，而等待他們的不是真正的評價，而常常是嘲笑和輕蔑。造成這種狀態的責任不在犯法者一面，而在於無勇氣守護法的人們一面。不法搗毀法時，不法應遭鎮壓。如果我將「不得為不法」、「不得姑息不法」這兩個命題必須放在對交易的實際意義上加以評價的話，第一個命題是「不得姑息不法」，而第二個命題則是「不得為不法」。因為（人類大抵如此）如果不考慮權利人的抵抗，與只具有根本的單一道德力量的命令相比，必將遇到從權利人發出的頑強抵抗則是確實的，它將打消人們犯法的念頭。

繼續以上的論述，如果我提出主張，對被遭攻擊的具體權利的保護，不但是權利人對自己的義務，而且是對社會的義務，這是否言過其實呢？權利人通過自己權利來維護法律，並通過法律來維護社會不可或缺的秩序。倘若上面所闡述的內容是事實的話，也許無人會否定這種維護是權利人所負的對社會的義務。如果為抵禦外敵而進行特殊的鬥爭，社會有權召集權利人的話，即每個人負有對外保障共同利益的義務的話，在社會內部也莫不如此。此時，一切善良的人、有勇氣的人不該集合起來緊密團結嗎？正象前種情形下對外敵那樣，現在對內部的敵人難道不該這樣嗎？如果可以認為在對外敵鬥爭中，膽小鬼的逃跑應被看成是對共同事業的背叛的話，此時此地難道他不該得到應有的同樣責難嗎？法與正義在一國中興之際，光憑法官在法庭時刻等候審案、警察派出巡邏還不夠，每個人都相應地盡其所能加以協助是必要的。當恣意妄為和無法無天的九頭蛇希多拉神抬頭之時，每個人都有踏上一隻腳的命令和義務。受法庇護的人都應該盡其所能為保護法的威力和威信做出貢獻。總之，在社會利益上每個人都是為權利而鬥爭的天生的鬥士。

我的這一觀點就在於說明每個人對主張自己權利所負的使命是何等重要，這也許不必逐位地提醒大家注意。依歷來的說法，我們對於所接受教育的法的態度完全只是單方面的，被動的。而我的學說則主張權利人由法獲得的利益應全部返還給法，以這種交互作用取而代之。這是對偉大的國民使命的協助，我的觀點就是承認權利人負有這一協助的使命。權利人自身是否自覺這一使命之存在無關緊要，因為，道德世界秩序的偉大與崇高不僅依賴於理解它的人們的努力，並且具有使不理解其使命的人在不知不覺中自發協助的有效手段。促使人們結婚的動機因人而異，有的人出於人的本能之中最為高尚的情感，另一些人則出於野蠻的感官快樂，第三種人則出於安樂，第四種人出於物慾。總之，上述動機都可導致結婚。同樣在為權利而鬥爭中，動機亦因人不同儘管存在諸如實際利益、權利侵害帶來的痛苦，義務感和法理念本身等差異，但這些動機都將使他們奔赴戰場——總之，他們將為共同的事業，為對恣意妄為的鬥爭而相互攜起手來。

這樣一來，我們攀登上為權利而鬥爭的理想頂峰，從利益這一低層次的動機出發，經由人格的道德自我保存的認識，最終到達為實現有利於社會的法理念而每個人都要同心協力的認識。

由於個人的權利遭侵害被否定，導致法本身遭侵害、被否定，因此保護主張個人的權利也就是在保護和主張法。權利主體為權利而鬥爭，由此這將獲得多麼偉大的意義啊！因為對權利寄予關心具有如此普遍意義，所以與理想的頂峰相比，純粹個人領域（無見識者把它看成權利鬥爭的惟一動機），其個人的各種利益、目的、熱情的位置處於何等低下！

許多人或許要這樣說，此頂峰位於至高之處，只有法哲學者才見得，因此不會有人為這一法理念而提起訴訟。為反駁此主張，請允許我談一談羅馬法。在羅馬法這一理想感覺的現實性在民眾訴訟（actiones populares）制度中極為明顯易見。因此如果在現代將這一理想感覺拒之門外的話，則不能說我們對現代是公平的。親眼目睹恣意行為壓制權利而感到激奮、道德憤怒的人們，無論誰都擁有這種感覺，因為在自己遭受權利侵害所引起的感情之中，儘管混入了利己的動機，但那種道德憤怒完全可以從支配人們心靈的法理念的道德力量中找到根據，即它是對褻讀權利的強有力道德性質的抗議。因為法感情是由自身產生的極其美妙、感人至深的證言——它無論是對心理學者的觀察還是詩人的創作力同樣地富有勉力，是有益的道德創造物。據我所知，在人的內心中，如此突然地引起這般強有力變化的激情尚無它種。眾所周知，即使極其敦厚的具有姑息遷就性格的人，由此有可能進入人從未經歷過的感情激烈狀態——這正是觸動了他們自身中最高尚、最深藏的內心的證據。這是道德世界上發生的暴風雨現象，其發生是突如其來、間不容髮、激烈異常的，並且象暴風雨一樣橫掃一切，依靠順流而下的不可抗拒的道德力量，其形式氣宇軒昂，並且充滿威嚴，同時在衝擊和效果作用下從容而莊嚴——這是世界與權利主體兩者的道德淨化。當然，權利主體有限的力量當碰上支持恣意行為而拒絕支持權利的制度時，將粉身碎骨。此時，暴風雨將搗毀掀起風暴者自身，等待他的正如後述，或是由法感情被侵害所帶來的罪犯命運，或是因軟弱無能而蒙受的不法侵害，成為遺棄到他心靈中的荊棘，在道德上流血，對法喪失信賴，落得比前者命運好不多少的悲劇命運，兩者必居其一。然而，對法理念的褻讀和侮辱比對一人身上的侵害更令人感到痛心之至。雖然不是自己的利益，卻能象自己的事一樣為被壓制的權利而竭心盡力的人，正是這種理想的法感覺——正是這種理想主義，才的的確確是高風亮節者所擁有的特權。但深居不法侵害之中只顧自己，與理想主義的發揚廣大無緣的冷漠的法感情，充分理解我前面證明的具體權利與法的那種關係。對此種關係我在前面剛剛概括為這樣的命題，個人權利就是法本身，對前者的侵害或主張也同時是對後者的侵害或主張。這一思考方法尚未被法學家們知曉，這聽來有些似是而非，但是事實。依法學家們的觀念，在圍繞具體權利的爭執中，法律本身完全不受影響。爭執的焦點不是抽象的法律，而是變化為具體權利形式的法律，換言之是法律的影像。所以對法的影像無論怎樣爭執對法本身都將無直接損害，就是這個道理。我雖然承認這一觀點在技術上。法學上的必要性，但並不妨礙我肯定與之相反觀點的正確性，即將法律和具體權利並列置之，對後者的侵害將視為對前者的侵害。這對於偏見的法感情，後一種觀點比前一種觀點更能容易接受。我提出的更有力的證據是，德語和拉丁語兩者中蘊涵這一觀點的有特色的成語，即當訴訟時，在德語是由原告「法律被召喚」（gesetz angerufen），而羅馬人把訴訟稱為「法律的實行」（legis actio）在法律本身成為關注的焦點，在各種場合下必須裁決的是圍繞法律的紛爭——這種看法尤其對理解法律訴訟（leqis actionen）這一古羅馬的訴訟制度具有極其重要意義。因此，依這種觀點，為權利而鬥爭就是為法律而鬥爭。在紛爭中，問題不只是我所謂的影像即該權利主體的利益，由法律具體化的各個關係被法律之光快速捕捉定影，即使不觸動法律本身，它也可能破裂損壞，而且法律本身也遭輕蔑、遭踐踏，因此只要認為法律不應是無足輕重的遊戲和空文，就必須自己主張——與被害者的權利同時崩潰的是法律本身。

我的這種思考方法可以簡捷的稱為法律與具體權利的一致，它是在把握兩者關係的核心而再現出來的，對此我已評述於前。但儘管如此，它決不是那麼深遠的，這一思考方法未被露骨的利己主義所理會，他們不願接受任何高尚的見解。反過來看，正是該利己主義才能更明白地理解我的這一思考方法。因為把國家拉上作為自己糾紛中的朋友，正符合其利益，並且由此，利已主義本身無所知無所求地超越自己和自己的權利，權利人被提升到法律的代表者的高度。真理無論到何地都是真理，即使權利主體只是從一己利益的狹窄視角來認識、擁護。為割下安東尼身上的一磅肉而驅使夏洛克走上法庭的是憎惡和復仇心，但從詩人讓夏洛克說出的台詞中看，不管是從他口中道出，還是從別人的口中道出，無疑同樣是真理。夏洛克道出的台詞是被侵害的法感情超越時代和國家差別的內心獨白，權利歸根結底必須是權利，這一確認牢不可破。他所代言的不是他個人的事，也包括法律在內，表現出他精神的高尚和莊重。「一磅肉」，這是莎士比亞叫他說的。「我問他要的這磅肉是我花大價錢買的，它屬於我，快給我，如若不然，我要訴諸國法！威尼斯城邦的法律等於一紙空文嗎？——我要求法律，——我有證據在手。

「我要求法律」（ich forore das gesetz），詩人在上面的四個單詞中，用了任何一個法哲學家也未能確切表達的方法，淋漓盡致的描繪了主觀意義上的法和客觀意義上的法的真正關係以及為權利而鬥爭的含義。目這數語道出的瞬間，案件從夏洛克主張個人權利急轉為涉及到了威尼斯的法律，將這數語道出之時，這個男子漢表現出多麼力量強大，威風凜凜！謀求屬於自己的一磅肉的猶太人在此已並不存在，扣開法庭大門的是威尼斯法律本身——因為他個人的權利與威尼斯的法律是一體的，他個人權利喪失的同時，威尼斯的法律本身也將崩潰。在以卑劣的機智使他的權利化為烏有的判決重壓之下，他自己現出破綻，他遭到了背後的猛烈嘲諷，意志消沉，垂頭喪氣，搖搖晃晃地離去，不能不使人想到，在他敗訴同時，威尼斯的法律屈服了。狼狽敗下陣來的不是猶太人夏洛克，而是無望地謀求法律庇護的處於最下層社會的中世紀的猶太人典型形象。夏洛克命運的無可逆轉的悲劇並不在於法排斥了他，而在於作為中世紀猶太人的他懷有對法的信仰——仿佛基督教徒那樣一一對只有法官一人所持有的不被任何情況迷惑、確定不移的法的信仰。中世紀的猶太人被縛刑場，敗局如青天霹靂降臨到他們頭上，迷惘被驅散，賦予自己的權利又被騙走，他終於領悟猶太人被置於法律的保護之外。

談到夏洛克，令我想起了另一個形象，即海因利希·馮·克萊斯特在同名小說中所激情洋溢、栩栩如生描寫的米歇爾·克爾赫斯這一充滿詩意的歷史形象。夏洛克意氣消沉退下場來，他的力量被摧毀，毫無抵抗地服從判決。米歇爾·克爾赫斯卻不然，為了回復被以極其卑劣的手段冒犯了自己的權利，他想盡辦法不擇手段。枉法的官方審判行為堵死了他的法律救濟之途，審判官直至最高代表者的領主完完全全公然地站到了邪惡那一面。「做為人若被人蹂躪，尚不如狗」這種對強加於自己的枉法裁判之無限這樣「拒絕給予我法律保護的人把我放逐成荒野憤怒佔據了他上的野蠻人，分明是讓我拿起棍棒來自己保護自己」。他的決心堅定不移。他從腐敗的審判官手中奪回沾滿污垢的寶劍，舉國上下籠罩着恐怖的驚愕，腐朽的國家搖搖欲墜，令寶座上的國王戰慄不安。激勵他的不是復仇者粗暴的感情。他不會成為卡爾·摩爾那樣的強盜殺人之徒，卡爾·摩爾「為了讓天、大地、海與髯狗對陣，吹響了迴響大自然的叛逆之笛」，由於法感情被侵害而向全人類宣戰。驅使米歇爾·克爾赫斯的是道德的理念，即「為使自己受到的侵害得到賠償，同時為使將來他的同胞獲得不受侵害的保證而挺身而了的義務是對全社會的」這一理念。為了這個理念，他罄其所有，即自己的家庭幸福、名聲、全部財產、生命，他不是為盲目的破壞而進行鬥爭，而是將鬥爭矛頭指向有罪的人以及負有犯罪責任的所有的人。當回復自己權利如願以償時，他就毫不遲疑地放下武器。儘管現實表明當時的無法無天寡廉鮮恥已到是可忍孰不可忍的程度，但就象這個男子漢主動選擇的那樣，當局違背護送和恩赦的承諾，這樣他被送上了斷頭台。然而他的權利已經實現了，並且自己並沒進行徒勞的鬥爭，自己恢復了法的名譽，自己主張了做為人的尊嚴，這些思想使他的心靈超然於死的恐怖。自己與宇宙及神溶為一體，他從容地跟隨於行刑官之後。以上的法律劇情給我們怎樣的啟示呢？公正、親切、熱愛家庭，擁有孩子般信心十足心靈的人，要成為用火和劍搗毀敵人的逃竄地亞提拉王那樣的人。那麼，他如何成為那樣的人呢？不是別的，對於最終要戰勝他的所有敵人，依靠道德上崇高優越的品性，即對法的高度尊重，對法之神聖的信念，健全的無絲毫虛偽的法感情的活力，使他成為那樣的人。他的令人從心底油然產生同情的命運的悲劇就在於，他品性的長處和形成其氣質的因素，即他的法感情的理想主義的發揚光大，他忘我的、犧牲一切的，英雄式的對法理念的獻身，在當時可嘆的人世間，碰上權利者們的恣意妄為、法官怠於義務，唯唯諾諾，最終導致了他破滅的結局。他所犯的事在強行迫使他從法的正道駛向不法的邪道的君主、官吏及其法官之上，相反地又平添了2倍、3倍的壓力。因為人們所必須承受的任何不法，不管它有多重——至少對於公平無私的道德上的感情——絕對比不上神定的官吏和警察通過破壞法律行為所造成的不法後果更甚。德語中恰當地被稱為司法殺人（justizmord），是法律上死有餘辜的大罪。法律的看護人轉身成為殺害它的人。——它是毒死患者的醫生，是絞死被監護人的監護人。在古代羅馬法官收賄等於犯死罪。對於觸犯法律的司法，由受侵害法感情產生深沉的責難義憤填膺，沒有比這更具破壞性的彈劾者了。它是被司法自身的血沾污的亡靈，被收買的或一黨獨裁的司法的犧牲者。幾乎是不問可否就被逐出法律的正道，這種人成為自己權利獨立的復仇者和執行者，常常放過身邊的目標，演變為社會的不共戴天之敵，強盜殺人之徒。但是象米歇爾·克爾赫斯那樣得益於高貴、道德的品性，沒有踏入邪途，他也成了罪犯，甘受罪犯的刑罰，成為自己法感情的殉教者。常言道，殉教者的血不會白流。這也許被他驗證為真實的。他的警鐘式的形象存續於其後的長時期里，並具有了一種力量使他所受的權利壓制不能再發生。

我之所以要在此請來上面的人物，就是要用實例生動地說明，當法律制度不完備，以及具有崇高理念的強有力的法感情無法滿足時，對該法感情將產生怎樣的不良影響。此時，為法律而鬥爭就是對法律鬥爭。法感情被本來應該保護它的權力拋棄，為此主張放棄法律這個陣地，通過自力救濟企圖獲得被愚蠢、惡意、軟弱無能拒絕給予自己的東西。然而，國民的法感情對法的如此狀態發出彈劾和抗議之聲，並不限於單個的、尤其是精力充沛具有勇猛性格的人。這種彈劾和抗議採取一定的現象形式，並經常在全體國民中反覆，我們依據它的使命以及國民、國民的一定階層考察適用它的方式，把它稱為國家制度在民眾層次的代用物和補充物。屬於此類的在中世紀有秘密刑事審判（Vehmgericht）和自力救濟權Fehderecht，這些正是當時的刑事法庭無能或具黨派性以及國家權力處於權力喪失狀態的重要證明。在現代屬於這類的是決鬥制度。這正是國家對名譽毀損所處的刑罰沒有滿足社會的一定階級容易受傷的法感情的事實上的證明。此外，屬於這類的是科西嘉人的血仇和北美的民眾審判——私刑法。無論怎樣，它們包含了對國家的責難。這些責難，不是認為國家需要它們，就是國家要容忍它們，二者必居其一。對個人而言，國家對它們屢禁不止之時，它們將成為重大（義務）衝突的原因。科西嘉人依國家的命令壓制血仇時，在同胞間實行部落制裁，相反地依靠民眾層次的規約壓力，接受血仇時則成為審判處罰的對象。我國的決鬥也一樣，身居將決鬥作為與名譽相關的義務的境遇中，拒絕決鬥將損傷自己的名譽，履行決鬥將被處罰，這無論對當事人還是法官，同樣進退兩難。在古代羅馬探尋類似的現象是徒勞的，因為在那裏國家的諸制度與國民的法感情完全一致。

第五章  為國民生活權利而鬥爭的重要性

以上我結束了有關個人為權利而鬥爭的考察，我們沿着為權利而鬥爭個人動機的各個階段來追尋這一鬥爭的足跡，其動機從單純利害打算的最低階段開始為權利而鬥爭，駛向主張人格其倫理生存條件的更理想階段，最後到達實現正義理念的高峰——這已是絕頂。一但從此移開腳步，侵害法感情的犯罪者將立刻墜入無法的深淵。

但此鬥爭的利益絕不僅限於私法和個人生活，不僅如此它還將遠遠超越這些領域而存在。所謂國民不過是所有個人的總和，正象單個人要感覺、思維、行動，國民也要感覺、思維、行動。如果個人的法感情在私法關係上無精打采、膽小怕事、麻木不仁，如果這種法感情由於不正當的法律、惡制度帶來的障礙而找不到自由的強有力發展的無地，如果這種法感情正期待支持和協助卻遭遇迫害，作為其結果如果習慣於容忍不法而無奈放棄，那麼當這種奴性的萎縮的麻木的法感情，遇到不是個人而是有關全民族的權利侵害時，諸如針對政治自由的謀殺計劃，憲法毀棄或顛覆，外敵攻擊等問題，誰又會相信他會搖身一變，感情飽滿、精力充沛地投入行動。沒有勇敢地保護自己權利習慣的人又怎麼會迫於衝動心甘情願地為了全體獻出自己的生命和財產。因圖安逸和膽小怕事而放棄自己正當權利的人，對自己人格和名譽上蒙受的觀念上損害完全不理解的人，經常只用物質尺度衡量法的事情的人，對這些人當國家權利和名譽發生問題時，能指望他們利用另外的尺度，拿出別樣的感情嗎？此時迄今為止壓抑胸中的理想主義能夠突然地從那裏進發嗎？不，並非如此！為公法和國際法而戰的鬥士只能同樣是為私法而戰的鬥士。他在後一種關係中獲得的同一性格將把他引向為市民自由的鬥爭和對外敵的鬥爭——在私法上播下的種子，在公法和國際法上結出了果實。在私法這塊低地上，於人生瑣屑的關係中，那力量被一點一滴地形成、聚合，國家必須積蓄為達此目的而大規模實踐所必要的道德資本。不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正學校。要想知道一個民族於多事之秋如何維護其政治權利和國際法上的地位，只要看一下它的各個成員在民事生活中是如何主張自己權利的，就一目了然了。我曾經在前面舉了好鬥的英國人的例子，在此只要重複一下那裏敘述的內容就可以了，即英國人據理力爭的古爾登金幣中蘊藏着英國政治的發展史。每個人縱使在微不足道的小事上也勇敢地主張自己的權利，把這作為一般習慣的民族，誰都妄想從這樣的民族那裏搶奪他們的寶貴之物。因此，對內表現出高度的政治發展，對外表現出最大的勢力擴張的同樣古代國民——羅馬人，擁有了極為精緻的私法絕非偶然。也許聽來似是而非，法是理想主義，但不是幻想的理想主義，而是有節操的理想主義，即認為自己就是自己的目的，如果其深藏的核心遭侵害，則對其他一切奮不顧身的人的理想主義。至於對他權利的攻擊是來自何方——是來自個人還是來自本國政府，來自其他民族，這些對他又有何干係。他決定對這一攻擊予以抵抗的原因不是攻擊者的為人，而是他法感情的能量、道德力量，他總是以此來主張自己的，因此一個民族對內對外的政治地位與其道德力量相應這一命題永遠正確——中國只要保留對成年孩子加以管束的戒尺，縱使擁有幾億民眾也絕不會佔據小國瑞士對他國所擁有的國際法上受尊敬的地位。瑞士人氣質在藝術文學的意義上的確絕不是理想的，與羅馬人一樣通情達理講求實際，然而在我關於法所使用的理想主義一詞的意義上，它與英國人一樣，瑞土人也是理想的。

健全的法感情這一理想主義，他如果限定於只保護自己的權利，此外不參與法和秩序的維護，理想主義的基礎將自行崩潰。此理想主義不但知曉在自己權利上保護法本身，也知曉在法上保護自己權利。當嚴格守法的這種心情，這種感覺沖斥於天下的國度，尋找別處頻仍存在的人世間可嘆的現象，即官廳追訴拘留犯罪者和違法者時，民眾卻站到犯罪者一邊，把國家權力看成民眾求來敵人的現象，是徒勞無功的。在這樣的國度中，每個人心中牢記有關法的事情就是有關自己的事情——在這裏同情犯罪者的，只有犯罪者本人，而不是普通人，極普通的人寧願積極去幫助警察和官吏。

以上所述結論幾乎沒有必要逐字逐句道於言表，它是極簡單的命題，即在對外保有威信，對內堅如磐石的國家再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎掖的財產了。這是政治教育的最高且最重要的任務之一。只有每個人的健全有力的法感情才是國家力量極為豐富的源泉，得以自立於國內外的確實保證。法感情是整棵大樹的根，當這根不發揮任何作用時，他將在岩石和不毛的沙地上枯死，其他一切都將歸為泡影。一旦暴風雨來臨，整棵大樹將連根拔掉。另一方面，大樹樹根深藏於土中，其優點是人們只見其樹幹和樹冠，不當的法律和惡的法制度波及國民道德力量的破壞性影響，在為多數對政治一知半解的人不屑一顧的地下領域發揮作用。他們所關心的只是惹人眼目的樹冠，對由根攀援到樹冠的毒物全然不覺。然而專制主義心中十分清楚，要推倒大樹必須從某處下手，於是最後不是對樹冠下手，而是去破壞樹根。專制主義無論在何處，都首先從侵害私權，虐待個人開始着手。因為在該階段大功告成，樹就會自行倒掉。正因為如此，無論如何這個階段對抗專制主義最為關鍵。所以羅馬人在結束王政和十人官制上以婦女的貞操和名譽侵害為契機，因為他們對自己在於些什麼再清楚不過了。農民的法感情被賦稅搖役破壞，市民被置於警察監管之下，旅行許可取決於護照的發放，由慰憫慈悲之心分派賦稅——通過戰害在民族中生存着的一切生機勃勃的個人感情和一切的道德力量，專制主義不流一滴血的開進城來。即使馬基雅維利那樣的人物也不會想出如此高明的謀略。此時人們當然不會察覺出專制主義和恣意行為所經過的城門，對外敵也同樣開放，當外敵當前時，賢者們才悟出國民的倫理力量和法感情才是禦敵的最有效的屏障，但為時已晚。德國失掉羅特林恨和埃爾薩斯就是在農民和市民成了封建專制主義恣意行為對象的時代一一那些地方的居民和同胞是不會為國家着想的，他們甚至連感覺自己存在的事情都忘卻了。然而，我們亡羊補牢才悟出歷史的教訓，這正是我們自己的責任。我們之所以沒有悟出此道的時機，並不是歷史的責任。因為歷史始終在大聲疾呼讓我們知道那一切。民族力量與法感情的力量為同義語，培養國民的法感情就是培養國家的健康和力量，當然這種培養不是在學校和課堂上的理論培養，而是把正義原則實際地貫徹於一切生活關係，這光憑法的外部機構還不夠，此外部機構極其完美地設置運轉的結果，為維護最高秩序有時會全然無視上述要求。農奴制、對猶太人的保護關稅及其他，這些與健全有力的法感情要求水火不相容的過去，許多法規和制度也是法律，是秩序，並且恐怕通過這些法規制度，與身負重荷的市民。農民、猶太人相比，國家將蒙受更大的損害。實體法的穩定、明了，確實並不單在私法，廢除警察、行政、財政立法等所有法領域上的與健全的法感情格格不入的一切法規，法院獨立、訴訟制度的儘可能完善，這是全面發展國民法感情乃至國家力量的必要手段。國民認為不當的或可惜的規定和制度，無論是什麼，都是對國民法感情乃至國家力量的損傷，是對法理念的犯罪。它常常反作用於國家，國家必須以更高的代價補救——有時他對於一個國家相當於失去一個州。當然我並不認為國家應該從這樣的合目地性考慮避免這些罪惡，毋寧說為理念本身而實現這一理念，才是國家極其神聖的義務。但這也許是純理性的理想論，即使是講求實際的政論家和政治家嘲笑地拒絕這一要求，我並不打算責怪他們。正因如此，我要把他們充分理解的問題實際的一面演示出來給他們看。在這實際的側面上，法理念和國家利益並不相悻，無論怎樣健全的法感情，不能永遠忍受惡法。它終將愚鈍、萎縮、墮落，因為正如前面我多次論及的那樣，法的本質在於行動一行動的自由對於法感情恰如良好的空氣對於火焰一樣。因此，對於法感情禁止行動的自由或妨礙之（象斷了空氣來熄火一樣），意味着扼製法感情的呼吸。

至此，我可以擱筆了，因為我已經徹底闡明了我的主題。然而，請允許我就與本書主題直接關聯的另一個問題提醒讀者注意，這個問題就是我們的現行法，或更嚴密地說，羅馬普通法(僅對此能夠信心十足地下判斷)多大程度上滿足我前面展開的諸要求。我毫不猶豫地斷然否定這個問題，現代法距健全法感情的正當要求相去甚遠。其理由不僅是因為它所到之處均無的放矢，根據我前面的說明也因為現代法構成之大部是由與健全法感情及其本質——我所關心的不僅是以權利侵害為靶子的攻擊，而是將它視為對人格攻擊的理想主義——針鋒相對的。我們的普通法完全沒有支持這種理想主義，除名譽毀損外，用於權衡一切權利侵害的尺度只是物質性的價值尺度——在這種物質的價值尺度上，所清楚地反映出來是乏味呆板的物質主義。

然而在所有權歸屬問題上，除爭執標的物及其價值以外，法還應該保障些什麼呢?如果認為只保障爭執標的物或價額為正確的話，那麼，即使是盜竊犯，只要返還盜竊物就可以釋放了。但對此反對論者則認為，盜竊犯不只是對被害人，而是侵犯了國家法律、法秩序、道德律。債務人以惡意否認既存的消費借貸金，賣主和出租人毀約，受任人為自己受益而損害我給予的信用，難道他們的所做所為僅此而已嗎?如果經過長期鬥爭，我們從那些人中得到的不超乎於本來就屬於我的那部分的話，我受侵害的法感情怎麼又能得到補償呢?這種賠償我毫不猶豫地認為是正當的，如果我將這一賠償要求置之度外，對兩個當事人間本應存在之均衡，難道不是失去一點什麼嗎?訴訟的不利結果作為威脅雙方當事人的危險，只不過是在一方表現為失去自己的東西，在另一方則表現為必須返還以不正當的方法佔有的東西。而有利的結果則是他們所期望的利益在一方表現為無所失，在另一方則表現為以對方的費用而有所得。這樣豈不是在獎勵不知廉恥的謊言，獎賞不誠實的行為嗎?然而這不過是原原本本地描繪了我們的現行法而已。

我們可以把這責任歸於羅馬法。與此相關聯，我將羅馬法分為三個發展階段，即第一階段是在其激烈程度上，完全漫無邊際、不知制（費解，原文如此）的古羅馬法法感情階段。第二階段是中期法上法感情有節制能力的階段。第三階段是後期帝政時代，尤其是查士丁尼法上的法感情衰退萎縮階段。

關於這個問題在極低的發展階段上的情況，我曾做過研究並已公佈於世，現將結論在此加以簡短概括。古代易於激動的法感情對於自己權利的任何侵害和反對，完全不顧對方是否清白和責任程度。從主觀的不法角度來看，對沒有責任的人也同有責任的人一樣，要求賠償。否認明白無誤的債務(Nexum發生債務不履行時，債務人不經判決就處於隸屬狀態的拘束行為)和自己加於對方物上損害的人，敗訴時須支付雙倍，在所有權返還請求訴訟上，作為佔有者取得孽息時，必須雙倍賠償。在本案訴訟中敗訴時，還將失去訴訟賭金(供托金Sacramentum)，原告敗訴時也同樣受罰。之所以如此，就因為他要求別人的財產。原告所訴債務額若有一星半點不符，即使對此有充分理由，也將失去全部請求。

古羅馬法的這些制度和原則多數為更新的法所繼受，但新法獨自的創造物吸取了完全別樣的精神，其特徵一言以蔽之，就是過失這一尺度在一切私法關係上的確立和適用，將客觀的不法與主觀的不法嚴格地區分開來。前者伴隨而來的是對有責任的對象單純的回覆原狀，而後者伴隨而來的是除此之外，還將處以罰金或名譽喪失。並且把這一處罰限定於正當的界限之內，這正是中期羅馬法極為健全的思想之一。受託人不正當的否認或拒絕交出寄託物而犯有背信行為，受任人和監護人把信用上的地位作為自己謀利的工具或以惡意怠於履行義務，對此用單純的物上返還和損害賠償就可免除責任，是絕對不可想像的。羅馬人首先為了滿足被侵害的法感情，接着為了震懾想要作同樣壞事的人而要求給這些人以處罰。在所適用的處罰之中，不名譽之罰居上位——此罰根據羅馬情況是能夠考慮到的處罰之中最重者之一。之所以如此，這種罰除招致社會性的部落制裁之外，伴隨着政治權利的喪失即政治上死亡。當權利侵害帶有特別的背信行為特徵時，常被課以此種處罰。此外還有財產刑，其使用之頻繁，現在無以類比。對因犯不當之事而引起訴訟和主動提起訴訟的充分準備了這種威嚇手段，即它從爭執標的物的價值的幾成起算(1/10、l／5、1/4、1／3)，最後可達數倍。在不能以其他方法回擊對方反抗的情況下將至無限額，即可以提高到原告通過宣誓認為充分的數額。特別是存在下面兩種訴訟制度，對被告而言或是在沒有招致更不利的結果之前，想出大膽的計謀，或是被宣告為有故意違反法律之責，結果使自己面臨被處罰的危險，兩者必擇其一。法務官(Prator)的禁止命令和專決訴權(actiones arbitrariae)即是。不尊從政務官(magistat)或法官給被告下達的命令，這將成為一種拒絕服從、反抗，這以後不只是原告的權利，同時法律以其代表者的權威興師問罪，無視這一切將由罰金補償．這罰金歸於原告。

這些處罰的目的與刑法上的處罰目的大抵相同，即首先從不構成犯罪概念的侵害中保護個人生活的利益，這一純粹實際的目的。其次給與受侵害的法感情以滿足，通過法恢復被蔑視了的權威的名譽，這一倫理上的目的。然而，此時的金錢不是自己的目的，不過是實現目的的手段。

據我所見，這個問題在中期羅馬法上的表現是典型的，從古代法把客觀的不法與主觀的不法不加區別，一併處理的極端，從現代法民事訴訟上把主觀的不法降格同客觀的不法來處理這一正相反的極端，不偏不倚，相互嚴格區分兩種類型的不法，並且在主觀的不法範圍內以纖細的理解力區別有關侵害的形式、種類、程度等一切細微含義，通過掌握這一技術，充分滿足健全法感情的正當要求。

面向查士丁尼法典編纂落下帷幕的羅馬法的最後階段，強烈吸引我注意力的是，繼承法無論是對個人生活還是民族生活具有何等重要的意義啊!道德、政治徹底墮落的時代，如果必須自己創造法律的話，那麼，他的法將會成為怎樣的呢?正象以自己的力量難以生存下去，只有依靠被繼承人的財產才能維持生計的許多人那樣，疲敝衰弱的時代也要汲取過去時代的精神財富。我所說的並不是這代人不勞動而坐享他人勞動成果的意思，尤其是由一定的過去精神所產生的業績、創造物、制度，在一定期間其精神得以繼續維持，並且能夠獲得新生。這些業績、創造物、制度中蘊藏了濃縮的力量，通過與它們在人格上接觸，重新轉變為生機勃勃的力量。在這個意義上，將古羅馬人堅定有力的法感情客觀化了的共和國私法對帝政時代在相當長的時期里發揮了增強體力，愉悅心緒的源泉作用。這是末期世界這一廣袤的沙漠中惟一一塊湧出新鮮水流的綠州。然而在專制主義的熾烤的熱風中任何獨自的生命都不能忍耐更長的時間。只有私法不排斥被流入四處的精神，並主張之一——但最後這私法也屈服於新時代的精神。這種新時代的精神具有不尋常的特徵，也許讀者們會想像它具有嚴格、苛酷、旁若無人等專制主義的特徵。但他外觀上卻正好相反，寬容而富於人情味。但這種寬容是專制主義的，是把一方的東西奪來送給另一方——他是恣意的不定性的寬容，不是有節操的寬容。他是把自己犯的不法用別人的不法來補償的不法行為的宿醉。在此沒有必要全部舉出支持這一主張的各個證據，據我所見，只要指出他含有豐富的歷史素材，尤其是指出其性格類型就夠了。作為債權人的負擔，向債務人顯示寬容和原諒即是。我相信能夠提出如下頗具普遍意義的看法，即對債務人的同情，是衰微時代的徵兆，衰微時代自己稱之為人道。強盛時代首先考慮的是債權人擁有自己的權利，為保障交易、信義、信用的安全，必要時對債務人嚴懲亦在所不辭。

最後是我們現行的羅馬法，我對談到它有些後悔，因為在此我不能如願以償地給它找到根據，但又處在迫於做出判斷的境地。然而，至少我不想停止我的判斷。

如果必須用數語概括它的話，我認為近代羅馬法的歷史及其適用的全部，其特徵在於規定法的形式和發展的所有要素，即對國民法感情、實踐、立法的單純富有學識的固有優越性。這種單純學識的優越性在某種程度上依據一定的事實情況是有必要。用外文記述的外國法由學者引進，因而只有學者才能接近它。它從最初就經歷着兩種完全不同的相互鬥爭的利益——我在此所指的是純粹的無所束縛的歷史認識的利益和法的實際適應與進步的利益——的對立和盛衰。對這些用外文記述的外國法，實踐不具有在精神上掌握素材所必需的能力。其結果是不斷依存理論，並附着尚未成熟的命運。審判和立法上的分立主義為中央集權主義支撐着弱小的未發達的萌芽。這樣，法與國民的法感情之間產生大裂隙，國民不理解自己的法，法也不理解國民。這又有什麼大驚小怪的呢?在羅馬與那裏的事實和習慣完全吻合的制度和原則，在此卻完全失去了前提，因而變成了災難。然而只要這個世界還存在，審判在國民之間如此動搖對法的信仰和信敕是絕不可能的。以對方承認負100古爾登金幣債務的證書為理由，普通人向法官告狀，當法官宣佈這個證書是所謂原因不特定證書(Autio indiscreta)因而無拘束力時，或者明確記錄消費借貸債務原因的證書被宣佈為未經兩年而不具任何證明力時，普通人的單純健全的悟性對此應如何考慮才好呢?

但我不打算詳細深人下去，如果那樣做將沒有盡頭。毋寧說我只想指出以德國普通法為對象的法學——我不知道除此以外稱它什麼才好——所犯的兩個過錯，這過錯是原理性質的，且不法的真正原因就隱藏其後。

過錯之一是近代法學絲毫沒有這樣簡單的思想，即對權利侵害，不單是金錢的利益，滿足被侵害的法感情也是問題所在。近代法學的尺度完全是呆板的、乏味的物質主義尺度，即金錢利益本身。我想起了從一位法官那裏聽到的一樁越（趣）聞：因為爭執的標的金額微小，法官為了避免繁瑣的訴訟，向原告提議自己掏腰包付給他算了，但法官遭到了拒絕，於是非常惱火。這個法律工作者完全不懂得對原告而言，訴訟不是為了金錢，而是為他自己。這樣說我們並不想以此來責怪他，因為他可以將這種責難轉嫁給學問。羅馬法官使用的金錢判決制度(Goldcondemnation)是正確評價權利侵害的理念上利益的充分手段。這一制度給我們的近代證據理論帶來災難，變成司法為防止不法而曾使用過的手段之中尤為絕望中的一個。原告被嚴格要求證明其金錢利益，直到一釐一毫。試試看，如果金錢利益不存在了，那麼權利保護又將怎樣呢?出租人把承租人趕出庭院，而後者在契約上對庭院有共同使用權。那麼承租人必須證明存在他在庭院停留的金錢價值。還有，承租人要搬入房子之前，出租人已把房子出租給了第三方，那麼承租人在找到其他房子前就不得不在慘不忍睹的寓所湊合半年。另外房東把已電報預約的客人拒之門外，即使客人為找這個旅店半夜裏花費幾個小時轉來轉去也不值憐惜。對這種情形請試一試用金錢換算一下吧，更準確地試一試吧。通過法院對此該得到怎樣的補償呢?在我們德國的法院什麼也得不到。因為這在法國法官會毫不猶豫地處理此事，但一輪到德國法官，迷惑之深不能自拔。因為他不能戰勝損失再大也不能換算成金錢的這一理論上的困惑。在某一私立學校簽了約的教師，其後發現了更為有利的職位，於是毀約，然而後任無法馬上找到。此時由於這個原因學生數周乃至數月得不到法語、製圖等授課，這種金錢價值以及校長的金錢損害將達到多大數額，可以換算一下。女傭人無理由而停止工作，此處又無人可以頂替，所以主人非常為難，此時若能讓某人來證明這種窘境的金錢價值就好了。對於上述所有情況，只要依據德國普通法均束手無策。因為我們的普通法所提供給權利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據為前提的。假使容易找到那些證據，也只是金錢價值的請求，而對於來自不法的另一側面的有效防禦是不充分的。這樣就出現了一種無法狀態，人們由此蒙受不便，不是來自此時此地的壓迫者、侵略者，而是正當權利橫遭踐踏，且對此得不到任何救濟的痛苦感情。

這一缺陷的責任不可歸咎於羅馬法。雖然羅馬法經常堅持確定判決只能適用於金錢賠償的原則，它主張不僅對金錢利益，而是以有效保護其他所有利益的方式來運用金錢判決制度。金錢判決制度是法官確保遵守自己命令的民事強制手段。被告拒絕做法官命令他做的事情，僅有金錢價值，不能避免債務的履行，不僅如此，金錢判決制度在此帶有刑罰的性質，因而訴訟這一結果給予原告比用金錢賠償更無限大的東西，即對故意的權利侵害給以道德上的滿足。這種道德上滿足的思想對羅馬法的近代理論而言，完全無緣，近代理論對此根本不理解，除償還給付的金錢價值以外，再無所知。

德國現行法對權利侵害的理念利益沒有這樣的感受性，這與現代實踐排除羅馬的民事罰有關係。犯有背信行為的受託人和受任人在我國不受名譽喪失之罰。無論犯下多大的惡事，只要能想出巧妙規避刑法的方法，時至今日仍可逍遙法外，不受處罰。與此相反，在教科書中卻記載着的確存在罰金刑和對故意否認的處罰。但在審判上幾乎沒有表現出來，這是為什麼呢?這是因為在我國主觀的不法被降格到客觀的不法水平來對待。在債務人惡意的否認給予自己貸款和繼承人善意否認之間，在欺騙我的受任人和僅犯有過失的受任人之間，總之在故意的任意權利侵害和不知或過失之間，我國的現行法幾乎不承認有任何區別——構成訴訟核心的無論何地僅是赤裸裸的金錢利益。正義女神蒂米斯的天平與在刑法中一樣，在私法上也應該權衡不法，不只是權衡金錢，這是與我們今日法學思考方法相去甚遠的思想。因此，我在陳述這一思想的同時必須估計到下面的反對論，即這正是刑法與私法區別之所在。對現行法怎樣呢?不得不肯定，儘管遺憾。對法本身又怎樣呢?則否定之。因為肯定論者必須首先向我證明，存在可以不完全實現正義理念的法領域，但正義理念與貫徹過失的觀點有割捨不斷的聯繫。

前面舉出的近代法學真正宿命的過錯之二，在於由此建立起來的證據理論。認為這一理論是專為摧毀法律而發明的也未曾不可。為了從債權人那裏奪回權利，世界上的債務人共同謀劃也不會發現比我國法學依該證據理論為債務人所能辦到的更為有效的手段。任何數學家也不會建立比我國法學所適用的更加嚴密的證據方法。其愚蠢程度上在損害賠償訴訟和利害關係之訴上已登峰造極。在此用一下羅馬法學家的成語，「以法的形式損害法本身」。關於這可怕的蠢行和法國法院的聰明之舉之間的有益對照，最近的一些著作不遺餘力地加以闡述，在此完全沒有必要畫蛇添足，即使如此，我不能不說下面的話：這樣的訴訟是原告的災難，被告的幸運。

總結以上所述的全部內容，這最後的一句，把它稱為我國近代法學和實務的標語口號也無妨害。說我國近代法學和實務在查士丁尼所選擇並勇敢前行的路線上，對此深信不疑的不是債權人，而是債務人。即萬不得已，與其殘酷地對待一個債務人，不如對一百個債權人公然加以不法更為有利。

不知者把這種局部的無法狀態歸咎於我們民法學者與訴訟法學者的錯誤理論，他幾乎不相信還存在着更大力量。而這種錯誤的理論又被歷來的刑法學者的過錯所超越，因為這過錯是對法理念的暗殺，堪稱學問侵害法感情的罪惡之中尤為令人生畏者。我所說的是正當防衛和權利人的根本權利屈辱地萎縮，而這根本權利正如西塞羅(CICERO)所言是與生俱來的自然法則。羅馬法學者是樸素的，所以相信世界上的任何法都不得拒絕這一法則。(「所有的法和所有的法律允許用一種力回擊另一種力」Vim virepellere omenes leges omniaquejura permittunt)。在以前的數世紀中即使在本世紀如果他們活着的話會相信其反面嗎?學者們的確在原理上承認這一權利，但民法學者和訴訟法學者把對債務人報有的同感同樣給予了犯罪人，由此在許多情況下利用犯罪人受保護而被害人不受保護的方式試圖限制縮小其權利的行使。在鼓吹這一學說的文獻之中，人格感情的頹廢、弱不經風，單純健全的法感情的完全退化和鈍化，這一深淵張開大口——迷途於道德上被閹割的人們的社會，身臨危險和名譽損毀時人們應退卻逃避——因此對不法的讓步卻成了法的義務——並且有識者之間意見分歧的是，軍人、貴族和身貴位尊者是否也必須逃遁呢?——遵守這一命令二次退卻，但第三次將被對方迫殺、交戰，最終敗北的可憐士兵，作為「對他本人是有益的教訓，而對第三人是殺一儆百的實例」，被處死刑。

有人主張對於身分崇高血統尊貴者與軍人應該允許為維護自己的名譽而使用合法的正當防衛。但對別人則限制使用，名譽毀損僅在語言上的情形下不得置對方於死地。對他人甚至國家官吏也不能承認這種權利。因此，民事司法官吏引以為滿足的僅是作「單純的法律工作者」，「儘管具有作為官吏的一切請求權，但必須服從國法(LANDRECHT)的內容，此外不得再有任何要求」。最慘的是商人，「商人即使是極富有的人也毫無例外，商人的名譽就是他的信用。他們只有擁有金錢才擁有名譽。他們即使被人斥罵，或屬於極其低下階級的人，被人掌嘴巴，毆鼻子，也無失去名譽、名聲之虞，只能適當容忍之」。不僅如此，這個不幸的人若是尋常百姓或猶太人的話，違反這一規定時，被認為是違反自力救濟的禁止，被處於通常的刑法。而另一方的其他人則不過被「儘量寬大地」處置了事。

更為可貴的是，排除以主張所有權為目的的正當防衛的作法，在某些人的頭腦中所有權與名譽一樣是可以補償的財產。前者以所有物返還請求權(rei vindicatio)，後者以侵害訴權(actioinjuriarum)來保障。但強盜拿了東西無影無蹤逃之天天，不知他為何許人，也無法知道他現在何處，那麼如何處置才好呢?聊以慰藉的回答是所有權人在法律上(dejure)依然可以提起所有物返還請求權之訴，「在個別場合即使訴訟達不到目的，那不過是與財產的性質完全無關的偶然事實的結果」。如果是這樣的話，有人將全部財產變為有價證券攜帶而行，即使無抵抗地被迫全部放棄財產，也只能泰然處之，因為他依然保留着所有權和所有物返還請求權，強盜除事實上佔有外，一無所獲。這使我聯想到認定小偷沒有使用我物的打算來安慰自己的盜竊被害人。只有當別人認為的確極為重要的價值出了問題時，才不得已而允許使用暴力。但被攻擊的人想要回擊時，即使在極度衝動之下仍有義務就用多大力量回擊為必要進行頗為嚴密的思度——平均地來看，可以事先精密了解頭蓋骨的強度，充分進行有關正確打法的練習，在能夠以更輕的打法不加傷害地回擊的情況下，被攻擊者不必要地毆打攻擊者的頭蓋骨，結果被攻擊者要負責任，例如奧德賽決定與伊洛斯決鬥的場面，《奧德賽》第十八首九十行：

勇敢的受難人奧德修斯在心中思忖：

用盡全力回擊，不惜從此奔向天堂，

還是，輕輕回擊，直到打倒對方，

最終，這個猶豫不決的人認定後者為上。

對此，比如金表或裝有幾百古爾登金幣的錢包這樣價值比較少的場合，被害人絲毫都不得損害對方的身體，理由是與身體、生命及健全的四肢相比一兩塊手錶又何足道哉。手錶是可以賠償的，面另一方則是完全不能賠償的財產，這一點千真萬確!——但這一簡單的事實在此卻被忽視了，即第一手錶是被攻擊的人，四肢是強盜的。但四肢對強盜而言是不可替換的，對被攻擊者而言，不具有任何價值。第二，關於手錶的不容爭辯的可補償性，有誰來補償呢?是下裁決的法官嗎?疑問就在此。

然而貌似學問而實際上迂腐與不合理已令人生厭，在個別權利上，即使他們的對象不過是一塊手錶，現象上是具備完整權利和完整人格的人本身遭攻擊、遭侵害，讓這一健全法感的單純思想去承認自己權利如何被學問拋棄，軟弱無能地逃避不法被上升為法義務的高度，這一切是多麼令人屈辱啊!這種見解不舍晝夜，堂而皇之，通行與(於)學問大道上的時代，膽小怕事的精神和對不法的麻木忍受決定了國民的命運又何足為怪呢?飽經時代滄桑的我們是幸運的——這種見解在今日已經完全不可能了。這種見解只能孽生於政治與法都同樣墮落的國民生活的泥沼。

通過剛才展開的膽小怕事的理論，即鼓吹有義務割捨被威脅的權利的理論，我展示了學問上的極端對立，我所支持的觀點是把為權利而鬥爭提高為義務。新近哲學家海爾波特關於法的終極根據的見解的水平雖不能說較健全法感情這一高度相差懸殊，但的確處於較低的位置，他認為法的根據(沒有別的表述方法)是某種審美動機，即應該到爭執的不快中去找尋。在此沒有必要說明不支持這一見解的理由，對此幸運的是，我可以把某個友人的敘述作為佐證，假如站在審美的觀點上評價法是正確的，法的審美上之美與其說在於法排除鬥爭這一面，毋寧說在於它包含鬥爭這一面。鬥爭的倫理正當性暫置題外，認為鬥爭本身從審美上看不為美的人也許將抹殺一切文學和藝術，從荷馬的《伊利亞特》和希臘雕刻直到現在。因為對文學和藝術而言，幾乎沒有在實際中顯示出比採取各種形式的鬥爭更具魅力的素材。面對造型藝術和文藝雙方一道讚賞的人類力量的高度緊張(鬥爭)，想要找出引起非審美上滿足的感情、審美的不快感情的人是白費力氣。對藝術和文學而言，最高且最富效果的問題常常是人所形成的理念擁護，法、祖國、信仰、真理的理念擁護，而這擁護常常就是鬥爭。

那麼，必須說明什麼合於法本質，什麼是悖於法本質的，不是美學而是倫理學，倫理學非但不否認為權利而鬥爭，在本書我所展開的諸條件存在之處表明，無論是個人還是國民，為權利而鬥爭是他們的義務。海爾波特企圖從法概念中割離出鬥爭這一要素，恰恰是這概念獨特的永遠蘊含其中的要素——鬥爭是法永遠的天職。正象無勞動則無所有，無鬥爭便無法。「必須用你頭上汗水結晶換取你的麵包」，與此命題同樣富於真理性的還有另一命題，即「你必須到鬥爭中去尋找你的權利」，權利從它放棄準備鬥爭的瞬間也放棄了它自身，下面這位詩人的箴言對法也恰如其分。

這無疑是智慧的最後結論：

人必須每天不停地開拓生活與自由，

然後，才配有生活與自由的享受。