1.含义（P79）：从一个完整的产权中将部分权能独立出来，让其他主体享有。

2.细分类型（P79-80）：①主产权主体行使权利、获取收益的安排（出租房屋、出售采伐权）；②对主权利的必要限制（如地役权）

3.细分的依据：①财产使用技术专业化→技术与产权分布的一致；②遵循成本收益原则

4.细分的冲突：①细分权利主体之间的冲突；②细分权利主体与主产权主体的冲突；③产权细分后，主权利转让的交易成本更高（对细分权利的处分增加交易成本，过度细分时产权价值下降→相关权利人许可问题、反公地悲剧）

6.4.1产权的使用和外部性

1.（P81）不同的产权主体行使其产权时，外部性（产权使用冲突）即存在。外部性包括正外部性和负外部性，负外部性又包括私害和公害。

2.外部性产生的条件：①外部性在产权行使过程中产生；②产权相邻；③权利边界存在重叠。

3.外部性的特征：①外部性代表两种不同产权使用行为的冲突；②行为数量的非最优性——负外部性时的过度供给或正外部性时的供给不足。

4.外部性的结果：①改变社会最优结果；（P82）②必须在两种使用行为之间选择一个行为，并确定其优先权。

1.基本思路：外部性内部化

2.短期和长期考虑的因素不同：短期一般仅考虑消除投资的成本收益（预防水平）；长期需要考虑冲突双方的行为水平。

1.自愿谈判

1.1效果（P82-83）：短期内能够实现最优预防效果，但长期来看权利方的行为水平会超过社会最优行为水平。

1.2前提条件（P83）：①交易成本不会对谈判造成阻碍；②不存在财富效应（产权配置会体现社会评价，影响财富分配效果）（最优预防成果受当事人预算约束）；③信息充分；④不存在禀赋效应（拥有权利的一方对权利丧失有着高于权利获得的评价，支付意愿小于接受意愿）

2.矫正税（庇古税）

2.1含义（P83）：政府对产生负外部性的行为进行征税，以实现外部性内部化。

2.2征税水平（P84）：等于各方当事人各自的边际行为水平。

2.3前提条件：①政府能够准确预测外部性损失信息；②能够负担较高的管理成本。

3.1预防效果：①严格责任无法实现被赔偿方的最优预防；②过错责任需要法定预防水平=最优预防水平。

3.2行为调整效果：二者都不能实现最优的行为水平（严格责任受害方超过、过错责任行为方超过）

3.3管理成本：二者谁大谁小难以判断。（相比于过错责任，在单个案件中，严格责任要求较少的管理成本与信息成本，但会导致更多的案件数量。）

4.行为管制

4.1含义：政府直接限制造成外部性的行为，或规定行为人必须完成有效预防要求的行为规范。

4.2条件：①政府对最优预防水平和行为水平有完全信息；②政府能够支付管理成本（确定标准、确定行为是否符合标准、惩罚和监督更正）

5.1含义：政府或其他组织建立一个市场，用于买卖造成外部性的权利。

5.2关键：控制总量。这要求市场建立者能够确定社会最优外部性水平。

5.3不能建立市场的情形：①有些外部性不具有充分的可交易性；②有些外部性不需要建立市场交易。

1.含义和条件（P85）：在使用别人的权利是社会最优选择时，这种未经同意的使用不需要内部化，从而构成对产权使用的限制。

2.类型

2.1为维护产权主体的利益而使用别人的产权

2.1.1此时由于产权主体无法亲自行使权利，这种使用符合效率标准。

2.1.2产权主体无法亲自使用的原因：①产权主体不具备相应能力；②产权主体因为条件限制而不能行使。

2.2为自身利益而使用别人产权

2.2.1紧急避险（短暂使用）：因为这使必须被使用的他人财产，具有了超过正常使用水平的价值。

2.2.2地役权（长期使用）：缺乏对他人财产的利用会导致自己的财产无法使用，从而造成社会资源的浪费。

2.3为公共利益而使用别人的产权：征收、征用。

6.5 产权的转让

产权的转让是产权处分最为重要的方式。从转让主体是否自愿角度，可以分为自愿转让和非自愿转让两种情形。从转让是否采取交易方式，可以分为交易转让和非交易转让。

6.5.1 自愿交易转让

1. 自愿交易转让的运作逻辑

• 1.1 含义（P87）： 通过交易方式将产权从原产权主体转移到新产权主体（互惠过程：一方以产权、另一方以等价物交换）。谈判模型是对自愿交易过程的理论刻画——通过交易，产权从评价低的主体转移到评价高的主体手中，实现资源的最优配置。

• 1.2 财产法在自愿交易中的功能定位（P87）： 如前所述，有众多障碍阻碍了自愿交易的顺利实现，法律的一个重要功能就是消除这些障碍。财产法在促进自愿交易上的主要作用是减少交易的不确定性因素，确保交易完成后形成预期结果。

• 1.3 核证成本与不确定性（P87）： 当欲交易的产权面临不确定性时，当事人需要付出核证成本——核实对方是否真正拥有产权。核证并非无条件进行：只有当核证边际成本 ≤ 财产预期价值边际下降水平（即多付出一单位核证成本所防止的财产预期价值下降大于一单位）时，核证成本的付出才是合理的。前述的财产确立和核证制度（6.3.3 登记制度/注册制度）的重要作用就在于大大降低了核证成本。

但并不是所有财产都建立了登记制度。此时财产法如何增加交易的确定性？

2. 善意购买者规则 vs 原主人规则（P87）

• 2.1 两个基本规则：

• 善意购买者规则（bona fide purchase rule）： 善意的购买者在交易完成后获得交易物所有权。善意购买者 = 相信出售者是所有权拥有者，且无明显事实可导致对出售者所有权状态进行合理质疑。

• 原主人规则（original ownership rule）： 不论何种情况，原主人依然拥有交易物的所有权。

• 2.2 以偷盗财产为例的经济学比较： 假设被出售的财产是偷盗来的财产，两个规则将产生截然不同的激励效果。

• 善意购买者规则的效果： 激励偷盗。原因在于——多数购买者不付出必要注意核实产权（即使要核实，多数购买者也不具备核证能力和信息）；偷盗者因善意购买者支付对价而获利 → 更多偷盗活动 → 多数财产处于被偷盗威胁中 → 社会付出过多预防成本。

• 原主人规则的效果： 有效抑制偷盗。原因在于——不论购买者是否善意，都不能通过交易获得产权；偷盗者不可能因交易获利 → 增加交易谨慎程度 + 降低偷盗物在偷盗者手中的价值。原主人规则虽未增加具体交易的确定性，但增加了整个社会的交易确定性——有效抑制偷盗，促使进入市场交易的产权都是合法产权，从整体上减少了交易物产权的不确定性。

• 结论： 原主人规则总体上优于善意购买者规则。

• 2.3 各国立法例（P87）：

• 美国：基本上采取原主人规则

• 欧洲不少国家：善意购买者规则

• 西班牙：区分情况适用——偷盗家庭的财产出售给商人 → 原主人规则（商人不能获得所有权）；偷盗商人的财产出售给其他商人或家庭 → 善意购买者规则

• 中国《物权法》第106条（第九章"所有权取得的特别规定"）：以原主人规则为主、善意购买者规则为辅。善意取得需同时满足三要件——① 受让人受让时善意；② 以合理价格转让；③ 应登记的已登记/不需登记的已交付。原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

3. 对自愿交易的限制（P87-88）

自愿交易是产权束中的重要权利，但其行使不是随意而为，同样受到一些限制——这些限制保证财产被用于服务于社会福利水平最大化，既作用于财产的不当利用，也作用于财产的最优利用。

• 3.1 基于外部性进行限制： 当商品的出售可能产生外部性时，政府给予限制（e.g. 毒品、枪支在绝大多数国家禁止私人交易；一些特定主体购买某些商品后也具有产生外部性的可能 → 禁止这些主体购买，如美国禁止向未成年人出售酒精饮料）。

• 3.2 基于交易中的信息不足进行限制： 缺少必要信息不仅使交易难以顺利完成，而且使交易物不能得到很好使用——特别是当交易物的使用需要以特定信息获取为前提时，政府强制向购买者通知该信息（e.g. 处方药需标明用法用量、电器需提供安全信息）。

6.5.2 非交易但自愿转让

自愿转让也可以通过非交易的方式完成，同样体现了产权主体对财产的一种处分。

1. 赠与

• 1.1 含义（P88）： 赠与者不要求接受者付出货币或其他财产为对价而给予对方财产。赠与同样代表产权主体对财产价值最优利用方式的一种判断——尽管这不是财产的最终使用方式。

• 1.2 产生赠与的两个原因（P88）：

• ① 赠与行为本身及接受者接受赠与的行为条件给赠与者带来足够效用：e.g. 赠与者乐于助人——赠与他人礼物及他人接受礼物给赠与者带来快乐，接受者的赞美形成良好声誉更激励赠与者不断赠与；或赠与以接受者完成特定行为为前提（考上特定大学、改正不良习惯等）——这些行为的完成为赠与者带来效用。

• ② 赠与者认为财产在接受者手中更能得到最优利用：e.g. 书籍送给相关领域研究者、文物捐赠博物馆或收藏专家。

2. 继承

• 2.1 遗嘱继承的性质（P88-89）： 通过继承将财产转移给继承人是一种特殊的赠与方式，遗嘱继承是财产继承的主要方式之一。遗嘱代表立遗嘱人处分遗产的自由意思表示。但正因为遗产是在被继承人和继承人之间传承，遗产上同时体现了被继承人和继承人处分和使用财产的意志 → 二者之间就存在冲突的可能——两种不同的财产最优利用判断之间的冲突。

• 2.2 冲突的具体展开（P89）： e.g. 被继承人立遗嘱明确指定遗产用于建造图书馆。继承人接受了遗产并有权行使所有权，但他并不想建造图书馆。由此产生两难：

• 若继承人不尊重被继承人意愿 → 被继承人预期到这一点 → 去世前就滥用遗产（过度消费、不当赠与） → 社会资源浪费。

• 若严格遵守遗嘱限制 → 被继承人去世后，遗嘱中各种未预期到的意外事件可能要求适时改变遗产用途。但遗嘱形成的限制提高了遗产的使用成本——继承人要改变遗产用途就必须获得许可（如请求法院改变），这需要付出相应费用。

如何协调两种不同最优利用方式的判断？

• 2.3 协调方案：限定遗嘱指定用途的时间期限（P89）：

• 美国规则：遗嘱有效期限为自立遗嘱之日起此后21年，超过期限后遗嘱设定的财产使用限制失效。

• 最优期限的理论确定：每增加一日限制带来的边际成本 = 该限制带来的边际收益。超过这个均衡点，限制成本超过收益，应当解除限制。

3. 信托（P89）

信托制度是比遗嘱更加灵活的安排，能够更好地协调被继承人的意愿和继承人的现实需求：

• 方案一：不对遗产进行用途限定——受托人按遗产使用效率最大化原则使用遗产，收益赋予继承人 → 同时实现立遗嘱人对遗产的关心 + 继承人的财产继承权。

• 方案二：即使被继承人设定用途，只要在本质上符合被继承人设定限定的目的，可根据需要和环境变化灵活采取具体使用方式。e.g. 遗产用于建造图书馆 → 本质目的是促进知识传播 → 在不具备建造图书馆条件时，可将遗产用于培训、资助研究等其他有利于知识传播的用途。

6.5.3 非自愿转让

• 含义（P89）： 在法律强制下产权主体被迫向其他主体转移产权。

• 效率依据： 法律强制的依据，从效率标准来看，是转移后的使用比原产权主体的使用更有效率，能够实现更优的财产利用。

• 四种情况： 反向占有、遗失、征用、共同所有（教材此处详述前两种，征用将在6.7.2专门阐述）。

1. 反向占有

• 1.1 含义（P89）： 普通法称反向占有（adverse possession），大陆法系称时效取得制度——一个主体使用他人财产（主要是土地及其附属物）连续达到一定期限（如20年）后，取得所使用财产的所有权。e.g. 一块土地的所有者未对其进行任何利用，另一个人在这块土地上开垦、耕种，连续耕种超过20年后获得所有权。但在此过程中，如果原土地所有者主张所有权，占有者不能获得所有权。

• 1.2 反向占有的激励结构（P89-90）：

• 对占有使用者： 有获取土地所有权的激励 → 持续不断对占有土地进行投入和利用。

• 对土地所有者： 要避免反向占有，需不断检查土地是否被他人未经许可使用。检查成本的付出实际上是为延续土地所有权——只有当土地所有权延续带来的价值 > 检查成本时，检查才是理性的。

• 实质： 反向占有可以被看作一种产权期限限制制度——当土地所有者认为土地未来价值越来越小时，就会放弃检查，从而使反向占有成为可能。

• 1.3 影响反向占有期限的因素（P90）：

• 城市化进展缓慢、每英亩农地价值不高的州 → 所有权延续价值低 → 反向占有期限长

• 执法效率高的州（较低检查成本） → 检查成本低 → 反向占有期限短

• 美国各州期限：最长30年，平均13.63年（Leiter, 1999；Netter, et al., 1986；Baker, et al., 2001）

• 1.4 两种用途冲突的视角（P90）：

• 反向占有与遗产使用类似，也可以被看作两种不同使用用途之间的冲突：一方是土地所有者任其自然存在（生态环境保护视角 → 当代越来越多），另一方是占有者积极改良使用土地（开发利用视角）。

• 制度缘起：促进有价值土地的开发利用——当时认为土地开发是更优利用方式 → 符合效率标准。

• 现状变化：如今土地开发利用 vs 保持原始状态，哪种更优已难以简单判断；土地登记制度越来越完备 → 反向占有制度作用越来越小。中国《物权法》未建立此制度。

2. 遗失

• 2.1 遗失导致产权非自愿转让的原因（P90）： 遗失导致产权链条断裂 → 产生原产权主体丧失产权的可能。那么，在什么情况下原产权主体丧失产权？

• 2.2 处理遗失财产产权归属的两个基本规则（P90）：

• 原主人规则： 不论遗失物被谁发现、中间间隔多长时间，最后归还给原所有者。

• 发现者规则： 遗失物归发现者所有。

• 显然这两个规则的适用都具有一定的前提条件，效率标准是选择规则的标准。

• 2.3 效率标准下的比较分析（P90）： 假设遗失物在原主人和发现者手中具有相同使用效率 → 两个规则产生的收益相同 → 社会总成本最小化为分析基准。

• 原主人规则： 优势：① 其他主体不投入资源搜寻遗失物 → 避免多主体搜寻的资源浪费；② 原主人不进行过度的遗失预防投入。 不足：仅原主人搜寻可能无法找回遗失物 → 遗失物长期闲置得不到利用 → 社会福利损失。

• 优势：① 其他主体不投入资源搜寻遗失物 → 避免多主体搜寻的资源浪费；② 原主人不进行过度的遗失预防投入。

• 不足：仅原主人搜寻可能无法找回遗失物 → 遗失物长期闲置得不到利用 → 社会福利损失。

• 发现者规则： 优势：多主体搜寻 → 遗失物被发现并重新利用的机会大大提高。 不足：① 多主体搜寻 → 搜寻竞争与资源浪费；② 原主人进行更高但非最优的遗失预防投入（优势与不足恰恰与原主人规则相反）。

• 优势：多主体搜寻 → 遗失物被发现并重新利用的机会大大提高。

• 不足：① 多主体搜寻 → 搜寻竞争与资源浪费；② 原主人进行更高但非最优的遗失预防投入（优势与不足恰恰与原主人规则相反）。

• 2.4 如何在两个极端规则之间找到平衡？ 当原主人有搜寻优势时，适用原主人规则——遗失物快速被发现利用 + 避免搜寻浪费和过度预防。当原主人不具有搜寻优势时，发现者规则固然可以激励和提高发现概率，但同时也提高了原主人的遗失预防投入。那么，如何能够既激励搜寻又使遗失预防投入不过多呢？

中间规则（更优方案）：遗失物产权归原主人 + 强制原主人给发现者一定奖励（覆盖搜寻成本 + 一定激励）。效果：① 激励有搜寻优势的发现者 + 消除过度搜寻的可能；② 保留原主人规则 → 消除过度遗失预防；③ 要求原主人付出奖励 → 促使其进行适当预防而非预防不足。

• 2.5 中国《物权法》的规定——中间规则的制度体现（P90）：

• 第109条：拾得遗失物应当返还权利人（坚持原主人规则）。

• 第112条：权利人领取遗失物时应支付保管遗失物等支出的必要费用；悬赏寻找的，领取遗失物时应按承诺履行义务。以"保管费"名义要求权利人支付一定报酬，是对上述理论分析中的中间规则的一个现实制度落实。

6.6 产权的保护

6.6.1 产权保护规则

1. 产权保护在财产法体系中的地位（P91）：财产法建立了促进产权效率使用的制度体系，产权保护是其中的重要内容之一。缺乏保护的产权体系，不仅难以实现财产的效率使用，而且社会将因此付出高昂的防范成本。

2. 各国保护制度概况（P91）：

• 大陆法系：保护制度比较详细，救济措施主要有赔偿损失、恢复原状、停止侵害、赔礼道歉等。

• 英美法系：救济措施为赔偿（damages）和禁令（injunction）。

• 赔偿：法院判定侵权人对权利人支付一定货币，以使权利人的福利水平恢复到被侵害之前。

• 禁令：法院发布命令禁止侵权人继续侵犯权利人的权利。

• 中国《物权法》第三章：物权确认、返还原物、排除妨害、清除危险、修理、重作、更换、恢复原状、损害赔偿等多种保护方式。

3. Calabresi & Melamed（1972）的三类保护规则——一个理论框架（P91）：

面对如此多样的保护方式，Calabresi & Melamed 提出了一个经典的三分框架，将产权保护规则总结为产权规则、责任规则和不可让与规则三类。这一区分的核心判准在于：权利通过什么方式转移。

• 3.1 产权规则（property rules）： 在禁令的支持下，权利人拒绝任何对其权利的侵犯。禁令的强制力通过刑罚、侵权制裁等公共执行力体现。他人要获得产权规则保护下的权利，只有通过自愿交易、事先获得权利人的许可 → 市场交易权利。

• 3.2 责任规则（liability rules）： 不赋予权利人否定任何侵害的权利，而是赋予其在权利受侵害后要求赔偿的权利。他人可以不必事先获得权利人同意，只要事后进行赔偿即可 → 法庭定价交易的权利。

• 3.3 不可让与规则（inalienability rules）： 不仅拒绝任何侵害，而且不允许权利人放弃和让渡权利（通过刑罚实现）。任何放弃和让渡不可让与权利的主体都要受刑罚惩罚。即使权利人自身也没有交易该权利的权利 → 只能服从社会初始的权利分配。

• 3.4 赔偿与禁令的基本取向（P91）： 那么，这些规则在什么情况下是有效的产权保护规则？

• 赔偿：尽量将受损害的产权恢复到被侵犯之前的状态——"向后看"，着眼于侵权发生后如何恢复。

• 禁令：确保产权在将来不再受侵犯——"向前看"，着眼于消除未来可能产生的新侵害。

6.6.2 效率救济

1. 效率救济的标准（P91）：如同产权行使是社会的常态一样，侵权也是社会生活中的一部分。有侵权存在就需要有相应的预防投入。最有效率的产权保护措施 = 那些成功激励预防并使救济成本最小化的措施。

2. 厂商污染模型——一个分析框架（P91-92）：

• 基本设定：

• 厂商生产过程中产生粉尘污染。厂商可投入0.6万元安装消尘器消除污染。不安装消尘器时利润为2万元。

• 将全体居民看作一个主体。居民可花费0.3万元安装防尘网消除污染。不安装防尘网时效用为1万元。

• 污染给居民带来0.4万元效用下降。

• 假设居民拥有清洁权（产权在居民一方）。

• 该模型为替代型单边预防：消尘器或防尘网任一措施均可有效消除污染；防尘网是收益相同（消除污染）情况下成本最小的预防措施 → 最有效率的预防措施。

• 情形一：产权规则 + 零交易成本

• 禁令下厂商不能制造污染 → 无法生产 → 损失利润2万元。

• 厂商为避免损失，与居民谈判获取污染许可。两个选择：① 赔偿居民污染损失0.4万元；② 为居民安装防尘网0.3万元。

• 结果：厂商选择装防尘网，收益1.7（= 2 - 0.3）万元，居民收益1万元，社会总福利2.7万元。

• 情形二：产权规则 + 高交易成本

• 谈判受阻，居民不同意遭受污染。厂商要生产只有自行安装消尘器。

• 结果：厂商收益1.4（= 2 - 0.6）万元，居民收益1万元，社会总福利2.4万元。

• 情形三：责任规则（法院主持）

• 厂商无须取得居民许可即可生产和污染，但需赔偿损失。两个选择：① 赔偿0.4万元；② 装消尘器0.6万元。

• 结果：厂商选择赔偿，收益1.6（= 2 - 0.4）万元，居民收益1万元，社会总福利2.6万元。

• 情形四：责任规则 + 零交易成本（谈判解决）

• 在法院主持之外，厂商可以寻求与居民谈判——说服和"贿赂"居民安装防尘网，花费0.3万元。

• 结果：厂商收益1.7（= 2 - 0.3）万元，居民收益1万元，社会总福利2.7万元。

3. 三个结论——交易成本决定规则选择（P92）：

条件 结论

交易成本为零 产权规则和责任规则都实现社会最优——不仅总收益最大，而且都导致安装防尘网（最有效率预防措施）

交易成本较高 二者都不是效率救济规则，但责任规则的社会总收益高于产权规则（2.6 > 2.4）→ 应优先选择责任规则。法院模拟市场无交易成本下的运行状态，对赔偿进行定价

交易成本为零或不足以影响谈判 优先适用产权规则。为何不选责任规则？引入管理成本因素——责任规则需要法院确定赔偿标准（需法院具备相应能力和信息）→ 管理成本高于产权规则（后者法院只需判发禁令）→ 社会总收益少于产权规则

结论背后的逻辑是：当交易成本低时，让当事人自己去谈判（产权规则 + 禁令）；当交易成本高到阻碍谈判时，法院介入定价（责任规则 + 赔偿）——法律规则的选择映射了交易成本的分布。

6.6.3 禁令和赔偿的法律实践

1. 侵入 vs 妨碍——两种侵害类型对应两种救济方式（P92-93）：

上述理论结论在普通法的实践中找到了对应：两种侵害行为恰恰对应着两种不同的交易成本结构，由此适用不同的救济方式。

• 侵入（trespass）： 非法进入他人财产范围占有、使用造成损害 → 损害直接而有形（e.g. 对房屋的损坏）。

• 交易成本特征：主体明晰且数量不多、损害清晰易计量 → 交易成本小。

• 救济：禁令。禁令能促使那些确实对被侵入者产权有更高评价的侵入者主动"要价"谈判 → 通过交易完成产权转移。

• 妨碍（nuisance）： 给权利人产权行使形成障碍导致产权价值下降 → 损害间接而无形（e.g. 污染）。

• 交易成本特征：涉及主体数量多、范围广、损害较难确定、谈判困难 → 交易成本高。

• 救济：赔偿。借助法院确定赔偿是更好的选择。

2. 两个典型案例（P93）：

• 案例一：布默等诉大西洋水泥公司案（Boomer et al. v. Atlantic Cement Co.）

• 事实：一群土地所有者起诉水泥公司，要求禁令禁止灰尘、浓烟和噪音损害。

• 判决：驳回禁令请求——因禁令将导致工厂停产关门 → 失业 + 工厂投资浪费。判令水泥公司一次性支付损害赔偿18.5万美元。

• 理由：被告和众多土地所有者之间的谈判需要高昂交易成本——原告数量不少，且每个原告要求不同，只要其中一个不同意谈判就无法达成 → 不能使用禁令，应使用赔偿。

• 案例二：戴尔·韦伯诉斯帕产业案（Dell Webb v. Spur Industries）

• 事实：房地产开发商起诉邻近饲养场臭味导致地产滞销，要求禁令。饲养场早于开发商存在于该地。

• 判决：最高法院发布禁令要求饲养场停业，但开发商须支付停业或搬迁成本。

• 理由：混合使用了产权规则和责任规则。随着城市发展，土地作为房地产的使用价值 > 用作饲养场 → 发布禁令停止低效率使用。但若要求饲养场负担停业成本 → 将激励其他主体采取同样方式获取土地用途改变的升值 → 社会投资不稳定。因此由后来者（开发商）向前到者（饲养场）付费购买改变土地使用方式的权利——开发商"主动靠近妨碍"（coming to the nuisance），饲养场对损害的形成不存在过失。

3. 理论的实证检验——一个修正（P93）：

前述理论判断认为：禁令之下，若侵害人对被侵害人产权有更高评价，将出现谈判交易产权的结果。那么现实中是不是如此呢？

Ward Farnsworth（1999）检验了20个法院判发禁令的案例 →没有一个产生谈判交易的结果。他认为主要原因不在于交易成本的大小，而是当事人认为权利不应该用金钱来衡量。

这个发现对前述理论框架构成了一个重要修正：6.6.2的效率分析建立在"当事人只关心经济效率"的假设上，但现实中当事人的行为受到价值观念（权利的非货币化认知）的约束。这意味着法院在选择救济方式时，不能仅仅考虑交易成本，还需要考虑当事人是否愿意将权利"定价"。

6.6.4 不可让与规则

1. 不可让与规则的独特性（P93）：无论是产权规则还是责任规则，它们保护下的产权都是可以转让的——产权规则通过市场来交易，责任规则通过法院来"交易"。不可让与规则下的产权不可转让：有的是全部不可转让（e.g. 投票权），有的是限制其中部分权能（e.g. 人体器官不能买卖但可以捐献）。

2. 波斯纳的质疑——一个需要解释的悖论：如谈判模型展示的那样，交易是实现产权从评价低的主体向评价高主体转移的重要途径，是实现社会资源最优配置的核心机制。按照这个逻辑，所有产权都应该允许转让（波斯纳，2003，第75页）。那么，为什么这些产权不可让与？

3. 禁止转让的两个理由——法律对效率逻辑的超越（P93）：

• 3.1 转让将产生巨大的负外部性：

• e.g. 禁止买卖婴儿：若允许买卖 → 婴儿成为被"捕获"的对象 → 所有婴儿的安全处于危险状态 → 社会福利巨大损失。这不是交易当事人之间的效率问题，而是对整个社会的外部成本问题。

• e.g. 禁止买卖投票权：若允许交易 → 社会管理者有被操纵进而危害社会的可能。

• 3.2 转让可能导致财产的不当使用：

• e.g. 将名誉权转让给他人 → 可能被歪曲使用，与真实名誉不符。

• e.g. 美国西部一些州禁止将使用河水的权利转让给与现有用途不同的用水主体 → 防止扰乱现有合理用水体系。

不可让与规则的存在说明：当转让产生的负外部性足够大，或者转让可能导致财产脱离其社会功能时，法律选择牺牲效率（禁止交易）以保护更根本的社会利益。这构成了对产权规则和责任规则的一个重要边界——并非所有权利都适合被定价和交易。

6.7 产权的公共所有和使用

6.7.1 产权的公共性质

1. 从私人产权到公共产权——一个视角的扩展（P94）：

前面讨论的产权及其相关问题基本上都是围绕私人产权展开的（6.2-6.6），但是社会中不仅仅存在着私人产权，还有公共性质的产权。产权的公共性质可以从两个维度来理解：

• ① 产权主体是多主体——不是一个主体拥有产权（如共有产权）；

• ② 产权的使用是多主体——多个主体有权同时或先后使用产权（如组织产权）。

需要区分：那些具有公共使用可能或面临公共使用威胁的私人产权，不能被认定为具有公共性质——除去该产权主体，其他主体的使用和占有都是侵权。

2. 产权的主体分类（P94）：

类型 主体 地位

私人产权 单独一个自然人 社会中所有产权的基础，组织产权和共有产权都建立在其上

组织产权 单独一个组织（政府、企业、团体等） 建立在私人产权之上

共有产权 多个自然人、团体共同拥有 建立在私人产权之上

那么，既然私人产权是基础，为什么还需要组织产权和共有产权？

3. 组织产权和共有产权的存在依据（P94-95）：

• 3.1 使用效率的影响（P94）： 私人产权具有主体明晰、权责明确的优势。但社会的运行需要众多财产必须进行公共使用——社会运作和发展的基本资料、基础设施、部分土地、基本矿产资源等，必须整个社会公共拥有，才能保障社会的基本需要和发展需要。这些财产若为私人所有，难以产生共有或组织所有状态下更容易产生的规模优势 → 使用效率将大大降低。

• 3.2 技术水平的影响（P95）：

• 一方面，有些财产社会期望其呈现为私人产权状态，但技术水平限制使私人所有难以实现，从而不得不表现为非私人产权。e.g. 电视信号——有线电视技术发明前，它是公共使用的，任何人都可以用天线无偿接收；有线电视技术使用后，电视信号成为私人产权。

• 另一方面，技术提高财产公共使用的效率。e.g. 互联网的出现大大提高了信息共享水平。

• 3.3 交易成本的影响（P95）： 如6.3.5所述，产权过度细分形成的交易成本将构成社会资源集体使用的强大阻碍 → 推动将一些财产保留在政府或其他组织手中以消除交易成本。

• 3.4 基本原则（P95）： 技术水平和交易成本最终都作用于财产的使用效率。当二者综合决定财产的私人使用具有更高效率时 → 建立私人产权；当二者综合决定共有或组织所有效率更高时 → 建立共有产权或组织产权。这与6.2.1中关于产权形态社会最优选择的讨论一脉相承。

4. 共有产权和组织产权的治理——动态的产权界定和维护机制（P95-96）：

• 4.1 治理问题的产生（P95）： 共有产权和组织产权面临一个相同的问题——产权共同使用带来的外部性冲突（共有产权下是共有主体之间的冲突，组织产权下是组织内部成员之间的冲突）。由此必然产生一个治理问题：如何设计一种制度安排，一方面有效消除外部性产生的不利影响，另一方面推动采用更先进的使用技术，从成本和收益两方面提高财产使用效率？

• 4.2 解决外部性的主要途径与困境（P95-96）： 界定共有（组织）产权内部不同使用者之间的关系和边界。e.g. 共有河水不能仅界定沿岸主体拥有产权，还要进一步界定拥有多少、在什么时间提取——更细致的界定能提高公共资源使用效率，减少外部性。

但存在两个困难： - ① 产权边界进一步细化界定的维持费用很高；成员的不同需求、外部环境的快速变化要求界定及时动态变化才能保证有效性。 - ② 外部性决定的成员间获利竞争导致无法合作——如"公地悲剧"中尽管大家都知道会出现草地过度放牧的结果，但出于"自己不去放牧他人也同样会去"的担心，人人都会选择放牧。

• 4.3 治理机制的两个控制性权利（P96）： 这两个困难决定需要建立一种控制性的制度安排——共有（组织）产权的治理机制。它拥有两个控制性权利：

• ① 迫使成员之间合作的权利： 公共性质导致合作的交易成本足够高以致难以合作 → 依据规范的霍布斯定理（见5.4），设立权威进行管制，减少因不合作带来的成本。

• ② 行使剩余控制权，动态调整产权在成员之间的分配： 成员能力有差异且数量变化 + 产权行使的外部环境不断变化 → 最优利用方式及其与成员之间的匹配也在变化 → 需要赋予治理机制动态调整产权的权力，以实现共有和组织财产的最优利用。

• 4.4 治理机制的实质（P96）： 一种动态的产权细分和维持制度。以一定清晰度的产权界定为基础，以掌握控制权的权威为中心，按照"权变"原则来动态选择最优的产权使用方式及其与成员能力之间的匹配。整个治理安排的决策目标是资源使用效率最大化。与6.3的产权界定不同——6.3是一次性、静态的产权界定（"一下子把权利界定清楚"）；而6.7.1的治理是持续的、动态的界定——按时间、条件、环境的变化来相机决定。

• 4.5 实例：苏格兰高地红鹿管理委员会（P96）：

• 问题：红鹿损害树木（森林所有者受损）+ 损害庄稼牧草（农民和绵羊放牧者受损），但吸引旅游者（乡间土地所有者获益）→ 多方主体之间存在外部性。

• 解决：遭受损失和享受收益的相关土地所有者共同建立"红鹿管理委员会"，协调管理红鹿出现和经过相邻土地、森林和农地产生的问题。

6.7.2 征用：私人财产的公共使用

1. 征用制度的功能定位（P96）：

社会不仅要在不同的产权形态间进行最优的资源配置（6.2.1），而且要建立起动态的调整机制以实现资源在不同产权形态之间的转换——征用制度就是这样的制度安排。征用是政府出于公共利用目的以一定补偿为代价获取私人财产的行为，征用权（eminent domain）是政府的一项重要权力。

2. 征用决策——购买、征用与管制的比较（P96-97）：

政府要获得私人财产用于公共用途，有三个途径可以选择。从这三个途径的对比分析中可以看出征用的存在理由——为什么要征用？

• 2.1 购买（自愿谈判收购）：

• 优势：形成合作剩余。e.g. A有一块土地市场价值3000万元，政府B修高速公路对其评价4000万元 → 二者间产生1000万元合作剩余 → 社会增加1000万元福利。

• 购买是社会获取他人产权最主要的方式，也是最有效率的方式 → 政府应首先采取购买，只有在购买遇到阻碍时才考虑其他方式。

但购买存在交易成本这个劣势——最后一个出售者（hold-up）问题。e.g. 政府已获取其他4块土地（价值1.2亿元），高速公路价值4亿元，只剩A不同意出售。A预期到如果作为最后一个出售者，他将拥有强大谈判优势——政府若不能获得A的土地将导致高速公路全部投资失败。A认识到其土地对政府值2.8亿元 → 要求1亿元（远超3000万市场价）。由于每块土地都会有A这样的预期，5块土地总要价5亿元 > 4亿元高速公路价值 → 建设陷入僵局。这就是购买面临的系统性失灵。

• 2.2 征用（合理补偿强制获取）：

• 优势：打破僵局——不与土地所有者谈判，直接按市场价值强制获取（每块3000万元）。

• 劣势：管理成本（征用体制运转成本 + 克服道德风险的成本 + 获取征用支付的成本）。道德风险有两类——① 被征用者的过度投资（预期被征用而增加投入以获取更多补偿）；② 政府的过度征用。

• 征用的效率条件：只有征用的管理成本 < 购买的交易成本时，征用才是有效率的。

• 2.3 管制（不给予补偿强制获取）：

• 优势：不需付出支付成本（购买和征用都要付出支付成本）。

• 劣势：恰恰因为不需支付成本 → 失去了成本约束 → 政府有大量使用管制方式获取私人财产的倾向 → 过度管制。管制和征用都减少私人产权的清晰度和确定性，但缺少支付约束的管制比征用造成的损害更大 → 一般不支持管制方式获取私人财产。

• 2.4 征用的两个前提条件（P97）：

• ① 购买交易成本 > 征用管理成本。

• ② 财产被用于公共用途，且使用效率不低于私人使用。为什么这是第一位的条件？——自愿谈判收购确保政府是财产价值评价更高者，在征用取代购买时，同样要求政府获取后有着更高（至少不低于）的私人使用效率。财产的使用技术决定大量财产适合集中和规模使用（社会公共产品多数具有规模经济和网络效应），但它们又面临供给不足的难题 → 征用方式供给具有充分理由。

3. 最优补偿——如何确定补偿标准？（P97-98）

当政府确定要对私人财产进行征用后，接下来的问题是：什么样的补偿才是有效率的？

• 3.1 基本模型：

• V(x)：土地价值，x为土地所有者对土地的投资

• B(y)：公共使用价值，y为被征用的概率

• yC(x)：政府补偿（以投资水平决定补偿）

• 时序：土地所有者先根据征用概率及补偿规则决定投资水平x → 政府决定征用概率y和补偿C(x)

• 最优投资和征用概率 (x, y) 最大化 B(y) + (1-y)V(x) - x