第十章 民事程序的经济分析

10.1 程序法的基本内容

1. 程序法的含义与范围（P186-187）

程序法是与实体法相对应的概念，目的在于设定一种能够产生司法强制力的步骤和程序，实现实体法界定的权利和义务。狭义的程序法指审判制度；广义的程序法则将非诉讼纠纷解决机制也包括在内——仲裁、行政争议解决、公证、调解以及民间非正式纠纷解决方式（如私力救济）。本章讨论以正式的国家公力纠纷解决机制（诉讼审判）为主线，以其他替代诉讼的纠纷解决机制为外延的制度格局，主要讨论民事纠纷的解决。

2. 纠纷解决程序的四个环节（P186-187）

• ① 纠纷解决的提出：当事人选择纠纷解决方式，提出解决纠纷的请求。

• ② 对纠纷内容的审理：最核心的环节。当事人对话式为主、裁判人居中主持并推进程序，双方提出和展示相关证据信息，裁判者据此形成裁判。

• ③ 裁断结果的形成：确立对纠纷各方具有约束力的裁断结果，宣告纠纷解决结果的形成和生效。

• ④ 裁断结果的执行：各方自行或请求第三方具体落实裁断结果。

3. 两大法系诉讼程序的差异（P187）

• 程序主导者：大陆法系以法院（法官）为主导（职权主义色彩——法官主动收集调查证据、不受当事人约束）；英美法系以当事人为主导（当事人对抗、法院司法消极原则）。前者可进一步细分为超职权模式（前苏联式）和一般职权模式（德日），当前两大法系呈现出逐渐接近、互相渗透的格局。

• 法律适用依据：英美法系"遵循先例"原则——法官应遵守以前同类案件判决思路和逻辑，体现更多规则创设功能；大陆法系法官依据成文法典进行判决，不显著受制于先前类似判决，更关注本案审理。

4. 程序法的经济分析三个核心问题（P187）

经济分析对程序法的关注，主要是因为程序法影响着法律体系运行的成本——实体法规定的权利和义务并非都能自动实现，程序法的首要目的是促进实现实体法要求的法律效果。但程序法运行需要付出成本，程序法的运行成本构成了法律体系的重要运行成本。

程序法经济分析回答三个问题：第一，在各个程序环节，当事人的决策是如何作出的？第二，如何最小化程序法的运行成本？第三，当事人的诉讼选择如何影响了法律的变化和演进过程？这个过程是有效率的还是无效率的？

10.2.1 纠纷解决制度的经济目的

1. 两个经济目的（P188）

从社会角度看，任何纠纷都是个体行为偏离社会要求最优状态的结果——解决纠纷对整个社会来说是资源的浪费和额外的成本支付（原本在最优状态下运行可以避免）。纠纷解决制度的两个经济目的：

• 目的之一：巩固实体法的威慑力，实现实体法的目标。 程序法是实体法威慑力实现的进一步延伸——为权利受侵犯的当事人提供获取救济、消除和惩罚侵害行为的途径 → 构成一种威慑（权利最终能得到有效保护、侵权行为最终能被有效去除的威慑）。这是程序法的首要功能。

从经济分析角度看，提供权利保护威慑构成了程序法的收益。提高收益的主要途径是按照实体法界定的权利义务格局保护当事人权利、消除侵害。但程序法提供的保护出现错误时 → 实体法要求的威慑受到削弱 → 降低了实体法的威慑水平。所以要求最大化地消除可能的程序错误——纠纷解决程序的设定应达到社会最优。

• 目的之二：纠纷解决管理成本的最小化。 管理成本包括国家和社会为运行该机制付出的成本（法官选择和调配、工资支付、检察官提出控诉、办公费用等）以及当事人为解决纠纷付出的时间、精力和金钱。偏差成本是国家机关或民间纠纷解决主体出现判断偏差而导致的成本——既包括给当事人带来的直接损失，也包括对以后类似纠纷的不当影响。

进一步从成本角度看，程序法实现实体法威慑力的目标可以转化为错误成本最小化目标——只要不出现错误就能实现威慑力，出现错误就造成威慑力降低和错误惩罚守法者。所以程序法的经济目标可以总结为：最小化纠纷解决的管理成本和错误成本之和（Posner, 1973）。

10.2.2 私力救济与公力救济

1. 多种纠纷解决机制的谱系——从完全私力到完全公力（P189）

社会提供了多种纠纷解决机制，从完全依靠私力到完全依靠公力，依次排列为：协商 → 调解 → 仲裁 → 诉讼（和解/判决）。这些机制相互配合，分别适用于不同情况，构成了一个完整的纠纷解决系统。

机制 特征

协商 纠纷各方自行就纠纷解决达成一致并自动执行

调解 纠纷各方在独立第三方居中调停下达成一致并自动执行，第三方由当事人自行选择

仲裁 纠纷各方选择仲裁机构，由其根据专业知识和经验判断并作出裁决，裁决具有法律效力可申请法院强制执行

诉讼—和解 提交诉讼申请后双方达成一致，形成法院认可的具有法律效力的解决方案

诉讼—判决 请求法官给出解决方案并依靠法院强制力或其威慑力进行执行

假设最后结果相同，私力救济的成本一般低于公力救济成本——因为前者不需要使用国家强制力（国家强制力使用需要付出较高成本）。从成本角度而言应当鼓励当事人更多使用私力救济来解决纠纷，社会纠纷解决资源也应当尽量向私力救济倾斜。但私力救济执行完全依靠当事人自觉，强制力有限 → 适用（在事实上）受到限制。

2. 作为可信威胁存在的诉讼机制——为什么不能没有诉讼？（P189-190）

诉讼是成本最高的纠纷解决机制。从成本角度来看，纠纷解决越少使用诉讼途径，节约的社会资源越多。现实中也确实如此——通过诉讼解决的纠纷只占全部纠纷总量的少数。那么，为节约成本，社会能不能不提供这个高成本的纠纷解决制度安排呢？

显然不能。因为诉讼具有其他纠纷解决机制不具有的特征：可信的维权威胁。其他纠纷解决机制都因为强制力不足而可以被不希望执行解决方案的当事人所违反——也就是说，只有解决方案被确实履行后才能起到可信维权作用，此前不能起到有效威慑。而诉讼的运作及其结果是建立在国家强制力上的 → 给予社会一种确信的可依赖的预期，即受到侵害的权利能够通过诉讼获得保护和救济 → 成为当事人应对潜在侵害的一种可信威胁。

诉讼是当事人维护权利的最后一道屏障。如果其不存在，那么社会中将缺少足够的对侵权行为的威胁，其他纠纷解决机制也将失去支撑——因为当事人预期到即使违反私力救济方案，对方也无力强制追究。这构成了一种激励机制上的"嵌套"关系：诉讼是其他纠纷解决机制的最终背书。

但是，因为诉讼是成本最高的纠纷解决机制，社会的最优安排是：一方面提供高质量的诉讼制度确保进入诉讼的纠纷都得到正确解决，使实体法威慑力最大化发挥；另一方面尽量减少诉讼制度的使用，降低总成本。为此需要使诉讼相对于其他纠纷解决机制具有相对较高的利用门槛——这也反过来解释了为什么诉讼是成本最高的纠纷解决机制。

10.3 起诉决策

10.3.1 诉讼的私人决策与社会决策

1. 原告的起诉决策（P190）

在纠纷产生后，感到权利被侵害的当事人是否决定起诉的基本因素是收益和成本：只有当Pp·D > Cp时，理性的当事人才会决定起诉（D = 侵害造成的损失及胜诉后可得到的赔偿额，Pp = 原告胜诉概率，Cp = 原告在诉讼中付出的成本）。e.g. 交通事故损失10万元、胜诉概率80%、诉讼成本3万元 → 10×80% = 8 > 3 → 起诉。

2. 起诉的社会决策——私人决策与社会决策之间为什么存在分裂？（P190-191）

原告的起诉决策与社会的最优决策之间存在分裂，因为原告在决策时没有考虑两个成本：一是被告的成本，二是国家运行诉讼机制的成本。更重要的是，原告没有将诉讼的社会作用——可信的维权威胁作用——考虑在内（Shavell, 1982）。

假设严格责任原则下，受害人有预防和不预防两个选择。起诉的社会最优条件是：预防成本加上全部诉讼成本 < 预期的损害降低水平（即起诉不仅要促进预防，且预防的收益要足够大）。这要求考虑诉讼引起的全部成本（原告的、被告的、国家的）以及诉讼带来的社会收益（损害发生概率的降低——在起诉威慑下侵害人才会实现的行为）。但除去原告自身的诉讼成本外，其他因素都没有包括在原告的诉讼决策中 → 形成两种可能的结果：

• 过多的起诉： 原告起诉收益大于其成本 → 起诉，但收益不足以覆盖起诉的社会总成本。e.g. 交通事故损失10万元、胜诉80%、原告成本3万元、被告成本3万元、国家成本3万元 → 8 > 3起诉，但三项成本合计已超过原告收益 → 社会不需要该起诉。

• 过少的起诉： 原告起诉收益不足以覆盖成本 → 不起诉，但不起诉不足以对侵害人形成足够威慑。e.g. 受害人损失仅3万元 → 2.4 < 3不起诉，但被告预期到原告不起诉 → 不采取预防 → 放任侵害发生。起诉被告预防时的社会福利水平 > 不起诉被告不预防的水平 → 社会需要该起诉但原告不起诉。

矫正方式：提高起诉费抑制过多的起诉，给予补贴增加过少的起诉。但这需要国家具备相应信息以明确哪些类型的纠纷需要抑制、哪些需要增加——反映国家对不同侵权行为的威慑态度。

10.3.2 起诉费的双重功能

起诉费的两难——筛选机制与威慑机制之间的张力（P191-192）

起诉费具有双重功能：一是对原告进行筛选、过滤（防止过多诉讼）；二是对预防具有反作用（过高起诉费 → 威慑不足）。

• 正面：起诉费限定了获赔水平低于起诉费的受害人不提起诉讼 → 推动受害人采取非讼方式解决 → 降低社会总成本。与前面"诉讼应为成本最高救济机制"的思想一致。

• 反面：起诉费构成了受害人利用诉讼维护自身权利的一个门槛价格。门槛越高 → 受害人维权越难 → 提起的诉讼越少 → 侵害人受到法律处罚机会越少 → 实体法规定的威慑水平越难以达到。

这是两个相反方向的对起诉费的要求。最优起诉费水平应当在两者之间权衡：一方面保持一定水平的起诉费防止过多诉讼导致资源浪费；另一方面保持一定的威慑水平不至于使权利维护门槛过高。

10.4 和解与判决决策

在原告起诉后，被告应诉。此后双方面临新选择——是和解还是等待法官判决。和解与判决相比显然节约了成本（不需法官审理 + 自动履行可能性大 + 不能上诉 → 减少进一步纠纷解决投入）。从社会角度来讲，鼓励和解、不赞成判决。但现实中相当多的案件选择了判决。那么，为什么当事人会选择判决这个高成本的解决方式呢？

10.4.1 乐观模型（P192-193）

乐观模型认为之所以当事人选择了判决而不是和解，是因为当事人之间对纠纷最终结果有着不同态度——双方都对自己胜诉有着较强的乐观预期。

令 Pp 为原告对自己胜诉的概率判断，Pd 为被告对原告胜诉的概率判断。原告通过判决获得的预期收益为 PpD - Cp；被告通过判决形成的预期成本为 PdD + Cd。和解达成的条件是被告的最高出价至少高于原告可接受的最低出价，即存在合作剩余：PpD - Cp ≤ S ≤ PdD + Cd。

和解的必要条件（存在合作剩余）：D(Pp - Pd) ≤ Cp + Cd。

和解的条件是 Pp ≤ Pd——即原告乐观程度不高于被告悲观程度（原告对自身胜诉的预期不高于被告对原告胜诉的预期）。当原告比被告更乐观时（Pp > Pd），和解空间缩小甚至消失。

导致判决的条件：D(Pp - Pd) > Cp + Cd。说明：① 诉讼成本(Cp + Cd)越高 → 判决可能性越大（双方"赌注"更大）；② 双方乐观程度差距(Pp - Pd)越大 → 判决可能性越大（都认为自己能赢）；③ 诉讼标的额D越大 → 判决可能性越高、和解概率越小——高标的额放大了乐观程度差距的效应。

10.4.2 信息不对称模型（P193-194）

乐观模型没有解释为什么原被告会有预期上的差异——面对同样的纠纷事实为什么会有不同的结果预期？信息不对称模型给出了答案：当事人之间存在着信息不对称——原被告分别掌握着一些对方不了解的信息而对结果有着不同判断。

假设原告有两种类型——高胜诉概率（Ph）和低胜诉概率（Pl），原告清楚自己类型但被告只知总体分布。被告面临两个策略选择：

• 混同策略： 出价 Sh ≥ PhD - Cp → 所有类型原告都接受和解，没有判决。被告将所有原告当作高胜诉概率者对待。

• 分离策略： 出价 PlD - Cp ≤ Sl < PhD - Cp → 低胜诉概率的原告接受和解，高胜诉概率的原告拒绝和解而寻求判决。

被告在两类策略的预期成本之间权衡。判决出现的条件是被告分离策略预期成本小于混同策略预期成本，推导出的条件与乐观模型的判决条件基本一致，但进一步说明：高胜诉概率原告占比越大 → 被告越应采取混同策略（全部和解）；低胜诉概率原告占比越大 → 被告越应采取分离策略（部分判决）。这意味着信息充分交换能促进和解。

10.4.3 行为经济学模型（P194-195）

上述两个模型都假设原被告决策是理性的，但行为经济学认为和解和判决对双方具有不同心理意义——规避损失（loss aversion）。

比较两组选择：第一组——确定得到100元 vs 50%概率得200元/50%概率一无所得（人们倾向于确定得到100元）；第二组——确定损失100元 vs 50%概率损失200元/50%概率不损失（人们倾向于选择后者）。这说明：面对收益时人们偏好确定性，面对损失时人们偏好不确定性。

那么对于原告来说，和解意味着确定的收益（如第一组→ 倾向于和解）；对于被告来说，判决标志着损失具有更高不确定性，说不定法院不会判败诉（如第二组→ 倾向于判决）。原被告具有了相反的心理倾向 → 和解可能性大大降低，判决可能性大大提高。这弥补了乐观模型和信息不对称模型没有解释的"为什么有共同信息仍无法和解"的情形。

10.4.4 负值诉讼（P195-197）

负值诉讼（negative value suits）指从表面上看原告起诉的预期收益低于成本的诉讼，也称为轻率诉讼——原告胜诉概率很小，甚至基本没有机会胜诉。为什么原告在这种情况下还要提起这样的诉讼？

1. 乐观模型的解释（P195-196）：当原被告都认为诉讼没有价值（PpD = PdD = 0），和解出价 S = ½(Cd - Cp)。只要 Cd > 3Cp（被告的诉讼成本远高于原告的起诉成本），原告将提起负值诉讼。e.g. 原告起诉正在建设大型工程的被告——被告因诉讼无法继续施工又要支付巨额违约金 → 选择和解给付原告一定补偿以求快速结束诉讼。

2. 信息不对称模型的解释（P196）：有些情况下原告的起诉威胁是不可信的。被告可等待原告起诉和判决 → 原告意识到诉讼对其是一无所获的结果 → 取消起诉。关键：被告无法观察到原告是否真正受到伤害（受到伤害的比例为a）。被告需在混同策略（和解出价S = PD - Cp）和分离策略（和解出价为零，受伤害者进入判决，未受伤害者放弃）之间权衡。a越大 → 越应采取混同策略（和解节约大量诉讼成本）。

3. 序贯模型（Rosenberg & Shavell, 1985）（P196-197）：原告以成本f起诉 → 被告须付出成本d抗辩 → 原告选择继续诉讼或放弃。只要 f < S < D → 原告提起负值诉讼以迫使被告和解。

4. 负值诉讼的社会合意性——并非所有负值诉讼都应被抑制（P197）：- 社会不需要的负值诉讼：本质上是一种"合法讹诈"，只是造成财富转移，没有产生任何社会收益 → 应通过罚款等抑制。 - 社会有益的负值诉讼：原告确实受到伤害但诉讼成本高于赔偿 → 如果不起诉，被告侵害行为不会受到制裁和威慑 → 应通过减免诉讼费用、集团诉讼等鼓励。

10.5 最小化诉讼成本

10.5.1 诉讼成本及其最小化（P197）

诉讼成本从构成角度：货币成本（起诉费、律师代理费、法官工资等直接货币支付）和非货币成本（相关主体付出的时间和精力）。从承担主体角度：私人成本（决定原告诉讼决策的决定性因素）和社会成本（国家运行审判体系、社会激励体系扭曲等）——社会成本不在当事人诉讼决策考虑范围内 → 诉讼将不可避免地产生一定外部性。

最小化诉讼成本两个任务：① 在总量上降低诉讼成本；② 减少诉讼的负外部性。

10.5.2 诉讼费用：美国规则和英国规则（P197-199）

美国规则：当事人不论案件结果如何自行支付各自的诉讼费用（多数国家采用）。英国规则：败诉一方不仅要负担自身诉讼费用，还要承担对方的诉讼费用。

那么，哪种规则更能促进和解、更能促使谨慎起诉、更能节约社会成本？

1. 英国规则与和解：英国规则下和解条件变为 (Pp - Pd)(D + Cp + Cd) ≤ Cp + Cd。与美国规则下的和解条件 D(Pp - Pd) ≤ Cp + Cd 相比，左边明显更大 →英国规则下和解可能性减少了。直观解释：在英国规则下判决将比和解带来更大的产出结果（诉讼费用被作为判决结果的一部分），而和解意味着各自承担费用 → 降低了可能的和解空间。但若当事人为风险规避者，在英国规则下判决结果不确定性更高 → 和解可能性可能有所提高。结论尚不清晰。

2. 英国规则与起诉：英国规则的一个明显优势是促使原告在起诉时十分谨慎——只提起高胜诉概率的诉讼。假设Cp和Cd相同，原告在Pp < Cd/(Cp + Cd)（即胜诉概率<50%）时不会提起诉讼，而在美国规则下只要预期收益大于诉讼费用就可起诉。这与"慎用诉讼"的理念更加一致。

3. 促进和解的美国制度：《美国联邦民事诉讼规则》第六十八条（P199）规定：拒绝被告正式和解出价的原告，如果在后来判决中得到的结果不优于和解出价，必须支付被告在和解出价后的诉讼费用 → 推动原告认真考虑被告和解出价 → 节省自身及社会诉讼成本。

10.5.4 诉讼中的代理费用（P200-202）

1. 法律服务需求的两种驱动力：① 当事人缺乏必备法律知识和诉讼运作经验（以货币成本换取法律服务 + 节省自身非货币成本 + 提高诉讼质量）；② 竞争性需求——当对方使用法律服务后，为防止在对抗中处于劣势，即使本无使用考虑的当事人也须聘请律师消除对方优势。法律服务供给的特征：基于信息不对称（当事人缺乏评价律师服务水平的信息和能力 → 不同收费安排就是为了降低信息不对称的不利影响）+受管制（行业进入需专业资格、收费需政府认可、禁止广告宣传 → 同样建立在信息不对称特征上）。

2. 固定收费安排 vs 分成收费安排：

3. 最优法律服务——为什么禁止诉讼赔偿权出售？

固定收费和分成收费都无法推动律师实现最优服务投入——因为两种情况下都存在着不同程度的律师服务收益外溢情况。只有一种情况可能实现最优：原告将诉讼赔偿权出售给律师，原告和律师合二为一——律师作为全部投入的唯一和全部受益者。但几乎所有国家都禁止这样的契约。原因：一是出售可能引发诉讼泛滥，二是信息不对称使当事人无法准确给自己的诉讼赔偿权定价。

10.5.5 审判制度（P202-204）

审判是诉讼中的核心环节。诉讼法的目标体现为管理成本和错误成本的最小化——错误成本的最小化主要通过正确判决实现，但复杂的审判制度可能提高判决准确性同时也提高诉讼成本。

1. 纠问制与对抗制——两种审判制度的经济比较（P202-203）：

最终制度选择取决于社会更看重哪个价值以及相应的互补制度安排。波斯纳认为对抗制好于纠问制，因为他更看重对抗制带来的证据较高可信度。

2. 法官的行为边界——终身制vs聘任制、遵循先例vs成文法（P203-204）：

• 终身任命制（英美法系）： 法官独立性强，抵抗外界干涉能力强 → 做正确事情的成本低。但法官主观性可能导致固守传统形成错误。

• 聘任制（大陆法系）： 法官需投入更多努力以获得新聘任（按优秀法官标准行动）。但受外界干预可能性提高 → 尤其是来自对聘任有影响的势力时，错误可能性提高。

• 遵循先例（英美法系）： 与法官造法功能联系在一起 → 约束法官行为同时提高法律适用灵活性 + 提高判决准确性，但复杂法律文本提高学习成本 + 增加法律不确定性。

• 成文法（大陆法系）： 提高法律统一性 → 秩序稳定确定，但要付出延误成本甚至错误成本。

3. 证据的经济分析——波斯纳的贝叶斯法则（P204）：

波斯纳以贝叶斯法则作为证据判定的基本原则——根据既有概率和新的有关证据计算事件发生概率，给出了统一计算先验概率信息和新搜集信息的方法。理性的证据使用过程应当推动证据使用边际成本等于边际收益。成本约束构成证据搜集和采纳的标准——美国《联邦证据规则》第四百零三条规定：证据虽然具有相关性，但若可能导致不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或考虑过分迟延、浪费时间或无须提交重复证据时，也可不予采纳。波斯纳认为，如同汉德公式是侵权法经济分析的核心原则一样，该规则是证据法经济分析的核心原则。这与9.2.3中汉德公式的逻辑一致——都是在边际上做成本收益比较。

10.5.6 上诉的经济合理性（P204-205）

修正下级法院判决中的错误是上诉法院的主要功能——正是诉讼制度追求错误成本最小化的体现。从经济理性角度看，上诉机制只有在产生的收益大于带来的管理成本时，其存在才是合理的。e.g. 错误判决导致的社会损失10万元，上诉以80%概率矫正 → 预期收益8万元，上诉运行成本4万元 → 8 > 4，上诉合理。

如何确保被提起的上诉都是具有较大社会损失的错误判决？Shavell（1995）说明存在一个上诉分离机制：错误判决的当事人发现上诉更有利可图（被矫正概率高 → 预期收益高），而正确判决的当事人发现上诉相对无利可图（被错误改判概率低 → 预期收益低）→ 潜在上诉人之间产生分离倾向。进一步，国家可通过提高上诉私人成本（要求支付较高上诉费）保证进入上诉的都是社会损失较高的错误判决。

10.6 普通法的效率演进假说

1. 波斯纳的假说——普通法具有自我效率提升功能（P205）

波斯纳首先提出普通法具有内在的经济逻辑，能够自动清除体系内不正确的法律规则，使普通法逐渐发展成为完美的法律体系。学者们将普通法类比为市场机制，认为普通法也具有类似于"看不见的手"的内在作用机制——选择性诉讼。

2. 选择性诉讼——"看不见的手"模型（Rubin, 1977; Priest, 1977）（P205-206）

核心机制：非效率法律规则比效率法律规则受到更多的诉讼检验。非效率法律规则会被反复提请到法院从而受到挑战，而效率法律规则则不会。因此即使法官在两种规则间不存在任何偏好，非效率法律规则因为其经常受到挑战也会在法院的多次检验中被修正。选择性诉讼像一个过滤器——效率法律规则顺利通过，非效率法律规则被不断检验直到转变为效率法律规则。

为什么？非效率法律规则给当事人施加了更高的成本 → 针对非效率法律规则的诉讼更多。

e.g. 甲乙离婚对住房有不同评价（甲30万、乙25万）。效率要求将住房配置给甲（评价更高者）。若乙得到住房（错误配置），甲推翻错误配置的预期收益是30万元；而若甲得到住房（正确配置），乙推翻正确配置的预期收益只有25万元。甲推翻错误配置的激励更高 → 错误权利配置将比正确配置激励更多的诉讼投入（更高频率的诉讼请求 + 在诉讼中投入更多资源）→ 提高诉讼质量 → 胜诉概率大大提高 → 错误规则被修正为效率规则。

3. 看不见的手的局限——为什么不如竞争性市场有效？（P206）

与竞争性市场的"看不见的手"相比，选择性诉讼机制的效力较弱。原因（波斯纳, 1998）：

 - ① 针对非效率法律规则的诉讼具有正外部性——提起诉讼的当事人无法全部内化诉讼收益 → 激励不足。若非效率规则形成的成本是分散的，成本承担者可能没有足够激励提起诉讼（诉讼成本超过收益）；若效率规则形成的成本是集中的或成本承担者组织良好，可能集中力量推翻效率规则。这两个因素改变了非效率规则受到更多诉讼挑战的趋势。

 - ② 若遵循先例原则是重要审判价值观，那么针对非效率规则的诉讼可能反而使非效率规则更加难以改变——先例一旦形成便有自强化效应。这与8.3.2中合同解释的客观主义vs主观主义的逻辑类似——法律规则一旦形成便有路径依赖性。

选择性诉讼机制揭示了一个更深层的命题：程序不仅是实体权利的救济手段，程序本身就在塑造着实体的内容——哪些规则容易受到诉讼挑战、哪些规则被和解消解于无形，决定了法律演进的轨迹。