导论 笔记

一、法律工具主义的普遍性与非工具主义传统的衰落

[前提] 法律工具主义观念——法律不过是实现目的的手段——在美国被视为理所当然。该观念以多种形式并存：对法律本质的描述、法学教育中看待法律的态度、宪法分析方式、法律理论视角、律师执业指南、团体利用诉讼达成目的的策略、对法官和裁决的观念、立法者和行政官员制定法律时的立场。（P1）

[前提] 与之相反，几百年前，法律被普遍看作具有完备内容的实体，内容预先设定、无法改变——是一套约束所有人的正确社会秩序规范，不完全服务于个人或集体的意志。这一观念有多种表述：

• 习俗-文化说：法律的构成是存在于习俗和文化之中的规则和原则

• 神定原则说：法律是通过运用理性而得以揭示或发现的神定原则

• 人性决定说：法律是由人类本性所决定的原则

• 逻辑必然说：法律是客观的法律概念在逻辑上的必然要求

→ [推论] 这些非工具主义观念几乎都从上个世纪开始衰落，为法律工具主义观念战胜其他法学流派开辟了道路。

[但] 作者自我限缩：法律工具主义并非直到现代才出现的新鲜事物，在美国和更早的历史中均可发现；当今美国也并非只有法律工具主义独占鳌头，非工具主义理解同样存在。但在一系列环境中，非工具主义理解已退居边缘，工具主义观念取而代之。（P2）

[作者立场] 工具主义观念在所有法律制度下都在发生巨大转变。各个法律活动领域出现的问题，与遍地蔓延的工具主义现象之间的关系，可能并不为人所清楚认识。

二、核心危险：霍布斯式的通过法律和超越法律的战争

最根本的危险：在社会利益尖锐对立的场合，当法律被看作强有力的工具时，社会中的个人或团体都会通过各种渠道努力依靠或制定法律，去填写、解释、操控及利用法律以服务于自身目标。（P2-3）

• 这会在法律框架内或通过法律产生一种霍布斯式的所有人反对所有人的战争状态

• 与法律维持社会秩序和解决争端的功能相比，这些参与者更愿意控制和使用法律作为社会、政治、宗教和经济争端中的斗争武器

• 法律由此产生的争端和解决的争端同样多

• 即使某一方胜诉，胜利者也会在短暂休整后再次投入战斗

• 这些斗争在每个州和联邦层面都在上演——立法、行政和司法层面——从为法律的内容而斗争，到为法律如何以及被谁贯彻、适用和解释而斗争

• 即使是极力避免参与这种超越法律之斗争的团体都无法置身事外

[作者立场] 作者并不认为霍布斯式的通过和超越法律的战争是不可避免的命运。但作者认为，我们已经在这条道路上走了很远，知识上的推进和情境的逻辑预示着一个更为糟糕的局面，如果不受到有效控制，很可能导致可怕的境地。（P3）

[结论] 本书试图大致勾勒：我们从何而来，所处何处，又将去往何方，以及必须了解伴随我们的各种风险。

三、早期评论者：耶林与杜威

学者对法律工具主义的运用和超越法律之上的争斗进行评论并非首次。

• 鲁道夫·冯·耶林（法律工具主义早期理论家）：出版《为法律而斗争》和《作为工具的法律》（后者即本书书名的由来）。阐述的核心观点——法律发展背后的主要推动力量是社会中具有自身利益并得到法律支持的个人和团体持续不断的斗争。耶林认为，法律是一种带有强制性的国家权力，个人和团体将其作为工具加以利用以达到和促进其常常是自私的目的（经常以正义的名义）。[脚注：耶林对当时法学家普遍持有的观念大加嘲讽，该观念认为法律不过是人们文化和意识、或者是自然原则的一种表现形态。]

• 约翰·杜威（哲学实用主义开山鼻祖）：1916年发表《强力与强制》，使用完全工具主义的术语描述法律——“因为达到结果要求运用一定的手段，法律本质上就是运用强力的一种形式。”[脚注：杜威对”自由”和”权利”持怀疑和完全工具的看法，认为它们是”达到目的所能使用的最为有效的两个工具”。]

耶林和杜威都对流行的法律非工具主义观念持批评态度。他们的观点在非工具主义理解仍在法律精英群体中占据绝对主导地位的当时提出，极具震撼效果。（P3-4）

• 耶林的著作影响了奥利弗·温戴尔·霍姆斯、罗斯科·庞德以及法律现实主义者

• 杜威也是早期法律现实主义的重要人物

[作者立场] 作者指出，这些人都是对美国法律工具主义观念盛行起过重要作用的关键人物。但并非说这些法学家和改革者就要对今天的状况负责。他们所倡导的看待法律的主要观点，仅仅是与法律的工具主义活动的现实相吻合。他们的意图是优化法律制度的功能。以一种事后眼光来看，他们主要的失败之处可能在于对人类为更大利益而努力奋斗并达到该目标的能力过于乐观了（霍姆斯除外）。（P4）

四、关键的转变：共同社会利益信念的衰退

早期”法律是工具”的命题由两部分组成：法律是实现社会利益的工具。

决定性的转变发生在20世纪——在第二部分（“社会利益”）逐渐站不住脚的时候，第一部分已经深刻影响了法律文化。(P4-5)

• 道德相对主义不可阻挡地渗透

• 追求各自利益且相信自身主张具有正义性的各种团体广泛涌现

• 对人们拥有共同社会利益的观念构成巨大挑战

[结论] 与其说法律代表了一种提升公共福利的方法，倒不如说法律正在成为一种便于实现目标的方便而简单的工具。

[对比] 耶林的时代 vs. 当代： - 耶林展望了一个总体上具有凝聚力的社会，有与之相符的法律制度，以积极态度看待法律领域连续不断的论争，解释为健康的法律变化动力

• 当代：最大的区别并非各个集团之间的冲突（19世纪末也曾达到高潮），而是对普遍社会目标或集体认同该目标的能力的信念已经逐渐开始衰退

五、对”转变从未发生”的两种质疑及回应

（一）非工具主义观念的真实性

许多读者可能难以相信从非工具主义到工具主义的转变已经发生或正在发生。

[回应] 第一章和第二章将介绍若干种法律非工具主义的观念，这些观念在英美普通法制度中已存在数百年，持续到美国20世纪早期。这些观念的存在、一贯性以及生命力之久都让人印象深刻。（P5）

[但] 这些非工具主义观念中含有大量神秘主义成分——非常抽象，为事后看来明显不合情理的法律规定和判决提供理由。尽管如此，这些抽象观念仍得到了广泛支持和真诚信仰，特别是法律精英群体。

（二）激进怀疑论者的反驳：法律从来都是工具性的

极端怀疑论：法律总是为精英或特定利益服务，律师总是操纵法律以达到这一目的，法官总是用自己等级或个人的偏见改变或解释法律——这正是法律非工具主义试图掩盖的。现代法律工具主义的核心变化就是让每个人都清楚地知道一直以来究竟都发生了些什么：之前由特定不公开利益所支配的法律，已被一种每个人都可以参与其中的、依靠法律力量进行的公开竞争所取代。这是一个产生了真实效果的真实转变，但并非从非工具主义到工具主义的根本性转变——法律在表面上一直都是工具性的。

[作者评价] 怀疑论者的反驳其实非常有道理。法律被作为工具以满足特定利益。甚至在其被概括为非工具主义的时候，法律一般也是在带有工具主义色彩的、有目的的竞争中产生和发展变化的。第三章表明，19世纪的立法和法律实践大部分都被看作是工具性的，尽管许多对法律的非工具主义表述在这段时间也不断被提及。（P6）

[但] 这远远不是问题的全部。对法律的非工具主义描述被广为表达和信仰，人们也根据这些信念采取行动。在很重要的一些方面，法律已经根据其内在品质实现了自治或半自治，因为律师和法官都以这种方式来对待法律—至少一般情况下也足够了。

[由此] 许多十分重要的结果——有些是好的，有些则不那么好——都是由于抛弃了已经存在一千年之久的法律非工具主义的原因导致的。

六、两个交叉主题

1. 理想建构现实：理想主义者有一种仅仅根据其心中设想就创造出现实的潜能，只要这些理想被真诚信仰并被切实奉行。这不是”高贵的谎言”，而是对社会理论家和社会科学家广为接受的主张的日常实践和运用——大部分社会现实都是我们理想和信念的建构。（P7）

2. 意图与非意图后果的冲突：意图明确的行动往往可能带来非意图的后果。本书详细描述了从启蒙时代的哲学家到现实主义者，再到沃伦法院，到自由主义的公益诉讼——大量改革者的良好愿望却带来了与其最初设想和期望完全相反的不曾预料的后果。

七、作者立场的限定：并非整体排斥法律工具主义

[限缩] 尽管本书带着紧迫的预感梳理了广泛存在的法律工具主义观念的各种含义，但这不应被解释为对法律工具主义观念的整体排斥。（P7-8）

原因：

 - 这种法律观念因某些合理的原因而得到强化，并展现出了许多优势

• 这种法律观念现在正在发生——经济、政治和文化环境都在发生种种阻止向法律非工具主义观念转变的变化

• 马克斯·韦伯在一百年前指出，更大范围内朝向工具理性转变的社会运动是资本主义经济和大量官僚机构的特征——这就是现代的环境

[作者立场] 问题的解决办法不在于否认法律是工具这一观念，而在于——在不太适合这种观念的环境之下，以及运用这一工具会产生危险的场合——为其设置边界和限制条件。（参见第三部分第十二章、第十三章：高级法的坍塌与对合法性的威胁）

八、对法律的工具主义态度

当我们说”法律被人们普遍作为一种达到特定目标的手段加以理解和运用”，这一表述的具体含义依环境不同而有所变化。法律工具主义理解因此呈现出各种截然不同的形式，但具有共同的基本方向：法律——包括法律规则、法律制度以及法律程序——都被人们和各种团体看作是一种达到某种目标的工具或手段。可能的结果是开放且没有限制的，从个人的（致富、侵扰或提高），到思想层面的（促进一种事业），到社会目标（最大化社会福利或找到竞争利益的平衡）。（P8-9）

工具主义 vs. 非工具主义：角色对比

角色 工具主义立场 非工具主义立场

律师 操纵法律规则和程序以实现客户目标 更为遵守法律规则，努力维护法律的尊严

诉讼鼓动 纯工具主义的诉讼过程中不容许非工具主义存在 ——

法官 操纵可适用的法律规则以达到自己所期望的结果 致力于遵守可适用的法律规则，而不论结果如何

团体（对裁判） 努力保障会以有利于其目标的方式解释法律规则的法官当选或得到任命 努力帮助以没有预断的态度来适用法律的法官得到任命

立法者 促进可保障再次当选（个人目标）、增进思想地位（政治目标）、或提高公共利益（社会目标）的法律通过 试图宣布社会或自然原则的内在标准（两百年前盛行但已消失很久）

法律工具主义的两种形式

法律工具主义呈现出两种截然不同但互相作用的形式：

1. 对待法律的自觉立场：由法律人士和社会中的其他人士所持——法律（包括法律规则、法官、执法官员等）只是一个被用来实现特定目标的工具

2. 关于法律本质的理论或看法：由法律人士和社会中的其他人士所持——法律只是一个实现目的的工具，是一个没有自身固有原则、也没有具有约束力内容或内在的空的容器

两种形式是在不同层面上可以和各种非工具主义观念以各种形式结合共存的相互独立命题。

[例证] 19世纪末期，在法律精英内流行的有关法律本质的理论是非工具性的，而在立法者和律师中对待法律的自觉立场却常常是某种形式的工具主义。

[由此] 当代法律文化将一种被广为接受的有关法律本质的工具主义理论和对待法律的完全工具主义的立场结合在了一起。在这种独特的结合中，立场和理论互相加强。（P9-10）

九、本书结构安排

全书按时间顺序安排篇章结构，共分三大部分。

第一部分：法律工具主义的传播

描述自然法的各种非工具主义法律观，追溯工具主义法律观的起源和传播历程。（P10-11）

• 第一章、第二章：描绘18世纪和19世纪达到顶峰的法律非工具主义观

• 第三章：19世纪已被大量工具主义术语加以描述的立法和法律实践活动

• 第四章：20世纪初由霍姆斯、庞德和法律现实主义者推动的法律工具主义观

• 第五章：考察一系列与20世纪联邦最高法院有关的、促使人们以工具主义视角看待法律和法官的转折性事件和时代主题

第二部分：当代法律工具主义

梳理当代各环境下的法律工具主义观念。

• 第六章：法律教育

• 第七章：法律理论

• 第八章至第十章：法律实践

• 第十一章：立法和行政法

20世纪六七十年代是关键时期：法律文化中工具主义观念的欠缺和有关社会利益的无法解决的争论相结合，严厉的政治论调开始盛行，法律文化中出现相应反映。

第三部分：对法治的危害

揭示法律工具主义观念及其引发的争论对法治的危害，分四种不同的阶段：

• 第十二章：要求法律遵循正确规则的基本法律限制的衰退、对公共利益信仰的腐化

• 第十三章：法律规则约束力的降低、对司法客观性产生的普遍怀疑

本书方法论说明

每一章旨在传递该章涉及的特定背景下的法律工具主义观念及其内涵。用理性重述的方式来展现知识发展的历程，在可能的场合辅之以经验研究的支撑——这些经验材料来自法律理论、法律史、宪法理论、职业道德、公共利益法、政治科学以及法律社会学领域。本书将讨论的话题拓展到：认为法律仅仅是一种到达特定目标的手段的观念，正是许多已认识到并在逐渐恶化的问题的要害所在。

[作者立场] 本书为这个充满焦虑的时代提供了某种诊断。

第一章 各种非工具主义法律观

一、非工具主义法律观的共同特征

各种非工具主义法律观具有如下共同特征：在某种意义上，法律的内容是既定的（given）；法律无所不在（immanent）；法律制定的过程并非创造而只是发现；法律并非人类意志的产物；法律具有某种自治性和内在的一致性（internal integrity）；在某种程度上，法律是客观确定的。

二、中世纪时期的两种非工具主义法律观

在欧洲中世纪时期，有两种尽管不同但相互融合的法律具备以上特征。

1. 自然法及神法（天主教传统中）：如摩西十诫。神法和自然法同样具有拘束力，都属于对社会进行控制的实在法的组成部分。它们由上帝预设，也是上帝意志的产物，人类无权加以更改。这些法律是客观的，构成具有普遍约束力的绝对道德和法律真理。它们通过启示（主要是圣经经文）得以揭示，通过运用上帝植于人类心中的理性被人们所洞悉。中世纪学者沃尔特·乌尔曼指出：“作为社会外部调整工具的法律本身是建立在信仰基础之上的。信仰和法律在一种因果联系中彼此支撑。”

2. 习惯法：中世纪时期的日常生活受以下相互重叠甚至相互冲突的习惯法调整：封建法、庄园法、日耳曼习惯法、罗马法遗产、商业习惯和地方习惯。习惯法古已有之，起源于社会的生活方式和人们的生活习惯。法律就是”‘祖先的法律’，是早已存在、客观的法律情境”。习惯法的内容并非特定个人或组织意志的产物，而是从事物的相互作用之中产生的。对法律加以清晰表述和运用的过程，其实就是对社会生活中业已存在和固有的不成文法的一种发现和宣告。

上述两种认识的核心观点：这些法律代表了一种约束每个人的预定秩序。这是一种对所有人都有拘束力、但非任何人创造的法律。这种法律不受制于任何人的意志，也不维护任何人的特定利益——它是全社会的法律。某些团体比其他团体处于更为有利的地位，但都在法律的约束之下。制定实在法规范这一现代意义上的立法活动产生了——尽管并不常见——让人们能对业已存在的固有法律更清晰地加以把握。宣告法律的权力在自然法、神法和习惯法的框架下产生并受其限定。

三、对普通法的传统理解

在美国，对普通法的历史理解提供了非工具法律观的两种截然不同的例证：第一种盛行于19世纪上半叶（与中世纪的法律理解一脉相承）；第二种萌芽于19世纪并盛行于20世纪早期（将法律看作一门科学）。

3.1 中世纪传承的普通法观

中世纪学者菲吉斯神父对普通法的传统理解：普通法体现了最为深奥的法则，极为精确地表达了上帝确立的人类理性和自然规律。议会制定的法律只不过是对普通法的宣告。普通法是法律的完美形式，是在几代人的集体智慧中逐渐发展和解释出来的自然理性的结晶。长期的运用，加上几乎是超自然的智慧，使得普通法的权威远远超过议会法案或皇室法令。

历史学家波考克对”普通法心智”的精神特质：据称”古代宪法久已有之”，政府及其子民的关系应受法律调整。有效的法律被认为就是普通法，所有普通法都被认为是一种习惯，由制定法加以明确表达和总结。对习俗的任何宣告甚至改变——通过法官的言谈、法庭作出的判例或议会颁布的制定法——都表明该习俗早已存在，并非必须形诸文字。

美国的普通法尽管走上了不同的发展途径，仍深受英国法律遗产的影响。在17世纪，每个殖民地的法律都融合了殖民者带来的圣经教义和他们对普通法的理解，内容以英国习俗为依据。殖民者坚信自己受英国古代宪法和普通法的规制。殖民地缺乏受过专业训练的律师，大部分法官未受过法律训练，立法和司法之间的界限尚不清晰。在18世纪末期及之后一段时间，布莱克斯通的《英国法注释》对美国法律的发展产生了无法估计的影响。

3.2 两种合法化形式

英国和美国的普通法以两种不同的合法化形式连接其最重要的基础。

形式一：法律起源于习俗。 

普通法被认为是自古以来人们习惯的产物，是”古代不成文的格言和习俗的集合”（布莱克斯通语）。法律代表了社会的生活方式，集体智慧被发现和吸收到法律之中——“表达和展现了社会普遍接受的合理性与公益的价值和概念”。法律起源于习俗的论述使得法律成为社会主体之间彼此同意的产物，规制某人生活的规则不是从外部强加于他的——人们自行决定自己的生活方式，法律已在他们的生活中得到运用并根深蒂固，以至于看上去非常地自然。

形式二：普通法是自然权利和自然法则的体现。 

普遍适用的习俗和惯例被认为是对自然原则的反映，并且是其存在的最好证据，法官通过理性的分析将普通法及其原则加以提炼。法官是在宣告而不是在创造法律。“柯克（Coke）曾将法律看作习俗法和判例法，是数百年来与时俱进的产物，他还认为，每个法律格言或规则都体现了极为伟大而成熟的理性和经验，这些理性和经验是任何一个视野有限的个人都无法理解的。”

3.3 非工具主义普通法观的延续性（17—19世纪）

1789年，耶西·鲁特指出普通法非工具主义观念的所有要素：

• 普通法是从自然法则和神明启示中发源而来的

• 这些体现永恒真理和正义的规则和格言，产生于事物永恒的适当性（fitness），仅仅需要我们加以理解

• 它们理应得到普遍的服从，因为它们自身就是最高的权威

• 那些已经在实践中得到普遍同意和采纳的习俗和惯例，也是合理的和有益的

鲁特认为：普通法”是理性的完美形式”；“得到了普遍的适用”；“已经包含了将来所有可能发生的案件和问题”；“其本身是完美、清晰和确定的”；“其效力要高于所有其他法律和规范”；“所有实在法都要根据它进行解释，与普通法相抵触的部分一律无效”；“普通法的历史源远流长”。

过去数百年间，在英美法律传统中，对普通法的评价呈现出显著的延续性。约翰·戴维斯（John Davies）爵士在1612年《爱尔兰报告》中对习惯法的描述，与布莱克斯通和鲁特的论述一脉相承：英国普通法实际上就是该国普遍适用的习俗，既非根据大宪章，也非由议会制定，只是人们对已存规范加以记录整理的成果。习俗通过如下方式渐趋完善：当人们发现某次合理的行为对人们有益且符合其本性时，就会反复运用和实践，久而久之形成习俗，在长期不间断的延续中，就具有了法律的效力。

[对比] 戴维斯进一步区分了习惯法与成文法的优劣：

• 习惯法：对于创建和维系国家而言最完美、最卓越。习俗一直都没有拘束力，直到被试行并上升为法律之前——但这并未给人们生活带来不便；只要发现习俗产生了不便，人们就不再使用并予以废除，习俗因此失去作为法律的效力

• 成文法：以君主法令或财产委员会形式颁布，在审判前就会对国民起到规范作用，但不问是否适合人们的本性，也不问是否会带来不便

四、对普通法的科学理解

19世纪的美国，变化日新月异。启蒙时代作为”知识之王”而赢得崇高声望的科学，开始成为增强法律合法性的一种最佳方式。

4.1 科学法律观的形成

布莱克斯通《英国法注释》，指出”法律不仅仅是一种实践，同时也是一门理性的科学”，法律是”学术研究的对象”，应当在大学中加以研究。该书本身就是科学系统地重述普通法的一种尝试。

此后，这一观念不断被法律精英重申：

• 理查德·拉什（Richard Rus），1815年《美国法理学》：“在我国，法律是一门范围广泛的科学。我们普通法的全部内容都是这种科学的基础，其他所有事务都得以建基其上。”

• 1851年某篇未获发表的顶尖法律杂志论文：“像其他科学门类一样，（法律）也受制于一些一般性规则的规制……这些规则永恒不变，整个法律制度都建立在这些不变的基础之上。”

• 大卫·达德利·菲尔德（David Dudley Field），1859年，享有全国声誉的法律改革者：“再也没有别的科学能够在覆盖面和重要性上超过法学的了。”

4.2 兰德尔的法律科学体系

1870年，克里斯多佛·哥伦布·兰德尔（Christopher Columbus Langdell）被任命为哈佛大学法学院首任院长，发表了一段被广为引用的文字：

[前提] 被视为科学的法律，由特定的原则或学说构成。每种学说都经过了漫长的演进才发展到今天的状态——通过历史长河中出现的诸多案件得以发展。

→ [推论] 将某一个法律分支定位为合同法是完全可能的，对该法关键学说的发展或建立具有重要作用的案件进行选择、归类和安排工作，也没有任何过于严格的限制。

根据这一论述，法律是一门归纳的、分析的演绎的科学。已决案件是法律的原材料（构成法律的经验部分）。所有裁判都有特定的模式：通过归纳得出有效的规则、概念和原则；将它们按逻辑顺序排列，使其内容和含义变得清晰；再通过演绎的方式加以运用，在将来案件中得出合适的规则和结果。律师、法官以及法学教授都在这一不断变化的基础之上参与整个过程。普通法和权利一同形成了一个具有内在一致性的、没有缺口的整体，因而可以客观地决定如何裁判每个案件。

[由此] 这些理念形成了被称为形式主义的法学流派（后文将加以讨论）。

4.3 19世纪末法律精英的共识

到了19世纪末期，许多法律界精英都承认，作为一门科学，法律的确具有某种非工具性。在科学的外衣下，普通法的许多古老观点仍然得以保留。1892年《耶鲁法律杂志》“法学教育的方法”研讨会论文体现了这些传统观点：法律教育中最重要且最必不可少的是”对构成普通法基础并渗透在其整个结构之中、规制其所有细节和结果、运用于人类事务的永恒原则的强烈而又坚决的把握”。

另一篇具有类似观点的文章：已决案件构成了法律的原材料，根据这些材料，科学的法理学家可以建立一门法律科学。它们本身并非法律，而只是法律在特定案件中的运用。法律并非由法院创造，充其量只能说是由其公布的。不论是法官还是立法者都不能创造现实有效的法律（living law），而只能宣布某一规则为法律。不论有意还是无意，该法律都是在公众正义感的压力之下强加给他们的，而且这种公众的正义感本身也是任何一个有序社会起作用的各种社会力量交互作用的结果。

4.4 詹姆斯·C. 卡特的综合论述（反工具主义的立场宣告）

1890年，詹姆斯·C. 卡特将普通法的非工具主义特征结合在一起进行了阐述。

[背景] 卡特批评的是逐渐兴起的工具主义法律观——该观点认为立法机构有权根据其自身意志随意颁布法律。普通法在过去几百年间一直是法律制定的最主要来源，但立法活动逐渐开始增多。立法之所以得到改革者的重视，是因为其比普通法更为民主、系统、清晰和确定；批评者不满于控制别人的律师和精英法官们的保守行为。

[卡特的回应]：

• 法官不能创造法律的观念从一开始就被接受

• 案件应当根据已经存在的规则加以裁决

• 真正的规则必定会被发现——法官和律师一起参与这种发现过程

• 可以从双方观点大体一致的案件中推论出某一规则，既可以对其运用类推的方式，也可以诉诸人们的习俗和习惯

• 基础性的原则被用来得出裁判结果，最后通过演绎得出现行法律要求适用于该案的法律规则

• 不成文法（即法律的主体部分）不是一个命令或命令的集合体，而是由一些规则组成的——这些规则从社会的正义标准中产生、或是从这些正义标准起源的习惯和习俗中产生

卡特再三坚持：普通法反映了人们的生活方式。法官和法学家的工作是对习俗和习惯进行观察、阐释、组织和合理化。“法律自身也呈现出归纳科学的本质特征”；“法律是社会学的一个分支。它是社会无意识的一种解决方法，在这个社会中，其所有成员都应当遵循大多数人的行为模式。”

[对比] 卡特 vs. 边沁：

• 边沁（Jeremy Bentham，立法积极拥护者，对普通法批评最激烈的学者）：主张立法推动改革

• 卡特：“立法机构不能随意立法。”由立法推动的改革只能反映一小部分人的意愿，无法代表人们的生活方式和正义感，因此是失败的

4.5 科学法律观的后果与延续

这种法律的科学观强化了法律思想中已经出现的某种趋势——19世纪的科学正朝着对经济和社会秩序进行逻辑抽象和准确识别的方向发展。

约翰·伯吉斯（John Burgess）对法律科学的特征概括如下：“政治科学的首要任务就是将’历史事实以科学的形式和结论加以重组’，然后将这些事实看作是’一种尚未实现的政治理想’。这些理想反过来又’成为政治科学的原则和政治信念的内容，最后，成为法律和制度’。”

法律科学的非工具主义观一直持续到20世纪头30多年。之后，法律科学的非工具主义观就开始衰落了。

五、普通法神话的后果

将普通法看作是遥远的古代传续而来的观念很大程度上是一个神话——然而这是一系列有关普通法的不可动摇的假设。

[前提] 波考克（Pocock）指出：顾名思义，普通法就是古代的习惯。在柯克和戴维斯之前数百年间，根据一种在中世纪思想中非常普遍的假设，英国法是一种不成文法（jus non scriptum），法院的功能就是宣布其辖区内的古代习惯。柯克如此热情地使最早的这些习惯变成宣告的判决。不计其数的判决后来都被公开发表——它们都构成了自古以来英国习惯的组成部分，或者至少普通法律师宣读这些判决的事实植根于他们对历史的解释。

[但] 这些观念并非完全正确——许多普通法规则在移植过来的封建观念中都能找到其源头，或被较为晚近的立法所采纳，或是法官和法律专业人士的习惯而非民众的习惯——但这不足以减少这些观念的吸引力。这一信念的事实被证明比它的虚假之处产生了更大的意义：它形塑了对17至19世纪英国政治-法律秩序的理解和争论的面貌。

[对比] 怀疑论者的清醒认知 vs. 理想主义者的普遍信仰：

• 罗伯特·兰图尔（Robert Rantoul）1836年对普通法的现实概括：判决是人性化的，充分考虑到特定案件所包含的倾向性。

• 但数百年来，法律精英们也在用非工具主义术语甚至是更为高级的科学语言来描述法律；一般的普通百姓也表达了同样的对法律的理想看法。

[作者立场] 后面几章会表明，神话以及理想都已经不再仅仅是一种修辞，而是期望借此建立一种可以影响执法官员行为的责任标准和规范。因此，如果仅仅因为它们是神话、作用不大而忽视它们，就犯了大错。

六、启蒙运动及其后果

6.1 启蒙运动的核心信念

18世纪启蒙运动的特征：对传统和习惯的审慎对待、科学权威的逐渐兴起、理性开始成为真理和知识的最可靠来源。牛顿发现了一系列支配整个宇宙物理世界的自然法则，之后人们一致认为自然秩序的所有秘密都要被揭开。物理学、生物学和化学方面所取得的进步极大地扩展了知识的数量。

• 启蒙运动关注的是发现道德世界里那些让人们产生行动和聚集在一起的潜在力量——能与自然界中万有引力、磁力、电力以及能源这些18世纪伟大的科学发现相匹配的社会进步力量

• 一个研究人性和社会的”关于人的科学”会获得很多关于法律自然原则及道德的知识，让人们可以运用理性去塑造社会以取得物质和政治的进步

• “整个制度被如此精巧地加以设计，以期按照欧几里德几何学的精确方式根据几个公认的前提推演出人们在道德和法律方面的全部责任。”

• “宇宙是一个理性的整体……任何复杂的事件都以一种非常清楚、明确的方式与其先例存在着某种关联，都是对一般原则的具体例证而已。”19世纪科学让人们相信，仅仅通过经验方法他们就可以发现所有人类及自然界现象”完全的事实”和”普遍的规则”。

6.2 启蒙运动对法律非工具主义的双重效应

[前提] 布莱克斯通及其同时代人，还有美国的建国元勋们，都视自己为启蒙运动的一分子。布莱克斯通对普通法的系统论述正是关于人的科学方面的一次经典启蒙运动的具体应用。随着这些观念逐渐影响到19世纪（当时自然科学的声望甚至更高），这些观念又开始进入一种法律非工具主义的科学版本。

[但] 尽管人们开始在早已存在的法律非工具主义观念之上运用科学方法，在许多方面它们还有交叉，科学思维的运用是观察法律的视角发生重大转变的一个重要根源。科学在朝着揭示因果联系、影响和功能的方向发展，并以原则或规律的方式加以表达。

[对比] 两种对”规律”的理解（关键转折点）：

• 非工具主义观念：规律是一种固有的秩序（宇宙固有的秩序或社会固有的秩序）

• 科学观点：规律是社会秩序的源泉——产生社会秩序是规律的功能、目的或结果

这一微妙但根本的区别：规律是秩序→规律包含着秩序。这种方向的改变是从将法律看作一种目的本身朝将法律看作是实现目标的工具转变的一个重要步骤。

6.3 启蒙运动对非工具主义法律根基的破坏

诉诸科学最初是为了加强法律非工具主义观念的说服力，但长期看来，启蒙运动的推力却逐渐削弱了普通法的中世纪基础——自然法和神法，以及长久存在的习惯。

三个方面的破坏：

1. 许多启蒙运动时期的思想家都是反对制度化宗教的自然神论信仰者或无神论者，因此人们不太愿意接受神明启示和天主教自然法作为法律的渊源

2. 启蒙运动要求对那些被普遍接受的传统进行严格的审查，削弱了与法律有着密切关系的习惯的权威。“在西方世界的几乎每一个角落，人们都在对过去的无知和野蛮进行着细致入微的彻底清算。”曾经被看作是时代智慧的东西现在则被看作是阻碍进步的包袱

3. 历史研究（启蒙运动的另一项成果）表明：历史上长期存在的习惯和习俗是专横的、不开化的，不值得加以仿效或继续遵守

[由此] 这些观念从含义上，对包含有古代习惯和经文的普通法的长期以来形成的认同是非常有害的。