第三节 建设用地使用权 

一、建设用地使用权的概念与类型 

1.含义（【民344】）：权利人为建造建筑物、构筑物及其附属设施（为行文方便，以下简称“建筑物”），而依法对国有土地加以占有、使用和收益的权利。 

2.客体： 

2.1【民344】及以下：均指向国有土地（土地管理体制约束）。 

2.2 集体建设用地作为客体：在实体规范和不动产登记方面，国有土地建设用地使用权与集体土地建设用地使用权实际上作为两种不同的用益物权加以对待。 

2.3【民361】：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。 

讨论：我国的土地制度与建设用地使用权 

城乡土地的二元归属及严格的用途管制是我国土地制度的两大基石。城市的国有土地，主要用于建造各种建筑物与构筑物，而乡村土地则存在农业用地和建设用地两种主要形态。我国法律将农业用地之上的用益物权构造为土地承包经营权，同时将农村村民为建造房屋而取得的土地利用权构造为宅基地使用权。 农村的非农土地还存在服务于农村集体和村民的其他建设用途，如兴办乡镇企业或用于乡村公共设施、公益事业。在此目的范围内，乡镇企业等在办理相关批准手续后，可获得集体建设用地使用权。此类型的集体建设用地使用权不仅在取得资格和程序方面有别于国有土地之上的建设用地使用权，且原则上也不得转让。在深化农村集体建设用地市场化改革之前，如果集体经济组织以外的主体需利用属于集体的建设用地，其程序为：征收→国有土地的出让程序。 

近年未，随着土地制度改革的深化，农村集体土地使用权的市场化被提上日程，出现了集体土地与国有土地平等入市的政策导向。根据 2019【土管 63】，对于土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以在经本集体经济组织成员的村民会议 2/3 以上成员或 2/3 以上村民代表的同意后，通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可转让、互换、出资、赠与或者抵押，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参

照同类用途的国有建设用地执行。考虑到集体建设用地市场化改革仍处在探索阶段，《民法典》未尝试构建统一的建设用地使用权，而是仍沿用了《物权法》的做法，仅针对国有土地之上的建设用地使用权作出规定。本书下文的讨论也仅针对国有土地之上的建设用地使用权展开。 

[1] 在逻辑上，宅基地使用权也应属于广义“建设用地使用权”的范畴，《土地管理法》即从土地用途的角度，将农村村民建造房屋用地一并规定在“建设用地”一章。但宅基地使用权的取得具有身份限制和按需分配的特性，且在权利的流通等方面存在诸多限制。因此，将村民建造房屋所产生的对集体土地的使用权设置为一项单独的用益物权，并将其从“建设用地使用权”的范畴中分离出来，是我国现行土地制度的基本要求。 

讨论：建设用地使用权与传统民法上的地上权的关系 

地上权：在他人土地上为建造建筑物或其他构筑物而利用土地的权利（如【台民 832】）自权利内容上看，建设用地使用权与地上权非常接近。但两种权利之间实际上存在很大的差异。地上权制度建立在土地私有制的基础之上，系一个私主体对另一个私主体的土地加以利用的物权性安排；而我国的建设用地使用权系建立在土地公有制基础之上，系对国有的土地加以利用的权利。 

二者的差异在于：1.在设立方面，地上权充分体现私主体的自治，是否有偿等由当事人决定。而建设用地使用权的设立，事关国有土地的合理配置，故原则上不仅有偿出让，而且还须以拍卖、招标等竞争性方式确定具体的用地人。2.土地所有人在设立地上权后仍可自由出让土地的所有权，故地上权的物权属性可确保地上权人对土地的新主继续主张利用的权利。就建设用地使用权而言，不发生土地所有权移转的问题。3.在土地私有制下，若私主体想永久性保有地上建筑物，则以获得土地所有权并在自有土地上建造为宜。地上权的存续或消灭，关乎土地所有者的利益，故当事人通常会在地上权契约中约定地上权期限，法律也会对地上权最长存续期作出限定。原则上，地上权因到期而消灭，同时也涉及土地所有权人就地上建筑物以合理的时价补偿地上权人或酌情延长地上权的问题（【台民 840】）。在我国，私主体要想在国有土地之上保有建筑物所有权，唯一依托就是建设用地使用权，而法律却将其设计为有期限的物权，这就产生了以一个有期限的土地利用权支撑无期限之建筑物所有权的问题，而在建设用地使用权到期后一律由国家无偿收回或按时价赎买地上建筑物显然不具有可行性，这就产生了建设用地使用权到期后需自动续期的特殊制度安排。 

二、建设用地使用权的设立 

（一） 出让与划拨 

1.原则：为契合公益，法律规定建设用地使用权原则上应采用有偿出让的方式设定，仅在法律规定的特定情形，方可以无偿划拨方式设立。 划拨应属于典型的行政程序，但这一点并不妨碍符合条件的用地人因此取得建设用地使用权。 

2.出让： 

2.1 含义：国家以土地所有者的身份将建设用地使用权在一定年限内让与使用权人，并由后者向国家支付土地出让金。 

2.2出让方：市、县的自然资源主管部门。 

2.3形式：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。 

2.4建设用地使用权出让合同内容：土地界址、建筑物所占用空间、土地用途及规划条件、建设用地使用权期限、出让金等费用及其支付方式等。 

（二） 建设用地使用权登记 

1.登记设立主义（【民349】）：设立建设用地使用权的，应向登记机构申请建设用地使用权登记。

建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。 

三、建设用地使用权的内容 

1.利用土地从事建造的权利。 

1.1内容：占有土地并在土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施。 

1.2限制：需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 

建设用地使用权人对土地的利用，还受纵向的空间制约。随着建筑技术的发展，人们能够互不

干扰地对地表及地上或地下空间加以利用。为满足对土地立体开发利用的需要，有些国家民法上创设了空间地上权等权利类型。根据【民 345】，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。这意味着，对于特定土地而言，国家可以为不同民事主体分别创设针对地表、地上或地下空间利用的建设用地使用权。我国法上的不动产登记单元概念本身就包含着空间维度，能够满足相应登记需要。此时各权利人仅对各自空间享有利用权，且在相互关系上准用相邻关系的规定。 

2.依法获得所营造之建筑物的所有权。 

2.1法条（【民352】）：除有相反证据证明外，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。 

2.2房地分离原则： 

2.2.1含义：土地所有权与地上建筑物所有权分离 

2.2.2目的：维持土地国有或集体所有的前提下，使私主体可享有建筑物的所有权。 

2. 2.3要求：应最大限度确保建筑物所有权人与土地上的建设用地使用权人相一致。 

2.3 例外：基于法律规定或当事人约定，建筑物所有权可归属于国家。（e.g.配套公租房） 

3.处分权。 

3.1国有土地之上的建设用地使用权不具有取得及享有的身份限制，这就意味着，该权利不仅可以由权利人通过出让程序从国家处获得并享有，而且可被自由让渡。 

3.2处分方式：出卖、赠与、互换、出资、设立抵押权等。 

3.3登记 

3. 3.1法条（【民355】）：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。 

3.3.2“变更登记”：应作“转移登记”的理解。 

3.3.3登记效力：【民355】未明确，以采登记生效主义为宜。 

3.4房随地走与地随房走（【民356-357】）：建设用地使用权转让、互换、出资或赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分；建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。 

四、建设用地使用权的消灭 

1.建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地。根据【民358】，此时应当依照有关征收的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。 

2.因土地灭失而消灭。土地因河道侵夺、塌陷等灭失的，其上的建设用地使用权也消灭。如地上建筑物因坍塌等灭失的，建设用地使用权不消灭，权利人可在履行相关行政手续后复建。 

3.关于建设用地使用权期间届满的问题。 

3.1法理：对有期限的物权而言，期限届满的，权利应发生消灭。 

3.2我国：土地公有制之下，不动产制度有着特殊的理论构造及实践需求。尤其是对于私人住宅而言，在建设用地使用权到期后，无论是由私人继续享有房屋所有权但失去建设用地使用权的依托，还是由国家向房屋所有人支付偿金取得房屋所有权，均非可行的制度选择。该问题的特殊性在于，在不改变土地公有性质的前提下，如何以有期限的建设用地使用权承载永久性的房屋所有权？从实践的角度看，可行的选择是：保留住宅所有人的所有权，并延长建设用地使用权的存续期。《物权法》和《民法典》均如此选择。 

3.3【民359-1】：住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。 所谓自动续期，是指住宅建设用地使用权到期后，无须由权利人提出申请及办理续期手续，建设用地使用权自动延长存续期。关于建设用地使用权人在权利续期后是否须缴纳新的土地使用费的问题，由于关涉民众基本利益，且可纳入未来土地制度改革的总体规划（包括不动产税的开征等），再加上住宅建设用地使用权基本还未面临即将到期的急迫局面，故《民法典》暂未对此问题作出规定，而是留待未来再处理。 

第四节 宅基地使用权 

一、宅基地使用权的概念与法律特征 

1.含义： 

1.1学理：权利人依法在集体所有的土地上建造住宅及其附属设施的权利。 

1.2法条（【民362】）：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。 

2.法律适用：考虑到宅基地使用权的特殊性和未来改革的需要，《民法典》物权编第十三章并未完整就宅基地使用权的设立、效力等作出规定。依【民 363】，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定（如《土地管理法》）。 

3.特征： 

3.1客体：集体的建设用地。我国法律过去也承认城镇私有住宅所有者的宅基地使用权，但随着城市住宅不断纳入商品房开发，该权利被国有土地之上的建设用地使用权所覆盖。 

3.2主体：农村集体经济组织的成员。宅基地使用权设立于集体土地之上，实际上是农村村民以集体经济组织成员的资格获得的对集体所有的一块土地的利用，因此，仅有本集体经济组织的成员才有资格依其建筑房屋的需要获得宅基地使用权。 

3.3 依分配的方式为权利人无偿获取。当前我国在农村地区实行的宅基地使用权仍具有生存保障的功能，以按需无偿分配为原则。近些年来，许多地方开始对宅基地的使用收取一定的费用，但收费主要是为了覆盖相关行政成本等目的，绝不构成宅基地使用权的对价。 

3.4内容：为依法建造、保有私人住宅之目的而对土地加以占有和使用。 

二、宅基地使用权的取得 

1.特点： 

1.1主要涉及对使用权人实际需求的评估以及分配公平性的考量。 

1.2基于土地用途管制尤其是耕地保护的公共政策，宅基地使用权的获取和分配，也并非集体经济组织团体内部自治的问题，而是由政府的行政权力在其中扮演关键的角色。 

2.规则： 

2.1经法定程序。 

2.1.1宅基地使用申请人须为宅基地所在地集体经济组织的成员，以户为单位申请； 

2. 1.2向集体经济组织提出用地申请游→集体经济组织同意→乡（镇）政府核准。 

2.2 确有为建造住宅而使用土地的需要：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省级标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 

2.3符合乡镇土地利用总体规划，不占用永久性农田，尽量使用原有宅基地和村内空闲地。 

3.取得：①经乡（镇）政府核准后，申请人取得宅基地使用权；②依法取得宅基地使用权的，可以单独申请宅基地使用权登记；③依法利用宅基地建造住房及其附属设施的，可以申请宅基地使用权及房屋所有权登记。 

三、宅基地使用权的内容 

1.为建造住房之目的使用宅基地。宅基地使用权人有权在土地之上营造住宅及其附属设施，权利人不得擅自变更土地用途。 

2.保有所建造住宅的所有权。享有宅基地使用权是获得在其上所建造住宅之所有权的基础，宅基地使用权人因合法的建造行为而直接取得房屋的所有权（【民231】）。 

3.有限处分权：宅基地使用权不得单独让与，不得单独抵押。转让建造在宅基地之上的住宅时，该宅基地的使用权一并转让；以建造在宅基地之上的住宅抵押的，在实现抵押权时，宅基地使用权一并转让。但正是因为宅基地使用权的让渡限制，现行法对于农村住宅所有权的转让也设置了严格限制（原则上只能转让于本集体经济组织成员）。 

四、宅基地使用权的终止 

【民364】规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”该条系对宅基地使用权因客体灭失而发生消灭之效果的规定。实际上，宅基地使用权还可因国家征收集体土地、权利人自愿有偿退出宅基地等原因而消灭。 

 一、居住权的概念、历史与功能

1.含义

1.1法条（【民366】）：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

1.2学理：

（1）     权利人对他人住宅居住使用的用益物权。但对他人房屋居住使用的权利，可以呈现出很多形态，“居住权”只是其中之一。

（2）     尽管《民法典》未在人役权的概念框架内界定居住权，但总体上是按照人役权的法律属性对居住权做了规定。【民369】规定居住权绝对不得转让、不得继承，【民368】也将无偿设立作为居住权设立的基本原则→立法预设的居住权并非是以市场交换法则为基础的财产权，而是以社会性的无偿帮扶、解决特定人基本居住需求为主旨的制度。

《民法典》出台前后，学界对于居住权的功能定位多有讨论，其中不乏尽量拓展居住权功能从而使其能够满足各种交易需求的主张。本书认为，《民法典》对居住权立法模式的选择基本排斥了市场化的居住权，也就是说，很难一般性地将以支付合理价格取得的他人住宅利用的权利构造成

《民法典》上规定的居住权。【民 369】规定居住权不得转让、不得继承，且未设诸如“但当事人另有约定除外”这样的但书。

理论上可以将住宅租赁作为基础关系，在住宅之上再构建一个依登记而设立的居住权，但这一操作貌似不仅无实质意义，而且还会徒增居住权因权利人死亡而需要注销登记等问题。其他以市场交换法则确立的对住宅的使用权利也都有类似的问题。因此，《民法典》确立的居住权形态，除能契合特定的“以房养老”商业模式外，恐怕难以担负起界定投资性、商业性居住权利的使命。

二、居住权的法律特征

1.居住权的性质：用益物权。居住权设立后，居住权人对住宅有占有、使用的权利。作为一种物权，居住权具有对世性，权利人居住的权利不因住宅所有权的变动而受影响。

2.居住权的权利客体：他人的住宅。

2.1理由：居住权人对他人房屋的利用，仅限于居住。

2.2意义：其他房屋，如商铺、厂房、办公场所等，固然可以通过租赁等方式由非所有权人取得利用的权利，但它们不能成为居住权的客体。

2.3他人的住宅：不限于其他自然人的住宅，包含归属于法人、非法人组织所有的住宅。（99 【民367-2】列示了居住权合同的一般条款，其第1项表述为“当事人的姓名或者名称和住所”。由于居住权的人役权属性，居住权人必然是自然人，而设立居住权的房屋所有权人则可以是非自然人形态的其他主体。 ）

3.居住权为特定人的利益而设。 

3.1理由：居住权的存在，将排除所有权人对其住宅的居住利用，且居住权通常无偿设立。其目的在于：避免所有权长期处于空虚化状态。 

3.2意义：①即便约定的居住权存续期间未满，只要居住权人死亡，则居住权消灭；②由于主体的限定性，居住权人不得转让居住权于他人；③作为居住权客体的住宅，原则上仅能供居住权人本人及其家庭成员居住，非经特别约定，居住权人不得出租住宅。 

以合同创设居住权

1.居住权合同（【民 367-1】）：以房屋所有权人为一方，居住权人为另一方，以书面形式缔结。

合同除明确一方为另一方设立居住权的意思外，还可约定居住权的期限、居住条件与要求等。

2.有偿无偿：

2.1居住权原则上无偿设立，但即便如此，合同仍可明确约定由其承担住宅的物业费、日常维修的费用及可能的税负。

2.2【民368】：在当事人另有约定时，居住权合同也可以是有偿合同。在所有权人出售住宅但保留居住权的交易类型中，居住权实际上为有偿取得。

3.效果发生：采登记设立主义，居住权自登记时设立。当事人间订立居住权合同的，即使住宅所有人已使他方取得了住宅的占有，后者仍未取得居住权。

居住权合同并不总是需要表现为当事人之间签署的以《居住权合同》为名称的书面文本。只要

当事人之间有设立居住权的书面合意，即可认定居住权合同的存在。

在居住权设立的情形，有无必要作【民 215】规定的区分？本书认为，在逻辑上，有必要区分居住权合同的生效与居住权的设立。居住权合同自成立时起，即应发生效力。此种效力区分，至少在以下两方面具有意义：①若当事人依合同已取得房屋的占有，但未办理居住权登记，物权性的居住权固然未设立，但居住人依合同取得的对住宅的占有、使用的权利使其能对抗住宅的所有权人，后者不得以居住权未设立为由要求回复对房屋的占有，除非居住权合同的效力另有设置。但由于居住权尚未设立，居住人不得以基于合同的权利对抗第三人。②居住权的登记，须双方共同向登记机关申请。居住权合同生效后，原则上应认可居住人对于所有权人享有配合登记的请求权。

[1] 但该问题也受当事人之间基础关系的影响：在完全无偿订立居住权合同的情形，【民658】有关赠与人任意撤销权的规定应有类推适用的余地，即在居住权登记之前，所有权人有可能可以撤销合同。 

以遗嘱创设居住权[1]

1.就纯粹无偿帮助性质的居住权而言，通过居住权合同使居住一方取得用益物权性质的居住权，此种情形可能并不常见（长期借用合同即可）。相反，以遗嘱设立居住权却有着清晰的逻辑和实践的需求：①立遗嘱人生前可能自己需要居住；②遗嘱可以同时确定住宅所有权的归属和居住权的创设，依其意愿分配作为遗产的住宅上的权利；③遗嘱确立居住权，可确保立遗嘱人身故后，居住权人可以之对抗取得住宅所有权的继承人及住宅的受让人。

2.居住权的设立时点与登记事项

2.1《民法典》并无明确规定

2.2本书有以下几点分析见解：

2.2.1此时不应参照【民368】适用自登记时设立的规则。

2.2.2 此时仍需区分遗嘱继承和受遗赠。若遗嘱为法定继承人设立居住权，则应适用

【民230】，居住权自继承开始时设立。若遗嘱为法定继承人以外之人设立居住权，则属于遗赠，居住权的设立效果需受【民 1124-2】的影响。不过，只要受遗赠人未放弃受遗赠，也应认定其居住权自继承开始时发生设立的效果。

2.2.3居住权的设立登记，应与住宅所有权因继承而发生的所有权转移登记一并办理。

由于物权变动的效果自继承开始时即已产生，该两种登记均仅具有权利宣示的效果。

本书认为，居住权还可以依法院裁判文书设立。【民 1090】：“离婚时，若一方生活困难，有负担能力的另一方应给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”

【婚姻解释（一）27】规定一方可以房屋居住权的形式对生活困难的另一方给予帮助。该规则虽未出现在《婚姻家庭解释（一）》中，但由法院判决离婚时一方在他方的住宅上取得居住权，以解决其离婚后基本居住需要，这完全符合第 1090 条的立法宗旨。法院根据【民 10090】或在分割共有房屋等诉讼中作出创设居住权判决的，应适用【民 229】，居住权自法律文书生效时设立。

[1] 【民371】规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”其理由或许是：【民366】在居住权的定义中包含了“按照合同约定”的内容，从而使以合同方式设立的居住权成了居住权的标准形态。实际上，以合同还是遗嘱的方式设立居住权，仅涉及设立方式的差异。对于以遗嘱方式设立居住权而言，关于居住权合同（第367条）以及以合同方式设立居住权的登记设立规则（第368条）无参照适用可能，而第369条、第370条关于居住权不得转让、继承以及居住权消灭的规则，当然可以直接适用于以遗嘱方式设立的居住权。 

四、居住权的内容和效力 

1.居住权人对特定住宅有支配性的居住利用权。 

1.1居住权存续期间，住宅所有权人的占有、使用的权利被居住权所排斥。 

1.2因交易或继承等原因，住宅所有权发生移转的，居住权不受影响。 

1.3居住权人不仅可主张物上请求权，而且也受侵权法的保护。 

2.居住权人对住宅的权利仅限于为满足生活所需的居住使用。 

2.1 居住权人仅能为自己及家庭成员的生活需要使用住宅及其附属设施，不得许可不相干之人共同居住使用，不得将住宅出借于他人。 

2.2未经所有权人同意，居住权人不得将住宅出租。 

2.3居住权人不得转让居住权，不得以居住权担保融资。 

2.4居住权人死亡，即便约定的居住权存续期未满，居住权也发生消灭。 

3.因住宅使用而产生的相关费用负担的问题。 

3.1《民法典》未予以明确规定：【民367】关于居住权合同的内容示范中有关于“居住的条件与要求”，似有将费用负担问题交由当事人自治之意。 

3.2但姑且不论合同或遗嘱中通常会忽略此问题，即使居住权合同予以了明确，仍会产生一个特别的问题：在居住权存续期间，住宅所有权被转让于第三人，那么受让人是否需要承受此负担？由此可见，法律需明确费用负担的一般规定，使其成为居住权的一般效力。 

3.3 比较合理的规则是：①居住权人应负担住宅的日常维护费用和物业管理费用，而住宅的重大维修费用则由所有权人负担。②如果当事人在合同中作出了不同的费用负担约定，则仅在该约定内容记栽于不动产登记簿时，才能对抗第三人。 

五、居住权的消灭 

1.法条（【民370】）：居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。 

2.具体消灭原因的分析： 

2.1因居住权期限届满而消灭：居住权设有期限的，该期限也应登记于不动产登记簿。如果居住权合同或遗嘱明确居住权人终身享有居住权，则不存在居住权因期限届满而消灭的问题。但未确定居住权期限的，应如何认定居住权的存续及消灭？一种可能的解释是，只要未设期限，即为终身性居住权，居住权直至权利人死亡时才发生消灭。该解释造成了对所有权的过度负担，并不妥当。本书认为，对于未定期限的居住权，应根据所有权人设定居住权的目的，通过意思表示解释的方法确定居住权的存续与消灭。 

2. 2.因居住权人死亡而消灭：作为人役权，居住权仅能由特定人享有。 

2.3因所附的解除条件成就而消灭。 

2.4 因住宅灭失或被征收而消灭：若住宅灭失系由他人实施侵权行为所致，居住权人有权主张损害赔偿。住宅被征收的，居住权也消灭，居住权人有权依【民327】获得相应补偿。 

2.5其他消灭原因：居住权人抛弃居住权的，应向住宅所有权人作出放弃权利的表示，并向不动产登记部门申请注销登记，居住权自注销登记时消灭。 

3.居住权是否还有其他消灭原因？ 

3.1 自所有权人与居住权人之间关系的视角上，还应承认住宅所有权人在特定情形下撤销居住权的权利。 

3.2发生基础： 

3. 2.1《民法典》对居住权人行使权利做了相关限制，若居住权人违反此类使用限制，甚至不按住宅的通常使用方法而给住宅造成损害，其法律后果为何却缺乏明确规定。居住权人超出权利范围行使权利的，可视为对所有权的妨害，所有权人首先可依【民236】要求排除妨害。若居住权人仍不遵守权利行使的基本规则，则可类推适用【民384】有关地役权人滥用地役权的规定，赋予住宅所有权人消灭居住权的权利。 

3.2.2 若住宅所有权人无偿为居住权人设立居住权，则双方之间的法律关系可参照适用合同编关于赠与合同的规定。（如【民663】） 

第六节 地役权 

一、地役权的历史、概念、功能 

（一） 地役权的历史 

地役权产生于古代罗马法。近代以来，欧陆国家的各国民法典基本都继受了源自罗马法的地役权制度。继受欧陆国家民法的东亚国家民法典尽管未承认人役权制度，但都在其民法典中对地役权制度作出规定。中华人民共和国成立后， 2007年通过的《物权法》首次在我国物权体系中确立了地役权制度。《民法典》基本承继了《物权法》关于地役权的规定。 

（二） 地役权的概念 

1.含义 

1.1法条（【民372-1】）：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。 

1.2学理：为自己土地之利益而使用他人土地的权利。其中，为自己土地提供便利的他人土地称为“供役地”，而利用他人土地获得便利的土地称为“需役地”。 

2.说明： 

2.1地役权存在于“他人土地”之上： 

2.1.1理解：地役权存在于供役地之上，而对于地役权人（即需役地的权利人）而言，该供役地系属于“他人”的土地。 

2.1.2对象：在我国法上，地上建筑物可与土地相分离，成为独立的物权客体。地役权可以单独在地上建筑物之间（如同一土地之上的建筑物区分所有权人之间）设定。故地役权应为“不动产役权”，供役地与需役地应为“供役不动产”与“需役不动产”。 

2.1.3自己不动产上的地役权：《民法典》未承认，但实践中有需求，未来立法可参酌相关立法例，允许在自己不动产上设立地役权。 

2.2 所谓“自己”“他人”，均不限于土地的所有权人：在我国土地公有制之下，尽管作为土地所有权人的国家和集体也可能直接成为地役权关系的主体，但考虑到地役权系对土地实际利用的权利安排，我国的地役权主要发生在作为用益物权人的土地实际利用人之间。【民380】即表明，地役权所依附的主权利是土地承包经营权、建设用地使用权等。〔3〕 

2.3设定地役权的目的在于提高需役地的效益：既可以是经济、财产上的利益（如通行、取水等），也可以是精神、审美上的利益（如采光、眺望）。 

2.4地役权服务于特定的需役地：体现了两块土地之间稳定的利用关系。其意义在于： 

2.4.1 尽管地役权系由特定的供役地权利人为他人设立，但经登记后的地役权即成为该供役地上的负担，即使供役地的所有权发生移转，地役权仍存在于该土地之上； 

2.4.2地役权稳定地服务于特定需役地，该需役地因继承或法律行为发生权利变动的，受让人也同时取得在供役地上的地役权。 

2.5地役权的设定可为有偿，也可为无偿：完全取决于地役权合同中的约定。 

（三） 地役权与相邻关系 

含义 地役权 为自己土地的便利而利用他人土地的权利 

相邻关系 相邻不动产的所有权人和使用权人之间在对不动产进行使用时，彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利义务关系 

相同点 产生原因相同：缘于调和不动产利用过程中的冲突而产生的 

权利内容方面：都涉及通行、排水、通风、采光、越界建筑等问题。 

法律救济途径：两者的权利人都可以请求适用物权的保护措施或者债权的保护措施。 

不同点 相邻关系 地役权 

法律性质发生依据 不动产所有权内容的当然扩张或限制，是基于法律的直接规定而产生的 基于合同关系产生，是一种用益物权形态 

调整范围方法 需要不动产相邻（空间位置邻近） 不动产所有权人和使用权人之间（不一定相邻） 

注重习惯的运用 侧重当事人的自治性 

调节限度 法律基于自身的强制性对邻近不动产使用给予的最低限度调节 赋予了当事人在相邻权之外的自治空间，其调节利用的限度更大 

有无对价 只要不给相邻人造成损失，通常无偿 可以是有偿的，又可以是无偿的 

存续期间 永久性和一时性相结合 可由当事人约定，并可设定永久地役权。 

价值取向 谋求实现不动产相邻各方“利害的衡平调整”，价值取向在于社会利益 满足个别不动产权利人对相邻不动产的特殊需要。提高个别不动产权利人的不动产效益 

（四） 地役权的社会、经济功能 

1.赋予土地权利人对特定土地按约定方式加以利用的权利。 

1.1依债权合同所产生的对他人不动产的利用权，不能满足稳定的利用需求。 

（1） 被利用的不动产：若此种利用安排仅是特定权利人依合同所负担的债务，一旦发生该不动产权利人让渡其权利于第三人的情形，利用权人恐难以依据与不动产前手权利人之间的合同安排向受让人继续主张利用的权利。  

（2） 需要利用的不动产：如果其某时的权利人通过债权合同，在对方不动产上取得了使自己不动产获得极大效益的利用权，则一旦该权利人向第三人转让不动产，由于受让人并非前述利用合同的当事人，因此并不能当然继受此种利用权。如受让人希望继续利用，则需要获得合同对方当事人同意；而转让人在让渡了自己的不动产后，已无须再对他人不动产加以利用。这就意味着，之前的利用筹划皆付诸东流，丧失了意义。 

1.2地役权将对供役地利用的权利界定为了一种附着在该不动产之上的一种对世权利。 

地役权存在于供役地之上，该土地不论辗转于何人之手，在不动产登记簿上记载的地

役权均可向其权利人主张行使。地役权一经设立，即可被视为构成了需役地权利的一部分 

2.地役权权利内容具有广泛可能，使得地役权可以满足诸多的社会经济目标。（如住宅空中伸出、需役不动产利用行为限制、花园利用限制、水田中不得施用化肥和农药） 

[1] 此时能否适用或类推【民725】，使利用人的权利不受被利用不动产归属变化的影响？本书认为，就以有偿设立的建设用地使用权及居住权而言，将物权设立的基础关系界定为租赁是符合法理的。但地役权即便有偿获取，也难以将地役权合同当事人之间的关系界定为租赁关系。地役权人对供役地的利用，不以排他性占有、使用的方式呈现。地役权人通常不占有供役地，既缺乏占有人的控制力，多数情况下也无权利存在的外观→不符合【民703】对租赁的定义和【民725】的占有要求。故此时没有适用或类推【民725】的余地。 

二、地役权的类型和内容 

1.根据标的物的不同：土地之上的地役权与建筑物之上的地役权。 

2.根据地役权的作用方式：积极地役权与消极地役权（不作为地役权） 

2.1积极地役权：地役权人得于供役地上为一定积极行为（通行、取水、汲水） 

2. 2.消极地役权：供役地权利人不得在供役地上为一定行为（眺望、禁止气响干扰）。    

3.依地役权的内容及对供役地的利用方式 

3.1积极利用供役地的地役权 

3. 1.1示例：通行、导水、铺设管线、取土、架设铁塔等。 

3.1.2 区分：考虑到地役权服务于需役地的功能预设及其在用益物权体系中的定位，地役权人并不取得对供役地排他性占有及全面利用的权利。（不是其他用益物权） 

3. 1.3行使： 

（1） 地役权人可在供役地上设置必要的工作物，并实施相关附随行为。例如修筑道路、布设水管、架设铁塔。但地役权人应负担其维护费用。 

（2） 供役地权利人在不影响地役权人权利行使前提下，也可利用该工作物，在此情形，其也应分担工作物的维护费用。 

3.1.4限制 

（1） 限于以设定的利用方式加以利用。 

（2） 在对具体的利用方式缺乏设定的情况下，地役权人应以对供役地影响最小的方式进行，尽可能维护供役地权利人之利益。 

（3） 【民376】：地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。 

3.2限制供役地人对其不动产为特定利用的地役权 

3.2.1必要性：供役地权利人本可依其权利的内容，利用其不动产。只要不构成权利的滥用，其合法行使权利的行为构成违法性阻却事由，即便给他人造成了不利后果，后者也不得主张限制前者权利行使的自由，不得主张损害赔偿。 

3.2.2 性质：消极地役权，需役地权利人可从供役地权利人所承受的消极不作为义务中获得利益。自供役地权利人方面看，其放弃本可行使的权利，系基于其自由意志的选择，当然，通常其会为此寻求从地役权人处取得一定对价。  

3.2.3效力：设定后，如供役地权利人违反设定的不作为义务仍对其不动产加以利用，地役权人可根据【民236】请求排除妨害、消除危险（提起不作为之诉）。 

3.3排除供役地人物权请求权的地役权 

3.3.1性质：消极地役权 

3.3.2 内容：要求供役地人容忍地役权人在对其不动产利用过程中对自己造成的妨害或损害，不得向后者主张其原本可主张的排除妨害、消除危险或损害赔偿的请求权。 

[1] 如法律承认地役权的时效取得，尚需区分继续地役权与非继续地役权、表见地役权与非表见地役权，以便取得时效的适用。我国大陆现行法未规定时效取得制度，故原则上可不必有此类区分。

[2] 此类消极地役权的用途相当广泛。除前举不得晾晒衣物、不得种菜、不得施用化肥等事例外，此类型地役权甚至可用于满足适当限制竞争的经济目的。（如营业用途限制）。 

三、地役权的法律特性 

（一） 地役权的从属性 

1.含义：地役权从属于权利人对需役地享有的所有权或用益物权等权利，并在发生、移转、消灭等方面与该依附的权利共命运。 

2.表现： 

2.1发生： 

（1） 地役权需服务于特定需役地，若无法确定需役地，则相关利用安排不是地役权。 

（2） 若地役权合同指向特定需役地，但欲取得地役权的一方当事人并不享有需役地权利的，地役权也无从创设。 

2.2移转： 

（1） 转让：地役权不得单独移转，仅得与其依附的主权利一并移转（【民380】 ） 

（2） 抵押：地役权亦不能单独成为其他定限物权的客体，而仅能与其所依附的主权利一并作为其他权利的客体。（【民381】）。 

2.3消灭： 

（1） 地役权依附于权利人对需役地的权利，若该主权利绝对消灭，则地役权随之消灭。 

（2） 若主权利本身为有期限物权，则无论地役权如何设置期限，在前者因期限届满而消灭时，地役权也消灭（参见【民377】）。 

[1] 若当事人约定地役权不随需役地权利转让，则应解释为地役权因抛弃而消灭。 

（二） 不可分性 

1.含义：地役权取得、享有或消灭的效力原则上应及于需役地和供役地的全部，且不因不动产的共有或分割而受影响。 

2.理由： 

（1） 由地役权的目的决定：为需役地提供便利，且对于供役地构成一项负担。 

（2） 由物权客体特定原则决定：无论地役权的具体作用方式为何，无论需役地是单独所有，作为一个不动产登记单元的供役地整体构成地役权的客体。 

3.意义： 

3.1 如地役权所从属的主权利为多人所享有：则共有人之一不得仅为自己享有之份额取得地役权，也不得按其应有的部分使已存在的地役权消灭。 

3.2需役地如经分割：则地役权原则上为分割后各部分之利益继续存在。 当然，需役地分割而地役权归属于两个以上地役权人时，地役权的行使不应加重供役地权利人的负担和不便。另外，依法理并参酌比较法上之规定， 若地役权的利益原本就仅使部分需役地受益，则在需役地分割时，其余部分土地权利人的地役权消灭。 

3.3供役地如经分割：则地役权原则上仍继续存在于分割后的各部分之上。 依法理并参酌比较法， 若地役权的行使仅限于供役地部分，在供役地未分割时，地役权仍被认为设立于整块

供役地上，但一旦该供役地被分割，则对于地役权行使范围以外的部分，应免除地役权负担。 

[1] 【民382】：需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

[2] 参见【德民1025】【台民856】

[3] 【民383】：供役地及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有法律约束力。但该条文存在法律漏洞：如地役权未获登记，则在供役地分割并有受让人的情形，若受让人善意不知地役权之存在，其并不需要承受地役权负担。故此时需结合【民374】。

[4] 参见【德民1026】【台民857】 

四、地役权的取得 

地役权，除通过地役权合同加以创设外，也存在其他取得可能（如取得时效）。在发生机制上，我国民法仅就通过缔结地役权合同创设地役权这一种方式作出了规定。115 

（一）地役权合同的订立 

1.要式（【民373】）：设立地役权，当事人应以书面形式订立地役权合同。 

2.处分权要求：一般仅有供役地所有权人方可为他人设定地役权。在以地上建筑物作为供役或需役的对象时，建筑物所有人间可订立地役权合同。而在以土地为利用对象时，往往是供役地与需役地上的用益物权人作为地役权合同当事人，盖因他们是有实际利用需求的私主体，且因其享有的前述权利具有准所有权的色彩，并因而具备在土地之上设定地役权负担的权能。 

3.内容： 

3.1确定供役地与需役地： 

（1） 供役地：地役权可设定在供役地的一部分之上，但在登记时仍表现为该不动产登记单元上的权利负担，故此种设定方法不违背物权客体特定原则。 

（2） 需役地：当事人在合同中不关联特定需役地，而仅约定特定人对他人土地的利用，则该合同不应界定为地役权合同，而应以租赁合同或其他无名合同加以对待。 

3.2对供役地的利用方法： 

（1） 原则上只要能以某种方式提高需役不动产的效益，均可设定为地役权的内容。 

（2） 不得违反法律的强制性规定与公序良俗，否则无效：如约定以可能危害公共安全的方式对供役不动产加以使用的；约定地役权人独占供役地，不允许供役地权利人对其不动产加以任何形式的利用；违反公法上的禁止性规定设定容忍不可量物排放义务等。 

（二）地役权的登记对抗 

1.法条（【民374】）：地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 

2.分析 

2.1地役权设定时间：地役权合同在当事人间发生效力之时。 

2.2地役权登记： 

（1） 《不动产登记暂行条例实施细则》第64条：当事人双方共同向不动产登记机构申请地役权设立登记的，登记机构应将登记事项分别记载于需役地及供役地登记簿 

（2） 地役权合同订立后，需役地权利人可否请求供役地权利人配合完成地役权登记？本书认为，如当事人确有通过合同创设地役权之意思，应认可需役地一方有登记请求权，从而使需役地权利人通过登记获得效力更为完备的地役权。 

2.3 未登记的后果：地役权人不得对抗善意第三人。但在不涉及第三人交易利益保护的其他情形，不登记的地役权仍具有一项物权应有的效力。 

若采立法论视角，地役权应采登记设立的规则，《民法典》仍采登记对抗主义实无任何道理！

这完全偏离了物权法的基本原理，制造了法律适用上的困难。在《民法典》用益物权体系中，真正由私主体通过法律行为创设的用益物权实际仅有居住权与地役权，立法对居住权采登记设立主义，此差异化处理的理由何在，亦不得而知。一种可能的解释是：建立在土地公有制基础之上的供役地权利往往具有可转让性方面的限制，且针对农村集体土地的登记体系尚不完备。这样可以避免登记的麻烦，方便群众，减少成本。  

随着统一的不动产登记体系的建立健全，及“三权分置”等改善土地权利流转性举措的推出，地役权的登记不再有技术障碍，且由于供役地权利与需役地权利均有可能发生让渡，真正意义上的地役权将反映两块土地之间稳定的利用关系。能满足此需求且符合物权一般对世性效力的，唯有地役权登记，当事人间不登记的土地相互利用安排，根本不应以地役权加以对待。 

或许有人担心，若采登记设立主义，则在当事人未做地役权登记时，由于地役权不发生，将影响土地的利用。此种担心完全是多余的。对物的利用安排，除用益物权外，当然还存在着表现为债权式的利用，允许他人通行、排水等，甚至完全可以仅以好意施惠的方式在社会交往中实现。为自己不动产的利益，而利用他人的不动产，当事人可以有意识地选择订立纯粹的债权合同，此时利用安排与地役权无涉。若利用方寻求稳定的利用关系，则其就可能进行登记，取得地役权。实际上，考虑到土地间相互利用关系的多种可能，若不以当事人申请地役权登记作为判断标准，又该以何种标准将当事人之间的合同界定为“地役权合同”呢？如果不以登记为设立要件而主要着眼于当事人之间的合同约定，为什么还要强调地役权的从属性？ 

只有坚持地役权的登记设立主义，才能准确界定当事人在利用关系中的法律地位，也才能满足物权公示原则的一般要求，不至于人为制造不具有对世性的物权形态。其实，偏离不动产物权变动的登记生效（设立）主义的法律政策，几乎得不到任何理论与实践理由的支持，这就是对现行立法采取地役权公示对抗规则的一个最简单但也最有力的反驳。 

[1] 《物权法》出台前，我国法上根本没有地役权这个物权类型，也不存在“地役权合同”的认知。即便将具备实质地役权安排的合同算作地役权合同，也根本不存在地役权登记，何以有“地役权80%至90%都是不登记”这一说法，令人费解。至于“方便群众、减少成本”的解释，更属无稽之谈。依此逻辑，一切不动产登记均应取消。 

五、地役权的效力 

地役权的效力，主要表现在其具有为自己需役地的利益而按设定的内容使用供役地。且至少就经登记的地役权而言，权利人所享有的权利并是物上的权利，由此也产生了供役地权利人与需役地权利人之间的物权关系。 正是在此“法律关系”的意义上，“地役权的效力”不仅涉及地役权人对供役地本身享有的支配效力，而且也涉及地役权人须向供役地权利人承受的义务。 

（一） 地役权人的权利 

1.依地役权设立的目的及范围使用供役地。 

（1） 地役权人可依据地役权合同的设定，对供役地加以必要利用。这意味着供役地权利人负有相应的容忍义务。但该使用不构成排他性的使用。 

（2） 关于地役权人的利用权与供役地权利人自己对其土地的利用，在存疑时，以地役权的行使不造成对供役地的过度负担为原则，尽量维持供役地权利人权利的完整性。 

（3） 【民376】：地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。 

2.实施附随的必要行为：如铺设道路或水管。此时应选择于供役地损害最小的处所与方法。 

3.物上请求权：地役权存续期间，他人妨害地役权行使，地役权人可依【民236】要求排除妨害。

他人之作为或不作为，有妨害地役权之虞的，地役权人可要求消除危险。 

[1] 地役权由地役权合同创设，开始时也规制作为缔约当事人的特定供役地权利人与需役地权利人的关系，但在地役权存续期间，任何一块土地的权利发生转让的，地役权的效力自动存在于新的权利人之间。故有地役权与人役权的区分。质言之，地役权的效力，涉及的是供役地与需役地“各时”权利人之间的权利义务关系。但我国现行法的登记对抗设计，导致前述分析未必完全适用。为避免夹杂不清，本部分围绕已完成设立登记的地役权展开。 

（二） 地役权人的义务 

1.地役权之取得为有偿的，地役权人有义务向供役地权利人支付约定的费用：此项费用为利用他人不动产的代价，具有租金的性质。在因需役地权利转让而由受让人取得地役权时，仅在此项费用记载于登记簿时，供役地权利人方可向需役地受让人继续收取。 

2.地役权人有义务维护其在供役地上设置的设施： 

（1） 目的：避免供役地权利人因这些设施的毁损等原因遭受损害。 

（2） 供役地权利人的利用：在不影响地役权人使用的前提下，供役地权利人对于设置在自己土地上的工作物也可加以利用，在此情形，供役地权利人应合理分担部分维护费用。 

六、地役权的消灭 

（一） 地役权的消灭原因 

1.不动产的灭失或被征收： 

（1） 供役不动产：灭失或被征收的，地役权消灭。 

（2） 需役不动产：灭失的，因地役权服务目标的不复存在，地役权也应消灭。被征收的，应视被征收的不动产是否仍需利用供役地的具体情况，决定是否发生地役权的消灭。 

2.期限届满或约定的消灭事由发生 

（1） 地役权设有存续期间的，期间届满，地役权归于消灭。 

（2） 地役权在土地承包经营权人、居住权人等用益物权人间创设的，即使未约定期限，在供役地权利或需役地权利因自身存续期届满而消灭的，原则上地役权也应消灭。 

（3） 地役权约定有特定消灭事由的，无论地役权是否有期限，在此约定事由发生时，地役权均归于消灭。 

3.供役地权利人解除地役权合同（【民384】） 

地役权人有以下两种情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，使地役权归于消灭： 

（1） 违反法律规定或者合同约定，滥用地役权：若地役权人以行使地役权之名，逾越前述必要性与最小影响原则，对供役地权利造成妨害的，供役地权利人可要求地役权人改正权利行使方式，若地役权人不改正的，应认定其构成地役权的滥用。 

（2） 有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。 

①地役权有偿设立时，其基础关系类似租赁，地役权人负有支付对价的义务。 

②地役权具有物权属性，有更高的稳定需求，故仅在地役权人经两次催告仍不支付对价时，供役地权利人才可解除地役权合同，消灭地役权。 

（二） 地役权消灭的效果 

1.需役地权利人自然失去利用供役地的权利。地役权经登记的，供役地权利人可申请注销登记。 

2.地役权人有权取回其在供役地上设置的工作物，同时也负有对供役地回复原状的义务。 

第七章 担保物权 

第一节 担保物权概述 

一、物上担保的一般原理 

1.强化债权实现的一种担保手段是一般性地扩张保障债权的责任财产的范围，其主要方式有： 

（1） 由法律直接规定其他民事主体对他人债务负连带或补充性清偿责任，从而将债权的实现建立在多个责任财产基础之上，如合伙人对合伙企业的债务负清偿之责； 

（2） 由第三人与被担保之债的债权人订立保证合同，该第三人（保证人）自愿以其全部财产为债务履行提供担保。 

2.物上担保的基本思想：在属于债务人或第三人的特定财产上确立特定债权人的优先受偿权。该权利可以基于法律规定直接发生，也可经由法律行为创设。前者可表现为法定担保物权或其他法定优先权。后者既可以表现为担保物权，也可以表现为非典型担保。与人的担保方式相比，以优先受偿效力发挥担保效能的物上担保手段更具稳定性，更能促成债权实现的目的。