一、问题的提出

因意外事件导致伤残的情况在生活中并不少见，无论受害人还是赔偿责任人，都可能因此面临高额的经济损失。作为分散意外事件经济后果的金融工具，市场上有多种保险产品可以为意外事件导致伤残的情况提供保险保障。除了最为常见的意外伤害保险外，还有雇主责任险、公众责任保险等险种。保险公司为便于确定保险金的数额，常常在保险条款中约定以被保险人评定的伤残等级对应一定的比例乘以保险金额作为给付标准。对于这种伤残等级比例给付条款是否属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释二》）第9条第1款意义上的“比例赔付或给付”条款，实践中存在较大争议。在伤残等级比例给付条款是否适用《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第17条的免责条款订入控制规则和第19条的内容控制规则问题上，司法实践中同案不同判的情况较为突出。

《保险法》第二章将保险合同分为人身保险合同和财产保险合同，理论界与实务界大多认为，人身保险不适用损害补偿原则和代位求偿权制度，财产保险则适用这些原则和制度。财产保险，是指以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等；人身保险，则是指以被保险人的寿命或身体为保险标的的保险合同，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等。这种单纯根据保障对象进行的险种区分在实践中经常引起争议。举例来说，投保人订立多份医疗保险，既有医疗费用保险，也有住院津贴保险，保险事故发生时不同性质的保险金之间是否适用损失补偿原则就存在不同意见。《保险法》对此并无规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第18条引入了给付费用补偿型的医疗费用保险概念，以便与定额给付型的医疗保险区别开来。在这以后，定额给付型保险与损失补偿型保险取代人身保险与财产保险作为保险合同的基本分类在理论及实务界已经得到普遍承认，对伤残等级比例给付条款的讨论也应当建立在这种区分的基础之上。

（一）定额给付型保险的保险责任与伤残等级比例给付条款

定额给付型保险旨在满足被保险人或投保人指定的受益人因保险事故发生而产生的抽象经济补偿需要，而非具体的经济补偿需要。举例来说，被保险人因意外事件导致死亡或伤残对自己或家庭成员产生的经济影响。定额给付型保险的给付义务不以被保险人遭受具体经济损失为前提，保险事故发生后保险人根据合同约定的金额或计算方式给付保险金。定额给付型保险只存在于人身保险，但反过来人身保险并不一定都是定额给付型保险，一部分人身保险可能以损失补偿型保险的形式存在，如补偿型的医疗费用保险。

意外伤害保险是最常见的为人身伤残提供保障的定额给付型保险，它是指以被保险人因意外事故而导致身故、残疾或者发生保险合同约定的其他事故为给付保险金条件的人身保险。由于人的生命和身体残疾无法以金钱价值来衡量，意外伤害保险合同通常约定，在被保险人身故时保险人给付全部保险金，而在伤残时则以保险金额为标准根据伤残等级给付对应比例的保险金。实践中有判决认为，伤残等级比例给付条款是投保人和保险人就保险给付比例达成的合意，是确定保险费金额的依据。对于意外伤害保险来说，被保险人因保险事故导致死亡或残疾时的具体保险金额或者确定方式作出约定是合同必不可少的元素，如果缺少此种约定，保险合同将因缺少必备内容而无法成立。不过，在约定伤残给付时究竟采用固定数额还是通过伤残等级比例给付条款确定的保险金数额，保险人仍然享有自主决定权。

（二）损失补偿型保险的保险责任与伤残等级比例给付条款

除定额给付型保险外，实践中也有一些财产保险涉及伤残等级比例给付条款问题，如雇主责任保险、公众责任保险等。财产保险都属于损失补偿型保险，保险人的给付义务是否发生以及范围根据被保险人或第三者的实际损害来确定。具体来说，如果被保险人或第三者没有因为保险事故的发生遭受经济损失，保险人无需给付保险金。在保险金额的限度内，被保险人或第三者所能获得的保险金不得超过其因保险事故遭受的损害。

即便损失补偿型保险中约定第三者的损害按照伤残等级比例给付条款来确定，其功能也与定额给付型保险明显不同。定额给付型保险的标的不具有直接经济价值，只能通过约定保险金额或者保险金计算方式来确定。反之，损失补偿型保险的标的可以用经济价值来衡量，根据保险事故发生时保险标的的价值或被保险人对第三者的赔偿责任即可确定保险责任。保险合同约定的保险金额并非保险事故发生时保险人实际给付的数额，而是保险给付的最高限额。就责任保险来说，其标的是被保险人对第三者依法应负的赔偿责任，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）损害赔偿相关规则即可确定其具体范围。在第三者因保险事故导致伤残时，尽管残疾赔偿金可能是被保险人赔偿责任的重要组成部分，但并非被保险人赔偿责任的全部内容。除残疾赔偿金外，被保险人的赔偿责任还包括医疗费、护理费、误工费等诸多赔偿项目。责任保险的给付内容除被保险人的赔偿责任外，还包括被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用。由此可见，根据伤残等级比例给付条款确定保险金明显少于责任保险中保险人本应承担的责任。

（一）伤残等级比例给付条款的规范属性

从产生方式上看，伤残等级比例给付条款属于《民法典》第496条意义上的格式条款，因为它是保险人为了重复使用而预先拟定的条款，并在合同订立时未与投保人协商。实践中，一些判决认为伤残等级比例给付条款属于对保险责任范围和保险金给付标准的约定，因此不属于格式条款。这种观点实难赞同。格式条款是一方当事人事先单方确定合同内容的方式，与所要规范的内容并无直接关系。举例来说，保险费是投保人的主给付义务，但保险人以格式条款的方式（保险费率条款）确定保险费是实践中的最常见方式。法律所要规制的并非以格式条款订立合同的方式，而是要确保相对人在订立合同前有机会知悉使用人单方拟定的格式条款的内容，并保证其公平性，因为相对人只能就使用人已经拟定好的格式条款概括地表示同意与否。

《民法典》制定之前，由于《保险法》第17条第1款和第2款区分格式条款和免除保险人责任的条款，某一保险条款是否被认为免责条款将对法律适用产生根本性的影响。一些学者和实务界人士认为，保险人对普通格式条款只要履行交付义务和一般性说明义务，而对免责条款则要履行提示义务和明确说明义务。《保险法司法解释二》第9条以不完全列举的方式试图为免责条款的认定提供较为清晰的标准，并将“比例赔付或给付”作为免除保险人责任的条款的一种典型形式。

对于责任保险来说，保险事故发生时，保险人本应按照《民法典》侵权责任编或合同编相关规定确定的赔偿责任向第三者给付保险金，但根据伤残等级比例，给付条款保险人将只需按照保险合同所附的赔偿标准承担被保险人的赔偿责任，而不考虑个案中被保险人的实际赔偿责任。从责任保险对被保险人的责任免除功能来看，伤残等级比例给付条款属于《保险法》第17条第2款意义上的免责条款。

定额给付型保险并不存在一个与责任保险中被保险人的赔偿责任类似的本来就能够确定保险人给付义务的标准，而是需要保险合同事先就保险事故的不同后果分别约定身故和伤残保险金。与被保险人身故时给付全部保险金相比，被保险人伤残时保险人可能只需要给付部分保险金。甚至，一些保险条款约定的伤残等级评定标准或保险金给付比例可能低于法定标准或通常标准。约定按伤残等级对应的比例给付保险金虽然是实践中的通常做法，但保险合同签订时仍然可以约定保险金数额不依赖于伤残等级。从这个角度来看，定额给付型保险的伤残等级比例给付条款同样也属于免除保险人责任的条款。

（二）伤残等级比例给付条款的订入控制

《保险法》第17条第2款规定，保险人对于保险合同中免除其责任的条款，应当在订立合同时作出足以引起投保人注意的提示，并对条款的内容向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《保险法司法解释二》第11条进一步规定，保险人应当以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志对免除其责任的条款作出提示，并对免除保险人责任的概念、内容及其法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明。值得注意的是，《民法典》第496条第2款不再区分一般性的格式条款和免责条款，而是将提示义务和明确说明义务扩张到了所有与对方有重大利害关系的条款上。

就伤残等级比例给付条款来说，保险人履行提示义务是有必要的。实践中存在《人身保险伤残评定标准》《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》《人体损伤致残程度分级》等多种与伤残等级相关的标准，如果保险人不对伤残等级比例给付条款进行提示，投保人无法知悉自己所订立的合同究竟适用何种给付标准。为监督保险人履行明确说明义务，保险监管部门先后出台《人身保险产品信息披露管理办法》《保险销售行为可回溯管理暂行办法》等规范性文件。然而，过于严格的明确说明义务履行标准的实际效果并不理想，保险人履行义务重形式轻目的现象较为明显。保险人为规避法律风险，转而通过让投保人签署已经履行相关义务的声明来逃避义务。实践表明，过高的明确说明义务证明标准显然并非规制免责条款的治本之策 ，明确保险人向投保人提供信息的形式、期限等要求，让明确说明义务回归信息提供的本质才是正途。

按照《保险法》第17条和《民法典》第496条第2款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时未在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，或者未对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明的，该条款不产生效力。对于约定了伤残等级比例给付条款的责任保险，如果该条款因未履行提示及明确说明义务不产生效力，保险人在保险金额的范围内应当按照被保险人对第三者的赔偿责任给付保险金。对于定额给付型保险，如果伤残等级比例给付条款不产生效力，保险责任的确定将缺乏明确的依据。保险合同此时存在明显的漏洞，应当通过任意性法律规定、伤残给付相关国家或行业标准和补充的合同解释等方式来填补，保险市场上同类产品通行的给付标准条款可以作为补充合同解释的工具。

（三）伤残等级比例给付条款的内容控制

与订入规则侧重程序控制不同，内容控制规则旨在对格式条款内容的公平性进行实质审查。尽管《保险法》第19条和《民法典》第496条都没有对格式条款内容控制规则的适用范围作出限制，但一般认为，内容控制规则不适用于确定合同核心给付的条款。然而，界定核心给付条款的范围在保险领域是异常困难和有争议的。保险合同的核心给付条款，是指对双方当事人负担的给付义务的种类、范围和质量作出最一般性描述的条款，如果缺少这些条款，保险合同将因为主要内容不确定或者无法确定而不能成立。无论损失补偿型保险还是定额给付型保险，伤残等级比例给付条款都不属于核心给付条款，而是格式化的减轻保险人责任的条款，适用内容控制规则。

适用内容控制规则并不意味着所有免责条款都应当被认定无效，而是以免责条款内容不公平为前提。对于格式条款不公平性的认定，《保险法》第19条的规定较为笼统。无论是“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任”，还是“排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利”，在保险领域均非具有可操作性的格式条款无效认定标准。由于法律对被保险人或第三者伤残时保险人的给付义务并无明确规定，在认定伤残等级比例给付条款无效时尤其需要考虑对被保险人或第三者权利的限制是否危及合同目的的实现。

伤残等级比例给付条款是对意外事故造成被保险人或第三者伤残时保险责任确定方式的约定，既可能存在于定额给付型保险中，也可能存在于损失补偿型保险中。无论存在于何种保险合同中，伤残等级比例给付条款都属于格式化的减轻保险人责任的条款，不仅适用《保险法》第19条的内容控制规则，也适用第17条的订入控制规则。如果保险人未按照《保险法》和《保险法司法解释二》的要求履行对伤残等级比例给付条款的提示义务和明确说明义务，该条款不产生效力。如果伤残等级比例给付条款导致投保人订立保险合同的目的落空，该条款应当被认定无效。如果保险合同因为伤残等级比例给付条款不产生效力或者被认定无效而存在漏洞，应当根据保险合同性质的不同来填补漏洞。责任保险的保险责任应当根据被保险人的赔偿责任来确定，适用侵权责任或违约责任一般规则。定额给付型保险的合同漏洞，应当通过任意性法律规定、伤残给付相关国家或行业标准和补充的合同解释来填补。

一、问题的提出

近年来，保险人代位求偿权纠纷成为人民法院保险纠纷乃至商事纠纷一审受理案件量较多的纠纷类型，保险人代位求偿权的行使范围通常是此类案件的重要争议焦点之一。而在保险人依据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第60条规定行使代位求偿权时，对其利息主张是否应予支持，亦是在法答网高频出现且存在不一致答疑的一个问题。有的观点认为应当支持，但从何时起支持又有不同观点。有的认为应从保险人起诉之日起计算其利息损失，有的认为应从保险人支付保险金之日起计算利息。有的观点则认为对保险人向第三者提出的利息主张不应予以支持。理由是：依据《保险法》第60条的规定，保险人向第三者行使代位求偿权的范围仅为其向被保险人赔偿的保险金，并不包含相应利息；保险人赔偿保险金后至其行使代位求偿权向第三者追偿期间，第三者的责任有无、责任大小均处于不确定状态，由此形成的债权也相应地处于不确定状态，在此期间理赔款不计算利息；只有在当事人对责任和债务没有争议时或者由法院作出相应裁判后，当事人迟延履行其应当履行的义务才产生迟延履行债务的责任问题。

二、保险人代位求偿权的性质和制度目的

要回答保险人行使代位求偿权时对其向第三者的利息主张是否支持的问题，首先要分析保险人代位求偿权的性质和制度目的。

（一）关于保险人代位求偿权的性质

大陆法系普遍认为，保险人的代位求偿权属于法定债权转移，系因法律规定而发生，无需被保险人再转让其对第三者请求赔偿的权利，保险人可以自己的名义对第三者行使损害赔偿请求权。《德国保险合同法》第86条第1款规定：“如果投保人对第三者享有损害赔偿请求权，则在保险人向投保人赔付保险金后，上述请求权应转移给保险人。但上述请求权之转移不得不利于投保人。”1930年《法国保险契约法》第36条第1款规定：“保险人于赔付保险补偿后，以其赔偿金额为限，代位被保险人因其行为产生保险人应负责任之损害所有之权利及诉权。”《日本保险法》第25条规定：“保险人于保险给付后，以下列金额中最小金额为限，当然代位取得被保险人因事故造成的损害而取得的债权。”我国台湾地区“保险法”第53条规定：“被保险人因保险人应负保险责任之损失发生，而对于第三者有损失赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三者之请求权；但其所请求之数额，以不逾赔偿金额为限。”《韩国商法典》第682条亦有类似规定。德国、日本、我国的学者大多也持此观点。

在英美法系，其保险法通说是，保险事故发生后，被保险人对第三者请求赔偿的权利并不当然转移给保险人。英国法认为，保险人与被保险人之间就被保险人利益成立拟制信托，保险人只可以被保险人的名义，行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。最早以成文法形式将保险代位求偿权规定下来的是1906年的《英国海上保险法》，该法第79条第1款规定：“保险人赔付保险标的全损之后，不论赔付的是整体全损还是货物可以分割部分的全损，便有权接管被保险人在该已获赔付的保险标的上可能保留的任何利益，并从造成保险标的损失的事故发生之日起，取得被保险人在该保险标的上的一切权利和救济。”美国的大部分法院则与英国不完全相同，其允许保险人以自己的名义行使代位求偿权。

（二）关于保险人代位求偿权的制度目的

保险人代位求偿权制度是保险法上的损失填补原则在法律制度上的具体体现。首先，损失填补原则既可以帮助被保险人通过保险交易和安排，填补保险事故给自身造成的损失，又可以防止被保险人、受益人因可能获得超过实际损失的赔偿额而引发道德风险。具体到保险人代位求偿权制度，在保险人已经依约向被保险人、受益人赔偿保险金之后，如果还允许被保险人一方向造成损害的第三者请求赔偿，必然会使被保险人双重受偿、不当得利，极易诱发不法行为，因此，法律此时将向第三者请求赔偿的权利交由保险人行使，防止被保险人一方双重受偿。其次，保险人代位求偿权制度可以使造成损害的第三者承担依法或者依约应承担的赔偿责任，从而防止其摆脱不利法律后果，维持经济社会的正常运行秩序。最后，保险人代位求偿权制度有利于保险人收回部分经营成本，继而有利于降低投保人的投保成本，也有利于保障整个保险行业的持续健康运营。

还需要注意，《保险法》第46条明确规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”即保险代位求偿权制度并不适用于人身保险领域，这是因为人身保险的保险标的是人的寿命和身体，其价值无法用金钱衡量，故在被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的情形下，即使保险人向被保险人或者受益人给付了保险金，亦不享有对第三者的代位求偿权。

（三）我国保险代位求偿权的性质和特点

《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”据此可知，保险代位求偿权具有以下性质和特点：（1）保险人取得的是被保险人对第三者请求赔偿的权利，是法定债权让与；（2）保险人代位求偿权的内容不能超过被保险人对第三者的权利；（3）保险人该权利需在其向被保险人的赔偿金额范围内行使。

三、保险人代位求偿权行使范围的模型化分析

根据前述对保险人代位求偿权的性质、制度目的和具体行使场景的分析可知，保险人代位求偿权的行使，既涉及保险人和被保险人之间的关系，又涉及被保险人和第三者之间的关系；第三者对保险标的的损害既可能是其侵权行为引起的，也可能是其违约行为引起的；既可能是第三者的非法行为引起的，也可能是其适法行为引起的；保险人行使代位求偿权之时，被保险人可能尚未与第三者就损害赔偿进行任何磋商或引发诉讼，也可能已经向第三者提起诉讼，还可能二者之间已经达成赔偿协议……各种情形不一而足，故对保险人对第三者的利息主张应否支持的问题不能一概而论，而是需要回归保险人代位求偿权的性质和制度目的，依据具体案情做精细化分析。

以最简单的模型为例：因第三者的侵权行为引发保险事故，导致保险标的损失，被保险人尚未与第三者就损害赔偿达成协议，亦未向人民法院就第三者侵权提起损害赔偿之诉，而是先依据保险合同向保险人主张赔偿保险金，保险人亦依约向被保险人或者受益人赔偿了保险金，而后，保险人以自己的名义提起诉讼，向第三者行使代位求偿权。此时，第三者是否需要向被保险人承担侵权责任，承担多大的侵权责任尚不确定，保险人代位求偿权的内容也就无法确定，保险人若主张就其已赔偿的保险金由第三者自保险人向被保险人赔偿保险金之日起支付利息，就缺乏依据。需待人民法院依法确定第三者应对被保险人承担一定的赔偿责任，保险人在其赔偿金额范围内代位享有第三者对被保险人的该确定的赔偿金额，而第三者迟延履行该赔偿责任时，才产生第三者迟延履行债务的责任问题。而此时对相应利息的支持已是一个普通的民法和诉讼法问题，而非保险法上的特殊问题了。

结论

基于前述分析可知，人民法院在审理保险人代位求偿权纠纷案件时，若保险人就其理赔款向第三者主张利息，人民法院需按照前述保险代位求偿权是法定债权让与、内容不能超过被保险人对第三者的权利、需在其向被保险人的赔偿金额范围内行使的性质和特点，根据案件具体事实和保险人的具体诉请及其依据，依法作出具体的、合理的判断，不可简单一概而论。

一、问题的提出

海事法院受理海事海商纠纷，海事请求人往往依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第21条的规定，提出扣押船舶的海事请求保全，被请求人为了解除船舶扣押往往提供符合该法第六章规定的担保，放船担保函因此产生。实践中，放船担保函的受益人在起诉责任主体的同时，常将协会等担保函出具方列为共同被告，请求协会等依据其出具的担保函承担赔偿责任。审理此类案件过程中，对放船担保函的性质以及担保函出具方责任承担如何认定，认识不一。

二、放船担保函的主要内容及司法案例分析

对于放船担保函的定义，法律和司法解释无明确界定。实践中，放船担保函系船东互保协会（以下简称协会）、保险公司、银行等为结束船舶的被扣押或滞留状态而向扣押船舶的海事法院或海事请求人出具的保证承担一定限额内由涉案纠纷引起的应由船舶所有人或光船承租人等承担赔偿责任的保函。常以“放船清偿保函”“放船担保函”“担保函”等不同名称，在海上货物运输合同、船舶碰撞、触碰损害、船员劳务合同等纠纷中出现。

此类担保函的主要内容基本相同，以协会出具的放船担保函为例，措辞一般为：“鉴于贵方保证不因并不再因上述索赔扣押或滞留X轮或其船东（包括但不限于该轮的船舶所有人、光船承租人、船舶经营人）所拥有或经营的任何其他船舶……协会应X轮船东的请求，兹同意向贵方出具协会信誉担保，保证承担依据贵方与X轮船东达成的和解协议或仲裁庭作出的仲裁裁决或法院作出的生效判决或调解或其上级法院的终审判决或调解而应由X轮船东承担的对上述索赔的赔偿责任，但本协会承担的最高赔偿责任，包括任何利息及费用，将不超过XX元。”

检索部分涉协会放船担保函的典型案例，梳理发现，协会在海事诉讼中的答辩意见主要有三点：（1）协会仅为释放某轮而提供放船担保，不是案涉法律关系的主体，并非案件适格被告；（2）担保函中承诺的承担担保责任的条件未成就，赔付责任亦未产生，原告不应起诉协会；（3）该担保并非一般意义上的连带责任担保，而是为了履行判决提供的单独保证函。

对此，司法实践中裁判结果主要可分为两类：一类为判定协会承担担保责任。此类裁判多数未对担保函性质作出认定，径行适用担保法律制度，根据当事人主张不同，判定协会承担一般保证责任或连带保证责任。另一类为判定协会不承担责任。其中部分判决认定协会为非适格主体，在程序上不应作为被告进入诉讼；部分判决分析认定保函的性质为独立担保，与基础法律关系无涉，实体上不应承担赔偿责任。

经研究，此类案件中对协会责任承担的裁判结果不同，主要基于对协会出具放船担保函性质的认识不同。本文认为，协会放船担保函中协会承诺支付赔款的情形与担保法制度中的保证不同，更具有独立保函的某些特性，应为独立担保。

三、协会放船担保函性质为独立担保

（一）协会放船担保函的性质不是民事担保法律制度中所指的保证，既不是一般保证，也不是连带责任保证

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第25条第1款规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”该条第2款规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”

从上述规定可见，《民法典》中的保证，无论一般保证抑或连带责任保证，都是以“债务人不履行到期债务”为前提。而协会的保函内容中“保证承担依据贵方与X轮船东达成的和解协议或依据法院作出的生效判决或调解或其上级法院的终审判决或调解而应由X轮船东承担的对上述索赔的赔偿责任”的措辞来看，显然不以船东不履行到期债务为前提，而是独立优先承担付款义务的一种表示。

（二）协会放船担保函具有《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中独立保函的部分性质

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第1条第1款对独立保函作了如下定义：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”该条第2款规定：“前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。”从协会担保函中“保证承担依据贵方与X轮船东达成的和解协议或依据法院作出的生效判决或调解或其上级法院的终审判决或调解而应由X轮船东承担的对上述索赔的赔偿责任”的措辞来看，具有典型的独立担保性质。

首先，协会放船担保函中载明的前述付款条件，符合《规定》第1条第1款所述“同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”的措辞。其次，协会放船担保函要求提交的书面文件中的仲裁裁决及法院生效判决，属于《规定》第1条第2款的“法院判决、仲裁裁决”；要求提交的“达成的和解协议”，则可以归为“第三方签发的文件”。最后，《规定》第3条第1款对独立保函的性质作出概括，其中第一项为“保函载明见索即付”，第三项为“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”。协会放船担保函即在受益人提交书面文件后，见索即付，显然具有上述性质特征。

鉴于协会不是该规定中的主体“银行或非银行金融机构”，故协会放船担保函不宜直接认定为独立保函，而是具有独立保函性质的保函，应定性为独立担保。

四、协会放船担保函作为独立担保的司法特性

（一）法律关系独立性——独立于基础法律关系之外

独立担保与担保法制度中保证的根本区别在于，独立担保不具有从属性，其独立于基础法律关系而存在。协会放船担保函一经出具，即和受益人与债务人之间的基础法律关系相独立。担保函有其自身的有效期限、担保金额、失效事由等，受益人与协会之间的权利义务均以担保函条款为准。

（二）优先履行性——不以债务人是否履行为前提

因担保法制度上的保证具有从属性，担保合同相对于主债务合同为从合同，故而无论一般保证抑或连带保证，均以债务人不履行债务为前提，仅在债务人不履行义务时，担保人的责任才产生。而协会则是按照担保函约定的付款条件，在付款条件成就时见索即付，无需债务人承担基础法律关系下的债务。因此，协会的付款义务具有优先履行性。

（三）义务单一性——协会仅为付款义务人，而非赔偿责任人

根据协会放船担保函承诺内容，协会作为担保人仅依担保函承担付款义务，系付款义务人，而非基础法律关系纠纷中赔偿责任人。

五、协会法律责任的承担

协会具有主体独立性，不应作为基础法律关系纠纷中的共同被告。因协会担保函是直指生效文书的履行，而不是对基础债权债务提供担保，故而协会担保函通常约定的付款条件为提供生效法律文书，则受益人就基础法律关系提起诉讼或申请仲裁之时，前述付款条件并未成就，此时协会并无付款义务，故受益人不应轻易依据放船担保函起诉协会。事实上，如动辄将协会列为共同被告，不但违背了协会担保函的承诺初衷，而且按照担保法制度裁判，更是对基础法律关系中索赔方权利的削弱。因此，协会不能仅因为出具担保函而经常被卷入基础法律关系的争议之中。

基于以上分析，海事法院不应以协会出具放船担保函而准许将其作为共同被告列于基础法律关系纠纷案件中；更不应判决协会承担一般保证责任或连带保证责任等混同于基础法律关系中的赔偿责任。

保险公司、银行等其他主体出具的同类型放船担保函性质及责任承担可类推适用。

六、法院裁判案件思路设计

基于以上分析，实践中就原告依据协会等出具放船担保函将其列为共同被告的案件，可作如下处理：

第一，在立案阶段，可告知原告修改起诉状，建议撤回对放船担保函出具方的起诉。

第二，如原告执意将其列为被告，并要求其承担一般保证或连带保证责任的，案件受理后，应判决驳回原告对其的诉讼请求，并在判决书中释明如其在判决生效后不按担保函承诺承担付款义务的，原告可另行提起诉讼。 

第三，原告在起诉状中未要求其承担一般保证或连带保证责任，而是要求按保函约定承担付款责任的，应当按照担保函具体约定的付款条件是否成立，判令其应否承担付款责任。

结论

由上分析，海事诉讼中放船担保函区别于担保法制度中的一般保证或连带责任保证，其性质应为独立担保，保函出具方不应在基础法律关系诉讼中承担赔偿责任，在司法裁判中应注意区分。

一、简单的理论介绍

一人公司不能证明公司财产独立于股东自己的财产的情形,如果是公司的债权人向公司主张承担债务责任,并追加股东承担连带责任,称之为“正向刺破公司面纱”;如果属于股东的债权人向股东主张承担债务责任,追加公司承担连带责任,称之为“反向刺破公司面纱”。在刺破公司面纱下,两者适用的条件不同。但是在严格的“法人人格否认”定义下,或者在破产阶段的“母子公司资产合并计算”(或者称之为破产实质合并)的情形下,正向和反向均刺破,两者的适用条件相同。因此,一人公司股东的债权人是否可以直接请求公司资产承担责任,涉及到上述不同的法律制度。

一人公司作为具有法人、有限责任和公司治理的组织,和公司等其他组织一样,股东和公司的身份分离,产生了资产分区、面纱隔断和组织程式的特性。学理上有三个不同的理论或解释:

第一,资产分区解释,这实际上是因为一人公司取得法人资格而产生的后果。股东和公司的资产分别划分成了不同的归属,一方面,所有权的判断标准采用名义标准,即两者的财产属于不同的法律主体下的“所有权”,因此,股东和公司的资产分别“登记”开列;另一方面,基于债权的相对性,不同主体的债权人对其债务人的财产的请求权具有优先性。因此,公司的债权人对公司资产的请求权优先于股东的债权人;股东的债权人对股东财产的请求权优先于公司的债权人。

第二,面纱解释,即公司的独立主体资格形成的效果实际上属于“面纱”,而这种面纱容易被控制公司权力的人(通常是股东)而滥用,根据这种滥用所产生的危害,产生了四个不同层次的反制制度:(1)看穿面纱(peeping behind the veil),即需要判断公司面纱之后的实际权力行使者或者实质行为。这种情形非常常见:比如上市公司的信息披露制度包括实际控制人或控股股东的身份;设立受到经济监管的公司(比如银行、保险公司等)需要判断股东的身份,或者基于国别作出要求,或者对控制权进行限制(比如我国的一参一控);大多数关联交易的限制和披露也属于这种情形;(2)刺破面纱(penetrating the veil),即在单个债权请求的时候,基于公司权力的行使状态和单个债权中的行为,法院“穿过面纱抓到了控股股东个人”;(3)延伸面纱(extending the veil),在公司集团中,如果一个公司的面纱被揭开,相同的控制权力延展到的公司采用了同一个面纱,从而实行集体刺破。这主要发生在横向刺破以及国际贸易中的债权执行之中。(4)忽略面纱(ignoring the veil),即公司仅仅是为了欺骗债权人或者规避法律而设立的,面纱是“假的”。在这种情形下,公司自始就属于“非法”状态,其法人人格、有限责任自始就不存在,这属于真正意义上的“法人人格否认”。因为各国基本上都采用了登记制度,在公司设立时候要求遵守相应的要求,因此,“忽略面纱”或者说“法人人格否认”在大多数情形下都被“刺破公司面纱”替代。

第三,公司程式(formality)解释,一人公司和合伙、独资企业、个体工商户的区分在于采用了不同的权力分配、决策程序和方式等公司治理的规则。同理,有限公司和股份公司的区分本质上也是如此。之所以公司的程式重要,在于市场主体的公共性的程度不同,属于营业活动,涉及到的利益群体比较多元。因此,只有不遵守程式达到一定程度,造成了一人公司实际上蜕变成了独资企业或者个体工商户的时候,或者公司实际上变成了股东的延长手臂的情形下,才应当适用刺破公司面纱。

如果考虑到上述的公共性特点,一人公司既然是法律允许的组织形式,那么仍然相比独资企业、个体工商户具有更强的公共性。因此,一人公司相比股东的自我经营,或者个体工商户在公共性更强一些:第一,尽管属于一人公司,法律对其采取双重征税,这就意味着公司收入的分配上实际上和其他公司是一样的,应当遵守“罚税费债股”的顺序,因此债权人本身也是分顺序和层次的;第二,一人公司仅仅是一个股东,不意味着仅仅只有一个人,尽管我国采用了简易的程式,一个人会同时成为全资股东、执行董事和法定代表人,但其决策应当采用特定的书面形式,意味着存在着公司和股东的意志分离。同时,应当依据《会计法》设置单独的财务会计制度,且公司的基本要素如章程、会计报表也不可缺。更不用说,在其他国家和地区,一人公司也需要有两名以上的董事、公司秘书和财务了;第三,一人公司从事经营活动,意味着其可能存在着更多的、更广泛的债权人,这和个人财产并不从事经营活动并不相同。因此,从最极端的一人公司(一个自然人作为全资股东、执行董事和法定代表人)而言,也因为公司程式的存在,简单地等同于自然人个人,或者直接等同于个体工商户、独资企业,就忽略了一人公司的公司特性。

上述理论所决定的规则,可以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(2020年12月29日)中的相关规定中可以得到明确。其中第20条规定,“作为被执行人的一人有限责任公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,股东不能证明公司财产独立于自己的财产,申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人,对公司债务承担连带责任的,人民法院应予支持”,但并没有规定,被执行人为股东的,可以直接执行其所投资设立的公司财产,即不支持反向刺破。但是对比一下第13条,则对个人独资企业和个体工商户直接规定了执行阶段的正向和反向刺破,“作为被执行人的个人独资企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加其出资人为被执行人的,人民法院应予支持。个人独资企业出资人作为被执行人的,人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。个体工商户的字号为被执行人的,人民法院可以直接执行该字号经营者的财产”。

二、我国法律规则的演进

我国采用了法人和有限责任绑定的规则,并不承认无限和两合公司。公司法实际上起源于1979年的《中外合资经营企业法》,之后在1986年《民法通则》和《外资企业法》中允许外资设立实质的“一人公司”,加上国有企业和法人可以设立子公司,事实上的“一人公司”由来已久。1993年的公司法并未承认一人公司,但在1994年最高人民法院开始采用“法人人格否认”,即领取了法人营业执照,但实际投入的自有资金和的注册资本相比,不符合法定最低限额的,不具有法人资格,故而也不能获得有限责任的保护。随着法定最低限额因为法定资本制的放松(始于2005年)和2013年之后采用认缴资本制,上述法人人格否认规则被抛弃。

2005年《公司法》修订之后,开始允许国内的自然人设立一人公司,但规定了实行至今的法律规则,即第63条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”。但从法理而言,第63条规定的连带责任忽略了“对称性”,比如《合伙企业法》第三十九条和第四十条采用了“相对独立性”的作法,合伙人承担的是补充责任。这种规定更符合国际通行原则,“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任”,“以合伙企业财产清偿合伙企业债务时,其不足的部分,由各合伙人按照本法第三十二条第一款规定的比例,用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。合伙人由于承担连带责任,所清偿数额超过其应当承担的数额时,有权向其他合伙人追偿”。因此,显然原《公司法》63条规定存在理论上的困扰。

不仅如此,该条对一人公司的规定,还明确规定了包括一个法人的有限公司。这种情况就造成了更大的不对称性:子公司是否属于一个法人设立的一人公司?而按照子公司、分公司的原有制度,只要进行了相应的企业登记,那么分支机构、分公司也具有“相对独立性”的财产责任,更不用说子公司了。但是,《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第15条否定了分支机构的“相对独立性”,但并不涉及到分公司的情形。

这样,原《公司法》63条的规定造成了一种非常唯名主义的操作:登记为一人公司的,适用63条,而登记为子公司、分公司的,则具有“相对独立性”。由于《公司法》和《合伙企业法》对无限责任的处理方式,而第63条的规定又单独放在了第二章有限公司的第三节“一人有限责任公司的特别规定”之中,这就意味着“连带责任”的规定有两种解释:第一,之所以不采用“相对独立性”的补充责任,而是连带责任,属于立法者针对一人公司有意为之,因此实际上这应当属于“法人人格否认”。最高法(2013)民二终字第120号民事判决书中,明确认可了一人公司中股东的债权人可以直接请求公司的资产。第二,立法者并没有考虑不同组织的“对称性”,并不能解释出这属于“法人人格否认”,而应当被视为“刺破公司面纱”。因此,反向刺破并没有法律规定,持这种观点的如北京市第三中级人民法院(2017)京03民初291号民事判决书。

但是这种情况,随着2023年新《公司法》取消了第三节对一人有限公司的特别规定,并且允许一人股份公司的设立之后,将63条的规定改为了规定在第22条,即明确地将其列入了属于“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的条文中。因此,结合我国从2008年之后不断发展成型的“刺破公司面纱制度”,并在《九民纪要》之中形成了系统、完整、明确的表述。因此,可以将上述新《公司法》的规定看成是一种明确的“刺破面纱”。但是,新《公司法》不再区分一个自然人、一个法人的表述,而是合并称之为“一个股东”,这仍然会产生“对称性”问题,即第22条是否直接取消了子公司、分公司的相对财产独立性?立法起草者的解释中没有回应这个问题,但法律颁布之后,这个“对称性”问题如何解决仍然是令人困惑的。

目前可以确定的是,结合《九民纪要》和新《公司法》,一人公司的“连带责任”问题,应当属于“刺破面纱”,而非“法人人格否认”。对于刺破公司面纱,《九民纪要》确立了正向刺破公司面纱,表述非常准确,“公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格,由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任,是股东有限责任的例外情形,旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象······只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任,而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格,而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则,例外地判令其承担连带责任”。因此,上述《九民纪要》的表述,明确将第22条第1款的规定,解释为“有限责任的例外情形”,并不产生股东财产和公司财产因为丧失法人人格失去资产分区、否定面纱的效果。同时,《九民纪要》还明确表述“认定公司人格与股东人格是否存在混同,最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产,最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分”,因此,判断标准包括独立意思和独立财产,其中的“独立意思”意味着对前述的面纱解释尤其是程式解释的确认,而不仅仅是只强调财产独立。这样的规定就肯定了公司中的权力行使和意思表示的形成过程,更加符合比较法上的作法和法理。

基于上述分析,可以得到以下结论:

第一,“连带责任”的规定在上述法律制度和规则的框架下,并不能解释出直接产生了股东和公司的财产合并、混同的效果,这也可以从举证责任分配的规定上得出这种结论。

第二,一人公司不仅仅只是一个自然人设立的,而可能包括一个法人设立的,甚至可能在新《公司法》波及到子公司、分公司乃至于国有独资公司等。一人公司也不能简单理解为一个自然人包办公司一切的情形。

第三,一人公司的股东也拥有股权,尽管可能该股权的转让市场狭窄,并且股权价值难以判断,但股东的债权人可以请求执行股东的股权,而不是直接请求公司资产。当然,这个问题在新《公司法》第22条第2款中也存在。

第四,尤其值得注意的是,《九民纪要》在“刺破公司面纱”之中规定了极其极端的资本不足,因此,即使是这样也只不属于“全面、彻底、永久地否定公司的法人资格”,而“财产混同”的结果和“资本不足”的实质是一样的。

第五,《合同编司法解释》第30条中界定的“对履行债务具有合法利益的第三人”也仅仅规定了出资人和设立人对公司债务的情形,而没有规定相反的情形。

第六,《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第2条明确规定“被执行人是公司股东的,人民法院可以强制执行其在公司持有的股权,不得直接执行公司的财产”。

因此,股东的债权人不能直接请求公司的资产。

三、何种情形下股东的债权方可以请求公司资产

股东的债权人对公司财产或资产,在何种情形下可以提出主张呢?在现行法律制度下,包括以下几种情形:

第一,依据《九民纪要》所表述的正向刺破公司面纱,构成“人格混同”。

第二,如果存在着合同约定等免除面纱保护的约定,那么当然不存在法律上的障碍。

第三,如果合同没有约定,但存在着表见代理等合同规则,即如果存在着股东债权人在合同中对公司以资产承担责任的合理信赖,那么股东的债权人可以从合同等规则上提出请求。