“网络空间主权”视域下提供“翻墙”服务行为的刑法定性

作者：刘畅（德国维尔茨堡大学机器人与法研究中心）

内容提要：对提供“翻墙”服务的行为应如何定性，理论和实务界争论不休，观点缺乏一致性。“提供工具说”对相关审查制度缺乏正确理解，致使法律适用错误，“网络安全管理义务说”过度扩张了网络安全管理的范围，“非法经营说”则无法准确描述行为的不法实质。以“网络空间主权”理论为基础可以推导出我国存在“数字国界”，继而可推导出我国现有网络审查制度是一种边境审查制度，是对数据的出入境的管理活动。传输数据跨越我国“数字国界”的，是对数据的进出口。“翻墙”行为规避了我国数据进出口审查机制，传输我国禁止进口的数据到国内、或传输禁止出口的数据到国外的，应构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。提供“翻墙”软件或服务的，构成相关犯罪的帮助犯。

关键词：网络空间主权；数字国界；“翻墙”；边境管理；数据走私