第八章 披露和对诉讼的司法管理

第一节 问题的说明（P437-440）

一、披露在现代诉讼中的核心地位

1. 披露是诉讼中极其重要的阶段——但关于律师的电影和电视节目不展示这一点——那些表演聚焦庭审和法庭场景——然而在案件到达庭审阶段前很长一段时间内披露阶段已经降低了庭审中出现任何惊奇的可能的性

1.1 通过披露每一方当事人都有机会获知每一其他当事人手中的相关信息

1.2 如果操作正确披露主要是由当事人自己管理的——法院通常对披露阶段实施监督但只在当事人存有分歧时才更直接地介入

二、广泛披露的政策基础

1. 《联邦规则》清楚地采纳这样的理念：信息多比信息少好——每一方应该——在进入审判前——事实上知道另一方知道的所有相关事项

2. 这一理念促进对真相的探究，能为当事人提供"真相核实（reality check）"，鼓励和解而不是庭审——例如当事人通过披露可能发现其立场不似想象的那样获得证据有力支持→获知这一点给了当事人和解的动力或许提供了在和解中追求什么的现实主义的看法

3. 信息自由交换可以为审判打磨（hone）问题——途径是指出没有争议的问题和当事人真的希望裁判的问题——避免"突袭式的审判（trial by ambush）"——确保审判阶段能立足于提交当事人知道将出现的证据而不是律师从魔术师帽子下拖出令人惊讶的证人或证据的能力

三、披露的代价与批评

1. 没有接触过披露程序的人常常惊叹《联邦规则》规定的广度和披露可能造成的侵扰和费时——现今对诉讼的一个重要批评是它过于昂贵和耗时而这一批评所针对的经常是披露

1.1 [脚注：认为每一案件都涉及披露上的巨大精力投入和金钱开销该看法是错误的——一些数据显示当事人广泛使用披露的案件数量相对较少——见琳达·马莱尼克斯："普遍滥用披露之神话及其结果对毫无事实根据的规则制定之影响"，《斯坦福大学法律评论》第46期第1393页（1994年）——案例的最终价值引导律师评估披露的需要——在涉及1万美元诉讼请求的案件中律师将不会从事值10万美元的披露]

2. 起草人定期地修订《联邦规则》试图给过于繁重的披露设限——法官拥有保护当事人（以及可能受披露影响的非当事人）的自由裁量权让他们免受过度侵扰或过于昂贵的披露请求之伤害——尽管如此这些规则仍然范围十分广泛诉讼的披露阶段可能仍是一个费用昂贵的命题

四、披露与诉答文书的关系

1. 广泛的披露不是在真空中产生的——它是《联邦规则》设想的一个部分，该设想对诉答文书附加了相对较小的重要性——《联邦规则》诉答文书的狭窄作用为广泛的披露规则所弥补——通过披露当事人查明了另一方当事人诉求和答辩的真实内容以及它们所依据的事实

2. 尽管《联邦规则》只在联邦法院适用但多数州采纳了《联邦规则》披露规定中的大部分内容

五、披露成本与诉答标准的联动

1. 出于对披露费用和负担的担心一些人主张联邦法院的诉答标准应该得到加强——其主张是原告所应做的远不止于提出确定性的诉讼主张将被告置于诉讼中的披露阶段

2. 2007年联邦最高法院在贝尔大西洋公司诉通布利案（Bell Atlantic Corporation v. Twombly）中的意见（第七章第三节第二目）就反映了这种担心——在许多人的眼里该法院提高了陈述关键事实的障碍非常直截了当地想避免披露的费用和负担

第二节 可及之披露工具（P441-457）

一、概述

1. 在披露的工具箱中每一方当事人都拥有六个工具——其中的五个（书面证词、书面质询、举证请求、医学检查和承认请求）长久以来是联邦和州的民事诉讼的一个部分——在联邦法院这五个传统的披露工具为"必须披露（required disclosures）"所强化

2. 每一方当事人决定（在《联邦规则》设定的时间框架内）是否以及何时使用这些工具

二、必须披露（Required Disclosures）——《规则》第26条（a）款

（一） 必须披露的概念及其争议

1. 自1993年起《联邦规则》在第26条（a）款下规定了必须披露——顾名思义是指尽管没人提出请求每一当事人也必须进行的披露

2. 该披露富有争议——主要是因为其与对抗式诉讼制度（the adversary system）相左也因为它们剥夺了当事人决定如何以及何时使用披露工具的自治权

2.1 1993年就有三个联邦最高法院法官不同意联邦最高法院颁布必须披露制度——[脚注：参见《美国联邦最高法院判例汇编》第507卷第1099—1100页（1993年）——斯卡利亚（Scalia）法官的反对意见托马斯（Thomas）法官和苏特（Souter）法官支持——"通过给律师施加披露对其当事人不利信息的义务——主动披露——新《规则》给律师的伦理责任设置了难以容忍的负担该伦理责任是代理其客户而不协助对方"]

2.2 尽管如此在很大程度上《规则》第26条（a）款要求提交的材料通常也是好的律师无论在何种情况下均会要求提交的材料——所以对该规则的一些抵制随着其施行而消失

3. 所要求的三组披露中的每一组都必须是书面的经签署且送达给其他当事人[根据《规则》第5条只能通过邮件送达——见第三章第三节第六目]——只有最后一组的披露必须向法院登记

（二） 必须的初始披露

1. 《规则》第26条（a）款（1）项（A）目要求当事人向每一其他当事人提供以下信息：

1.1 披露当事人用以支持其诉求或答辩的"可披露信息（discoverable information）之每一可能拥有者"的姓名、地址和电话号码以及该信息的主题（subjects）——除非信息的使用只限于质疑（impeachment）的目的[脚注：质疑（Impeachment）这儿不是指将联邦官员驱离职位的程序——相反是一个证据法课程中将学到的专业词汇指质疑（discredit）证人席上的证人的程序——某人预期只用于质疑的信息不必作为初始强制披露材料的一部分提交]

1.2 披露当事人拥有或控制的可能用以支持其诉求或答辩的所有文件、电子储存信息以及实物（tangible things）的副本（或有关种类和所处地点的说明）——再次说明除非只用于质疑的目的

1.3 原告必须提供所主张的损害赔偿金的计算方法以及计算所依据的证据材料

1.4 被告必须确定（并为复制的目的而提供）保险人可能据此负责满足全部或部分判决要求的任何保险协议

2. 《规则》第26条（a）款（1）项（B）目免除了某些种类案件的初始强制披露——所列举的案件是非常具体的，《民事诉讼法》教程中阐述的多数种类的民事案件没有被豁免

2.1 《规则》第26条（a）款（1）项（A）目允许法院命令或当事人约定变更时间安排和初始披露的范围

2.2 如1993年所宣布的该规则允许每一联邦地区法院通过《地方规则》在所有案件中拒用初始披露——结果不幸地出现了巴尔干化（balkanization）现象——2000年修订了该规则删除了地区法院借助《地方规则》选择不提披露要求的权利——因此除非案件处于豁免范围或法院有相反命令或当事人有相反约定否则均适用初始披露

3. 值得再次提到的是《规则》第26条只在联邦法院适用——尽管有关披露的其他联邦规则已被州法院广泛采纳但州法院一般不采纳强制披露制度

（三） 必须的专家证人披露

1. 根据《规则》第26条（a）款（2）项必须披露的第二组涉及"专家"证言——该披露在案件晚期阶段才牵涉到——通常在起码在庭审前90天实施——一般来说在案件等候审理达数月甚至数年后这一问题才凸显出来——不像初始披露这儿没有豁免案件的规定没有借助法院命令或当事人的约定逃避要求的一般性规定

2. 不是所有的案件都涉及专家证言——专家证言是拥有与案件有关的专业知识并有权就其专业看法作证的人提供的证言——一般规则是不允许在庭审中作证的任何人提供其看法——相反证人就其观察到的或感知的事实作证——但专家经常被聘请准确地就其专业看法作证

3. 为了避免庭审中的专家证言突袭《规则》第26条（a）款（2）项要求每一方当事人应向他方当事人披露可能在庭审中提供专家证言的任何人之身份

3.1 此外当事人必须提供一个有关该证人的书面报告——包括描述要表达的所有观点以及其依据、专家形成这些看法所使用的信息、专家的资格以及当事人支付的报酬、还有在过去4年其以专家身份作证的案件目录

3.2 根据法院命令或当事人的约定可以取消或修改最后一句中提到的这些要求

（四） 必须的审前披露

1. 必须披露的最后一组在案件接近庭审时才涉及——根据《规则》第26条（a）款（3）项（A）目每一当事人必须向每一其他当事人送达其预期在庭审中出示证据的详细信息（只为质疑目的出示的除外）

2. 要求提供的信息包括：当事人将传唤的每一证人（及如果庭审中出现需要时可能传唤之人）的姓名/地址/电话号码；指明其证言将被以庭外证言记录提出而不是当场作证的证人；确认每一文件或其他在庭审中被提出的展示品

2.1 事实上早在必须披露于1993年成为联邦规则之前每一地区都有一条地方规则要求交换此类信息——该交换为颁布最后的审前会议命令提供便利该命令起着为庭审制定蓝图的作用

2.2 庭审前必须披露是仅有的必须提交法院的披露——法院不获取其他的必须披露材料的副本

（二） 书面证词（Depositions）——《规则》第30条、第31条

1. 很难想象存在任何当事人不使用书面证词的重要案件——在书面证词中向被要求宣誓作证的人（称作宣誓作证者deponent）提出问题其口头回答这些问题——证言被记录下来并在之后能转换为文本格式

1.1 基于伪证罪惩罚之威慑在签字之前宣誓作证者可以要求给予机会审查书面证词的证言并修改任何错误[《规则》第30条（e）款——允许宣誓作证者或当事人提出请求要求30天时间审查抄本——如做了"形式或实质上"的修改须签署一项声明详述修改及理由]

1.2 法院的记录员对宣誓作证者进行监誓确认将提供的证言为真实否则受伪证罪惩罚[《规则》第28条（a）款——要求宣誓证词之提取在被授权监督有效宣誓的官员面前进行——法院记录员获官方许可做此事]

1.3 书面证词不在法庭提供没有法官出席——相反当事人及其律师有权出席每一方当事人的律师有权提问——没有律师代理的当事人（自己代理的当事人pro se party）有权出席并提问——非当事人宣誓证人可以让其律师出席

1.4 通常出席的唯一的其他人是法院的记录员——记录员监督宣誓并记录宣誓证言[《规则》第30条（b）款（3）项也允许借助音频或视频/音频机器记录——提取书面证词的当事人必须安排法院记录员出席]——[脚注：《规则》第30条（b）款（4）项允许法院命令或当事人约定通过电话或其他远程方式提取书面证词]

2. 通知和传票：

2.1 希望召唤某人宣誓作证的当事人必须"通知"有宣誓作证——向所有当事人发送书面通知[《规则》第30条（b）款（1）项]——须提供被要求宣誓作证者的姓名、日期、时间和地点

2.2 当事人可以要求拥有可披露信息的任何人——甚至是非当事人——宣誓作证

2.3 对非当事人宣誓证人应传唤（subpoena）其出席宣誓作证活动——否则非当事方没有义务出席——根据《规则》第45条发出的传票由法院签发——命令当事人出席宣誓作证或庭审并提供证词——[脚注：传唤非当事方出席宣誓作证的传票应由宣誓作证举行地的地区法院签发——第45条（c）款通过限定迫使非当事人宣誓作证的地点保护非当事人免于承担不当负担和费用]

2.4 获取诉讼当事人的书面证词不需要传票——适当送达的宣誓作证通知足以要求当事人出席——当事人已被置于法院司法权管辖之下（原告通过起诉被告通过被送达起诉文书）——非当事人没有被置于法院司法权管辖之下需要传票

2.5 [脚注：如果一方当事人通知非当事方宣誓作证而没有用传票传唤→非当事方因没传票没出庭→该当事人负责出席的其他当事人所蒙受的诉讼费和律师费——《规则》第30条（g）款——所以始终用传票传唤非当事人宣誓证人]

2.6 传票可以要求非当事人不仅出席并宣誓作证而且随身携带文件或其他东西——这一命令被称为提交书面文件传票（subpoena duces tecum）——"Duces tecum"是拉丁文意思（大致）是"随身带来"

3. 宣誓作证的特征：

3.1 宣誓证人被要求以其现有的认识和记忆为依据作证——如果其知道某一特定问题的答案包含在其办公室的文件中但不记得文件是如何表达的则简单表示缺乏记忆——其没有义务在宣誓作证前查看所有相关文件

3.2 因为证人"当场"作证因为律师能够根据宣誓证人所说调整询问——宣誓作证可能变得高度紧张甚至戏剧化——有时候宣誓证人会丧失镇定或承认重要的事情——偶尔宣誓证人聘请的律师可能提出反对并指示证人不回答问题

3.3 《规则》第45条（c）款（2）项限制了在宣誓作证中可以适当提出反对的类型——最终可能要求法官决定反对是否合适

4. 策略和限制：

4.1 书面证词非常有用但代价昂贵——律师事务所对每一宣誓作证做大量准备研究相关文件并设计问题的底线

4.2 根据《规则》第30条（a）款（2）项（A）目（ii）除非法院命令额外的宣誓作证否则在一个案件中任何人被宣誓作证的次数都不得超过一次——因为只有一次要求宣誓作证的机会因此须做充分准备

4.3 通常更为合理的做法是在决定要求谁宣誓作证和提出什么样的问题之前首先送达质询书以获取有帮助的背景信息

4.4 假设当事人想让某人提供宣誓证言但不知道此人的姓名——如果该人为之工作的生产商是诉讼当事人最好的办法或许是向生产商送达质询书要求它指认该工程师→一旦工程师被指认就可对其提取宣誓证言——但如果生产商不是当事人（且不能向其送达质询书）→《规则》第30条（b）款（6）项允许当事人指定生产商为宣誓证人并说明披露所想查获的事项→生产商被要求指认并提供适当的人供宣誓作证

5. 作为对披露滥用的回应——1993年的限制：

5.1 《规则》第30条（a）款（2）项（A）目（i）将每一当事人限定在案中不超过10次的宣誓作证（除非法院命令或当事人约定）

5.2 《规则》第30条（d）款（1）项将每一宣誓作证限定为一天且不超过7小时（除非法院命令或当事人约定）

5.3 2000年修订剥夺了每一地区法院通过制定《地方规则》改变这些限制的能力——法院可以发布命令增加宣誓作证的数量或延长时间但须以具体案件为基础作出

6. 《规则》第31条允许书面提问的宣誓作证——非常罕见——问题事先提交并由法院记录员念出——成本更低廉但缺陷明显：问题是事先写好的不能根据宣誓证人的反应而调整——大多数律师想提取口头的宣誓证言这样能听取回答并对宣誓作证人进行观察——使律师能感知宣誓证人立场上的弱点并用后续的适当问题获取想取得的东西

（三） 书面质询（Interrogatories）——《规则》第33条

1. 几乎在每一案中都使用这一工具——是书面的问题答复方须在被送交问题后的30日内书面进行回答

1.1 不像宣誓作证书面质询很少发现确凿证据——处于宣誓作证压力下的人可能"在压力下崩溃"并脱口说出对其案件具有破坏性的事情——书面质询很少导致这一戏剧性时刻——部分原因是提问和回答间有时间间隔部分原因是当事人的律师将协助当事人起草答复

1.2 对问题的回答由答复的当事人在宣誓后签署受伪证罪处罚威胁

1.3 被提问的当事人可以反对书面质询——如以要求提供受免证特权保护的材料为由——必须明确援引相关的特权

2. 书面质询可能极具价值能揭示背景事实——相关人员的姓名、住址、合同订立的日期、当事人间合同的编号——与任何当事人的诉求和答辩有关的任何客观资料

2.1 也有助于澄清当事人的诉答文书——联邦法院的诉答文书具有相当的推断性——被指控存在疏忽的被告想向原告发送书面质询迫使其具体描绘指控的疏忽行为

2.2 当事人经常使用"论点的书面质询（contention interrogatories）"迫使另外一方表明立场——如"你认为原告具有共同过失吗？"

2.3 通常当事人利用对书面质询的回答准备对其他当事人的宣誓作证

3. 限制：

3.1 书面质询只能向其他的当事人提出——没有向非当事人发出书面质询的规定

3.2 宣誓证人被要求只就其目前的认识和记忆作证——但回答书面质询时当事人须提供其能合理获得的信息——如果书面质询问的是当事人想不起来但包含在其文件中的信息则其必须查阅这些文件并找出答案

3.3 《规则》第33条（d）款规定了"商业记录选择权（business records option）"——如果问题答案在乙的商业记录（包括电子储存信息）中——如果找到答案的负担对双方当事人来说实质上是一样的——乙（不是自己寻找答案）可只是给甲一个查阅商业记录的机会

3.4 对滥用披露的回应——《规则》第33条（a）款（1）项施加推定限制：每一当事人可向案中的每一其他当事人送达至多一组25个问题（包括子问题）——地区法院不可通过《地方规则》改变——法院可根据个案发布命令增加或当事人可约定更多数量

（四） 举证请求（Requests for Production）——《规则》第34条

1. 几乎在每一重要案件中都得以使用——允许一当事人要求另一当事人提交文件、电子储存信息或有形物（tangible things），或允许进入土地实施各种许可行为

1.1 物品必须为被请求方"拥有、保管或控制"——最常见的利用方式是获取接触文件的途径请求方检查和复制——但规则用途远非此点

1.2 例：当原告指控被告侵犯专利权→第34条允许原告获取被告的小器具并对之进行检查；在涉及损害原告房屋的案件中被告可进入该财产对其检查

2. 2006年修订——具体包括"电子储存信息（ESI）"——受到特别关注的领域是电子邮件的披露——具体提到披露电子储存信息祛除了任何的疑问——电子储存信息是可披露的

2.1 《规则》第34条（b）款（1）项（C）目：允许发出提交电子储存信息请求的当事人具体指明电子储存信息的提交格式

2.2 《规则》第34条（b）款（2）项（D）目：被请求方可反对所要求的格式然后指明其在提交该信息时想使用的格式——如其可能喜欢以可做电子搜索的格式提交该信息

3. 请求书根据《规则》第34条（b）款（1）项起草——必须"合理具体地（with reasonable particularity）"指出想获得的文件和物品——可单独指明文件也可指出类型

3.1 被请求方须在请求书送达后30日内做出答复——或表示允许查阅或提出反对查阅

3.2 《规则》第34条（b）款（2）项（E）目：当事人须依照文件在通常商业过程中被保管的状态提供或须按请求书中提到的类型对文件进行分类排序并贴上标签——避免被请求方将关键性文件隐藏在堆积如山的不重要材料中

4. 通常当事人想从被宣誓作证的当事人处找到文件——可能将提交请求与宣誓作证通知一并提交——另一方面在提取另一方当事人宣誓证词前获取并审查文件可能更为有用——建议安排交换文件和让当事人庭外宣誓作证两者间有大量配合

5. 第34条只提到要求当事人提交——不允许要求非当事人提交——但第34条（c）款指出，根据《规则》第45条能够迫使非当事人提交文件或物品——为了从非当事人处拿到文件或物品现在获取传票是容易的——如果某人只是想要从非当事人处获取文件或物品（不要宣誓证言）只需向非当事人送达要求提交材料的传票——不需要费劲通知其宣誓作证

（五） 医学检查（Medical Examinations）——《规则》第35条

1. 这一披露工具是独特的——只有在法院准予一方当事人提出让某人做身体或精神检查的申请时这一披露才可用[《规则》第35条（a）款（2）项（A）目]

1.1 根据《规则》第35条（a）款（1）项医学检查申请人必须证明某人的"精神或身体状态[包括血型（blood group）在内]存在问题"——且根据第35条（a）款（2）项（A）目其必须表明有做这一检验的充分理由——要求有法院命令是有意义的——没有此要求该披露工具容易被用于骚扰或打压其他当事人

1.2 联邦最高法院强调：推断性的表述不足以为医学检验命令提供正当性——要求检验的当事人须"确实证明……与要求检验相关的每一状态确实和真实地存在争执以及命令做每一具体检验有充分理由"【施拉根霍夫诉霍尔德案，379 U.S. 104, 118（1964）】——以产生较少侵扰的方式获取所想得到信息的能力与当事人是否确立起发布该命令的充分理由相关

2. 《规则》第35条（a）款（1）项允许命令对"当事人（a party）"做医学检验——也允许法院命令当事人"提供受其监护或控制的人供检验"——法院从严解释后一措辞表述：包括如当事人的孩子但不包括雇员

3. 医学检验通常由医生进行——但注意《规则》第35条考虑到应由获得职业许可证的或持有执照的适格人士实施检验——许多此类人士并不持有医学博士学位——旨在方便由任何适格保健专业人士实施检验

4. 医学检验实施之后检验专家向要求检验的当事人发送其报告——被检验者有权获得报告副本但要求获取此报告是有代价的：根据《规则》第35条（b）款（4）项通过要求和获取报告被检验者"放弃了其可能享有的任何特权——在涉及相同争议的本诉讼或任何其他诉讼中——涉及对同一身体状态所做所有检验的证言"——[脚注：根据《规则》第35条（b）款（3）项一旦被检验者收到了法院命令检查的报告就必须（根据另一方当事人的申请）提交其自己医生提出的有关医疗状况的报告]

5. 当无法获得医学检查命令时的替代披露策略——例：司机驾驶公司经营之汽车与其他汽车相撞→原告为车里乘客受伤而起诉汽车公司→原告认为司机糟糕的视力促成了该灾难请求法院命令检查其视力→但原告只起诉了汽车公司司机不是当事人且不被视为处于公司"监护或控制"下→原告不能获得医学检查命令

5.1 替代方案一：原告可以对司机提取宣誓证言（须保证司机经传票传唤出席）——在宣誓作证时原告可以询问司机的视力（如检查视力的频度、是否戴眼镜等）

5.2 替代方案二：通过携证出庭传票（subpoena duces tecum）要求司机提交其眼镜供原告的专家检查——也可获得所提交的与司机眼镜有关的任何文件或处方

5.3 替代方案三：在宣誓作证中原告可以向司机发问以确定其医生然后要求负责司机视力的医生宣誓作证——[脚注：司机和其医生之间的秘密通讯可能享有特权因此不能被披露]

（六） 承认请求（Requests for Admission）——《规则》第36条

1. 该工具可能非常有用——《规则》第36条（a）款（1）项（A）目允许一方当事人迫使另一方当事人承认或否认有关"事实、适用于事实之法律或关于该两者之看法"的任何可披露事项——《规则》第36条（a）款（1）项（B）目允许对涉及"任何所记述文件之真实性"做同样的事

1.1 与其说是一个披露工具还不如说是迫使当事人表明在某一具体问题上立场的策略——请求承认能将当事人之足放在火上烤炙并可以缩小审理问题的范围

2. 承认的请求书只能向当事人送达——被请求方自请求书送达之日起有30天时间向全体当事人送达其书面制作并签署了的对请求书的答复

2.1 在答复中须或者明确否认该事项或者"详细陈述"其不能承认或否认的理由——对后者不能说缺乏对该事项的了解除非其表示已经做了合理查询——也可反对询问不适当事项的任何承认请求（如针对无关的或享有特权的资料）

2.2 如果被请求方没有否决承认的请求→视为该事项获得了承认——根据《规则》第36条（b）款获得承认的事项"获得了最终认定除非法院根据申请允许撤回或修订该承认"

2.3 承认只在待决案件中有约束力不能用于其它诉讼

3. 例：原告向被告送达承认请求书其中表示"被告在汽车碰撞前的30分钟内喝了酒"→被告答复表示"被告是否在汽车碰撞之前的30分钟内喝酒是将在庭审中认定的有争议的事实"→被告没有否认请求因此视为已做了承认——注意《规则》第36条（a）款第十句具体规定了这一问题表示一方当事人不可以仅仅因为请求书提出了一个应审理的事实问题而加以反对

四、补充答复义务——《规则》第26条（e）款

1. 诉讼程序经常花费数年才完成——很可能当事人对披露的答复在几个月或几年之前是完全正确的在进一步披露事实后则可能不正确

2. 1993年修订了《规则》第26条（e）款——第26条（e）款（1）项给每一方当事人施加了责任要求"补充或更正"任何所要求的披露和对书面质询/举证请求/承认请求的答复——只有"当事人获知在一些材料方面披露或答复是不完整的或不正确的"才附加该责任——只有"增加的或修正性的信息没有在披露过程中通过其他方式为其他当事人所知或者采用书面形式时"才适用该义务

3. 即使没有当事人提出请求也要求做这些补充性答复——因此每一方当事人有义务（在其律师的指导下）审查对披露请求的答复以确保这些答复随案件展开仍为精确

4. 《规则》第26条（e）款（2）项只处理要求披露专家证人的案件[第26条（a）款（2）项]——要求不仅补充和修正包括在专家报告中的信息而且补充和修正其在庭外宣誓作证期间提供的信息

第三节 披露的范围（P458-478）

一、相关的、不享有特权的事项及比例理念

（一） 可披露信息与可采信信息

1. 认定披露信息的基本标准规定在《规则》第26条（b）款（1）项中：除非法院发布相反命令否则当事人可以披露"与任何当事人的诉求或答辩有关的不享有特权的任何事项"——在通常措辞中该词的意思是实质性相关联

2. 《规则》第26条（b）款（1）项第三句话："如果披露表现出通过合理推算（reasonably calculated）导致披露可采信的证据，就不需要相关的信息在审理中采信"——因此即使这些信息在审理中不被采信仍可以披露——可披露（discoverability）的概念比可采信（admissibility）的概念范围要宽

3. 传闻（hearsay）证据的例子：室友告诉你她曾考试作弊→如果你将该信息告诉了某人你说的话就是传闻——可能真实但你对这一问题没有独立知识——作为一般规则传闻证据在审理中不可采信——但不可采信的事实并不一定意味着它不能成为披露对象——因为《规则》第26条（b）款（1）项第三句话规定：如果是"经合理推算可导致披露可采信的证据"则该信息是可以披露的

4. 直到2000年12月该规则一致允许披露与"诉讼标的（subject matter）"相关的信息——现在的标准（与诉讼请求或答辩相关的标准）更窄反映了对披露范围过广的担忧——但事实上不可能量化两者之间任何区别——或许新标准构成咨询委员会的一项努力向法官发出一个信号要求监督披露的范围密切关注当事人主张的事项

4.1 《规则》第26条（b）款（1）项第二句允许法院基于充足理由命令披露遵循范围更广的路线："与诉讼标的相关的"——对该事项交由地区法院法官行使充分的自由裁量权

4.2 [脚注：为最高法院起草《联邦规则》的咨询委员会近年因做了太多的意义不大的修订而饱受批评——一个有趣的例子涉及可披露性定义的变更——在对一个申请2001年3月29日所做的裁决中地区法官使用了老标准——提请法院关注新标准时法院给出第二个意见得出结论根据新标准和旧规定答案是相同的]

5. 可披露性与诉求类型的关联例：

5.1 P因人身伤害起诉D要求10万美元补偿性赔偿→P想披露D资产净值（net worth）的信息→不可披露——信息与案中的诉讼请求和答辩没有关联——D在银行拥有1美元还是100万美元不影响计算使P完好无损需要多少钱

5.2 P因D恶意行为造成人身伤害起诉D并要求惩罚性赔偿→P要求10万美元补偿性赔偿和100万美元惩罚性赔偿→P要求披露D资产净值→可披露——D资产净值与惩罚性赔偿问题有关——惩罚亿万富翁需要一个比惩罚中等收入者金额大得多的惩罚性赔偿金判决

（二） 享有特权的事项

1. 假设所要求披露的事项相关——只有在该事项"不享有特权（non-privileged）"时才允许披露——特权指对某事保密的特权——如果某事享有特权则不能强迫享有该特权之人泄露它——不管是在披露阶段还是在庭审中

2. 此类型特权保护特定人之间的秘密通信——例如律师和客户之间、医生和病人之间、神职人员和教民之间、配偶之间的秘密通信或许享有特权（有赖可适用的法律）

2.1 [脚注：几乎每一个法院都承认课本中列出的这些特权但值得注意的是联邦法律一般不承认医生病人间的特权——然而在涉及州法的联邦法院案件中州规定的医生病人间的特权可以被适用]

2.2 其他人间的通信不享有特权——不管人们可能多想让它保密——因此如果被告向律师、牧师或丈夫坦承事故发生时她在加速则不管在披露阶段还是在庭审中都不能使她透露该说法

2.3 且如果她主张享有特权则不能使其律师/牧师/丈夫透露该说法——据称该特权是"绝对的"——没有当事人能证明到足以击破这一保护——只要主张特权而不放弃它就提供保护——绝对地——对抗披露

2.4 但通信必须在拥有被承认能主张特权的特定关系人之间进行——如果妇女没有结婚而"绝对秘密地"告诉其男友说她当时正在加速该通信将不享有特权——存在配偶特权而不存在"其他重要的"特权

3. 特权观念体现的是政策上的坚定信念：如果秘密通信的当事人被迫泄露通信内容特殊的关系将受到伤害——社会因为珍惜这些关系才容忍了此妨碍——如果诉讼的追求真相功能是唯一的相关目标则将没有任何特权——特权是可以放弃的——在披露中寻求特权保护的当事人必须主张该特权——《规则》第26条（b）款（5）项（A）目：以享有特权为理由不公开信息的当事人必须"明确地主张"并"描绘不予提交的或不予公开的文件/通信或有形物的性质——并且所使用的方式在不泄露享有特权或受保护信息本身的情况下能使其他当事人评估该主张"——没有主张特权将导致放弃特权

4. 特权只附设于秘密通信——在拥挤电梯里告诉律师某事不享有特权——与律师的通信须有助于提供专业服务——为考察是否聘请律师而作为最初会见内容一部分的事项即使最终没有聘请该律师也将享有特权——但在高尔夫球场秘密对律师说的事在不知道该人是律师且与聘用其法律服务无关时将不享有特权

（三） 比例的理念

1. 当事人并非有权无限度地披露所有相关的不享有特权的事项——《规则》第30条（a）款（2）项（i）目和第33条（a）款（1）项施加了推定限制——此外《规则》第26条（b）款（2）项（C）目允许法院通过命令或通过《地方性规则》限制每案中承认请求的数量——还要求法院根据比例原则限制披露

2. 法院必须限制三种情况中任何一种的"披露的频率和范围"：

2.1 第一种——"所要求的披露为不合理累赘（cumulative）或重复（duplicative），可以从其他更方便、负担更轻或成本更低的途径获得"——存在某些重叠或重复是不够的——法院必须认定根据其他情况以及所涉诉求请求是否为"不合理"冗赘——例：当已提交的材料包含了足够信息能认定是否有对一组雇员的种族偏见时法院会拒绝为获取额外信息而要求被告（雇主）审查1700个人事档案【阿拉姆布如诉波音公司案（Aramburu v. Boeing Co.），885 F. Supp. 1434, 1444（D. Kan. 1995）】

2.2 第二种——"当要求披露的当事人已经有了充分机会通过诉讼披露获取信息"——传递强烈的反对拖拉的信息

2.3 第三种——"所提议披露的负担或费用超过了其可能的收益"——法院被要求考虑案件的需要、纠纷的金额、问题的重要程度以及当事人的财力等具体事实事项——法院在此拥有巨大自由裁量权

3. 2000年修订《规则》第26条（b）款（1）项增加新的最后一句明确提醒法院注意其根据《规则》第26条（b）款（2）项（C）目拥有限制披露的权力——[脚注：会聚技术担保诉讼案（Convergent Tech. Securities Litigation），108 F.R.D. 328, 331（N.D. Cal. 1985）——对《规则》第26条（b）款（2）项的修订"作为对披露领域的所有行为所施加的比例理念"而受到欢呼]

4. 有关电子储存信息的限制——2006年作为电子储存信息修订之一部分增加了《规则》第26条（b）款（2）项（B）目：当事人不必从它认定为"因为过重的负担或成本而不可合理获取的"源头提供电子储存信息——如电子储存信息保存在不是由当事人维护的服务器上则获取它就是不合理地花费昂贵或任务繁重——被要求披露的当事人承担举证责任证明服从要求将过度负担沉重或成本昂贵——即使做了这样的证明要求披露的当事人仍可依据充分理由的证明获取披露

二、工作成果（Work Product）

（一） 工作成果的概念来源——希克曼诉泰勒案

1. 工作成果的保护与特权在两个重要方面存在不同：（1）它不一定由秘密通信组成；（2）其保护经常不是绝对的——在联邦法院中工作成果概念由《规则》第26条（b）款（3）项管辖——颁布于1970年——该条文没有使用"工作成果"这一表述——相反提到的是"庭审准备资料"

2.【希克曼诉泰勒案（Hickman v. Taylor），329 U.S. 495（1947）】——是在《联邦规则》对此问题做出规定前所做的判决——该案涉及一艘拖船的沉没拖船拖动一艘火车车厢渡轮穿越特拉华河——拖船9名船员中5人淹死——灾难发生后不久拖船船主（及其保险公司）便雇佣一个叫福腾博（Fortenbaugh）的律师代表他们应付潜在诉讼——福腾博会见了幸免于难的船员记录下了他们的陈述并让他们签了字[脚注：这些证人证言是非正式的而不是庭外宣誓证词]

2.1 在淹死船员中一位亲属起诉拖船船主和铁路的不当死亡诉讼中原告试图披露福腾博所记录的证人证言——所有人都同意该陈述不受律师—委托人间特权的保护（不是律师与其委托人间的秘密通信是福腾博和第三方间的谈话）

2.2 联邦最高法院：存在抵消性政策（a countervailing policy）保护"着眼于……诉前"准备的材料——这些材料"处于披露范围之外并且（披露该材料）违反了支撑着有序提出法律诉求指控和答辩的公共政策——甚至连最宽松的披露理论都不能为毫无根据地调查律师的文件和脑海中的印象提供正当性"

2.3 "如果缺乏必要性证明或缺乏证据证明'拒绝这种提供将不当损害对[当事人]案件的准备或对他造成困难或不公平'则法院不应允许披露此类材料。"

（二） 《规则》第26条（b）款（3）项——七个重要方面

1. **第一——工作成果的定义**：由"诉前或为庭审而准备的"材料组成——用希克曼案的话来表述工作成果的产生必须"着眼于诉讼"即使还没有案件被受理——只要未来的当事人因为预期将有诉讼而准备材料该要求就得到满足——另一方面"在普通商业交往中或基于公共需要而与诉讼无关的或为其他非诉讼目的而积累起来的材料"不受保护——[脚注：关于商业过程中例行材料与诉前准备材料的边界——瑟德尔诉通用动力公司案（Soeder v. General Dynamics Corp.），90 F.R.D. 253, 255（D. Nev. 1980）（该解释似乎过于吝啬因为事故几乎不可避免地导致诉讼）；斯科特纸业公司诉凯尔库特公司案（Scott Paper Co. v. Cellcote Co.），103 F.R.D. 591, 596（D. Me. 1984）（消费者投诉产品缺陷后的内部备忘录因系维持与消费者良好关系而准备不受工作成果保护）；斯波尔丁诉登顿案（Spaulding v. Denton），68 F.R.D. 342, 346（D. Del. 1975）（区分事故调查不产生工作成果和调查潜在诉求产生工作成果）]

2. **第二——保护前提**："通常（ordinarily）当事人不可以披露"工作成果——一旦认定某东西是工作成果作为一般规则它就受到保护而不能披露——该规则有道理——如果当事人甲为准备诉讼做了调查则当事人乙不应该能获取它——允许轻易获得该材料是奖励不劳而获行为——如果当事人乙想获得调查的好处其应该自己做调查（或雇佣某人进行调查）——主张工作成果保护的当事人有责任提出该问题——没有提出的则放弃保护——[脚注：工作成果保护从当事人手中夺走了有用的信息——索恩伯格（Thornburg）教授得出的结论是该代价超过了获益（伊丽莎白·索恩伯格："对工作成果的再思考"，《弗吉尼亚法律评论》第77卷第1515页（1991年））；而芝加哥大学教授弗兰克·伊斯特布鲁克（后成为第七巡回法院法官）质疑是否应鼓励所有当事人做独立调查——"说……限制律师—客户和工作成果的特权范围将降低对诉讼信息收集的投入，此说法可能是赞扬此后果，而不是谴责它"（弗兰克·伊斯特布鲁克：《内幕交易、间谍、证据特权和信息的提交》，《最高法院法律评论》1981年卷第309、381页）]

3. **第三——保护对象**：只将工作成果界定为诉前为诉讼准备的"文件和有形物"——严格说来该文字表述似乎是允许当事人乙向当事人甲发送书面质询询问和证人会谈的内容——但法院长期一直拒绝此类规避工作成果保护的做法——"通过书面质询披露文件内容的详细描述等同于披露文件本身"[彼得森诉美国案，52 F.R.D. 317, 320（S.D. Ill. 1971）]

4. **第四——工作成果保护可被推翻**：根据《规则》第26条（b）款（3）项（A）目（ii）如果寻求披露信息的当事人证明了两件事情则工作成果保护可被推翻：（1）"非常需要此材料准备[其]案件"；（2）其"若不经历过度的困苦则不能通过其他途径获得实质上等价的材料"——因此工作成果保护不是绝对的——例：一事故后A的代理人调查事故现场并会见了目击者乔记录了乔的陈述→B起诉A并寻求披露乔的陈述→B不能获取（乔的陈述是工作成果——受保护）→但如果乔无法找到（回巴西了）→B将能推翻A的工作成果保护——B非常需要乔的陈述且不经历过度的困苦不能获得该信息

5. **第五——"观念工作成果"的绝对保护**：《规则》第26条（b）款（3）项（B）目：法院命令提交所援引工作成果例外涉及的材料时"必须防止泄露"某些事项："脑子里的印象、结论、观点或法律见解"——许多律师和法官将这一不可披露的事项称为"观念工作成果（opinion work product）"——一些法院得出结论任何举证都不能推翻该保护——其他法院将准予披露观念工作成果但只在证明存在特殊情况的基础上才这么做——如果一个文件既含有可披露的工作成果又含有不可披露的工作成果→法院应命令提交对不可披露材料做过删改的材料

6. **第六——工作成果不限于律师制作的材料**：根据《规则》第26条（b）款（3）项工作成果可能由当事人的律师制作但不必一定是律师制作——只要它是诉前而制作的——由当事人自己/其律师/其私人侦探/其保险人/或其任何代理人制作——就受保护——甚至"观念工作成果"都不必由律师制作——《规则》第26条（b）款（3）项（B）目清楚规定了对由"律师或其他代理人"创造的观念工作成果的保护

7. **第七——任何人有权获取自己之前所做的陈述**：《规则》第26条（b）款（3）项（C）目给了任何人（不管其为当事人与否）一项权利获取其"自己之前所做的有关诉讼或其争议问题的陈述"

三、专家证人和咨询员

（一） 区分两类专家

1. 在许多案件中当事人将发现聘请专家是值得的——可能理由：专家可担任当事人顾问协助其准备案件；当事人可聘请专家为其在法庭作证

2. 使用术语"专家证人（expert witness）"指代预期在庭审时作证的专家——用"咨询专家（consulting expert）"指代预期不在庭审时作证的专家

3. 披露另一方当事人预计在庭审时作为证人加以传唤的专家比披露可能担任顾问但不在庭审时传唤作证的专家应该更为容易——毕竟作证专家所处的地位比那些事实认定者在庭审时见不着的专家更容易影响案件结果

（二） 专家证人——《规则》第26条（a）款（2）项

1. 每一方当事人必须确认其"可能在庭审时使用的"根据《联邦证据规则》各条款提供证据的任何证人——每一位这样的专家须准备一份书面的报告由该专家签字——作为必须披露的一部分须提交给其他当事人

2. 此报告包含详细的信息：对证人将表达的所有观点及依据和理由的完整阐述；形成这些观念所考虑的资料；用以支持或归纳出其观念的证据（exhibits）；证人的资格包括过去10年出版物列表；过去4年担任专家的其他案件列表；在此案中因其劳动而付给专家的报酬

3. 通常法院指示当事人何时交换专家证人的这些信息——无法院指示或相反约定时《规则》第26条（a）款（2）项（C）目（i）要求该信息须在庭审日前至少90天提交

4. 在当事人根据《规则》第26条（a）款（2）项做了要求的披露后依据《规则》第26条（b）款（4）项（A）目另一方当事人有权提取该专家证人的庭外宣誓证词——没有人想在没让另一方的专家证人宣誓提供证据的情况下就参与庭审——宣誓提供书面证词不仅允许披露专家看法的相关信息而且给律师很好的机会评估专家是否会在陪审团前给人深刻印象——根据《规则》第26条（b）款（4）项（C）目（i）除非将出现"明显的不公正"否则法院会要求寻求披露的当事人"为回应披露所耗费时间向专家支付合理费用"

（三） 咨询专家——《规则》第26条（b）款（4）项（B）目

1. 对立中的当事人喜欢获取该材料——因为专家不作证的事实可能意味着其向聘用的当事人提供的是坏消息——但不受限制地获取这些信息将使当事人为咨询的目的聘用专家的可能性降低进而降低从咨询专家处得到"事实核实"的可能

2. 只有咨询专家"为诉前或准备庭审的另一方当事人所聘请或特别雇佣时"该规则才适用——"被聘请或特别雇佣"不包括接受非正式咨询的专家——法院在认定专家是受聘还是仅接受非正式咨询时得考虑各种因素：启动咨询的方式、提供给专家的信息或材料的广度、该关系的持续期间——如法院结论专家没有被实际聘用而是接受非正式咨询→不能从事涉及该专家的披露——甚至不允许披露其身份[阿热诉简·C.斯托蒙特医院案，622 F.2d 496, 501（10th Cir. 1980）]

3. 假设专家是在诉前被聘请——只有专家是根据《规则》第35条规定的检查健康医疗情况的专业人士——或者如果寻求信息的当事人能证明"存在例外情况即寻求披露的当事人用其他途径对同一对象（subject）获取事实或观念是不现实的"——《规则》第26条（b）款（4）项（B）目才允许披露——这一标准施加了较高的举证责任——多数案件拒绝承认有赋予该披露正当性的例外情况

4. 关于身份披露的争议：一些法院允许在没有特别证明的情况下披露咨询专家身份——但如果咨询专家身份可随意披露本规则所提供的保护则为虚幻——因此其他法院已得出结论：不仅为披露顾问所知事实和所持看法而且即使为披露其身份前面小结探讨之证明也必须得到满足[阿热案]

四、保护令——《规则》第26条（c）款

1. 《联邦规则》设置了广泛的披露——试图为每一当事人获知真实发生情况之努力提供便利——但获取披露收益需要付出诸多代价：披露成本昂贵且费时；披露可能会大大侵犯人们的隐私

2. 起草者历经数年施加了醒目的限制包括对庭外宣誓作证和书面质询次数的事先限制、《规则》第26条（g）款规定的证明要求、以比例为依据的限制——但他们没有抛弃广泛披露的总核心

3. 《规则》也反映出对披露代价的担心——允许法官根据每一案件背景保护当事人（或被寻求披露的非当事人）免受过高成本和被过度侵扰之苦

3.1 《规则》第26条（c）款（1）项允许法官发布"保护令"提供庇护抵御"骚扰（annoyance）、窘迫（embarrassment）、压迫（oppression）或不当负担或花费（undue burden or expense）"

3.2 该规则详细列举了合适发布保护令的八种可能事由——该列表并不穷尽——法院在发布保护令上拥有很大自由裁量权

3.3 寻求保护的当事人须提出发布保护令的申请——须证明已尽善意努力与其他当事人协商以实现在没有法院介入的情况下解决纠纷

4. 保护令的应用场景：披露请求负担过重→被请求方可根据《规则》第34条（b）款（2）项（B）目提出反对；在罕见的案件中法院可发布保护令仅允许有限的人员出席披露进行时以保护证人；可限制披露中提问的范围以确保宣誓作证者或当事人不被纠缠或遭遇困窘

5. 商事案件中当事人可能为涉及商业秘密（trade secrets）的保护令而争斗——如可口可乐的配方和肯德基烹饪法——根据《规则》第26条（c）款（1）项（G）目法院可命令仅以可保护竞争优势的特殊方式披露

五、对披露电子储存信息的评注

1. 技术革命对披露规定的影响是一个重要问题——《联邦规则》业已修改以适应早期技术进步——《规则》第34条的变化较小——即允许无法院命令的提交申请——足以适应该发展

2. 法院和诉讼当事人越来越关心电子储存信息特别是电子邮件的披露问题——规则咨询委员会2006年宣布了对披露规则的修改以解决对电子储存信息的焦虑：根据《规则》第26条（a）款（1）项初始的必须披露要求确认电子储存信息；《规则》第33条（d）款商业记录选择权现在包括电子储存信息；《规则》第34条明确包括电子储存信息将其作为一种披露形式；《规则》第26条（b）款（2）项（B）目允许一方当事人拒绝提交电子储存信息如从其他来源获取它造成不合理的高昂成本或过重负担

3. 涉及电子储存信息的其他主要规定：《规则》第26条（f）款会议中当事人须讨论一系列问题包括由披露电子储存信息所引发的问题；《规则》第37条（e）款创制一个"安全港（safe harbor）"不让制裁没有提交电子储存信息的当事人因为该信息在电子储存信息系统中由于日常的诚信善意的操作而丢失

第四节 披露滥用的制裁（P479-489）

一、制裁体系概述

1. 《联邦规则》总是想象当事人将通力合作并善意披露——当事人拥有相当大的自由可决定使用何种披露工具以及何时使用它们——也有责任按规则行事——当合作方式崩溃时则由法院介入

2. 《规则》第37条是法院强迫当事人遵守披露规则的主要法源——通常对当事人的制裁在诉讼待决的法院寻求——对非当事人的制裁在寻求披露的地区法院寻求

二、部分未遵守与两步骤方法

（一） 第一步：申请强制执行

1. 部分未遵守基本披露规定的行为罗列在《规则》第37条（a）款（3）项（B）目中：（1）没有回答庭外宣誓作证中提出的问题；（2）实体组织没有根据《规则》第30条（b）款（6）项为庭外宣誓作证指定适当之人；（3）没有答复书面质询；（4）在对提交申请的答复中没有表示将允许检查或允许实际检查——称这些为部分未遵守因为当事人实际上遵守了一部分（如除一个问题外回答了所有问题）

2. 没有回答一些问题可能完全不是"未遵守"——有时候不回答特定问题是正当的（如声称该问题侵犯了特权或作为工作成果受保护）——但在法院对该问题做出裁决前不知道被请求方所声称的理由是否为正当

3. 《规则》第37条（a）款：在此阶段可获得的制裁仅是法院发布命令迫使被请求方回答尚未回答的问题——要求披露的当事人根据《规则》第37条（a）款（1）项提出申请要求强迫回答问题——须向法院证明已经在没有法院介入的情况下诚实善意地尽力获取信息

3.1 根据《规则》第37条（a）款（4）项逃避性的答复被视为没有答复——如果当事人在庭外宣誓作证中不置可否（hems and haws）或以其他方式对问题不做回答→没有回答该问题

3.2 如果法院准予了强制披露申请→申请人能从其他当事人处获得其开支包括律师费——《规则》第37条（a）款（5）项（A）目（除非申请人没尝试在法院之外解决纷争或被申请人不回答问题的行为"具有充分正当性"）

（二） 第二步：违反强迫答复的命令

1. 如果当事人不遵守根据《规则》第37条（a）款发布的强迫其回答问题的命令会发生什么？——《规则》第37条（b）款（2）项（A）目允许法院对拒不遵守的当事人施加重大制裁——授权法院发布"公正（just）"命令：

1.1 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（i）——认定性命令（establishment order）：只是为该诉讼目的认定事实——如被告声称不受对人管辖权管辖→原告询问被告与法院的联系→被告拒绝回答→法院命令被告回答后仍拒绝→作为制裁法院可发布命令认定被告受对人管辖权管辖

1.2 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（ii）——不让违反命令的当事人在庭审中就与该披露相关的问题提出证据

1.3 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（iii）——删除不服从命令当事人的与披露事项有关的诉答文书

1.4 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（v）和（vi）——终极制裁：作出对原告不利的撤销案件或作出对被告不利的缺席判决（应留给涉及恶意的极端案件）

1.5 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（vii）——将拒不服从命令的当事人认定为犯藐视法庭罪（认定犯藐视法庭罪的判决是可上诉的——见第十四章第五节第二目、第十四章第六节）

1.6 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（iv）——法官可能只是中止诉讼直到不服从命令的当事人遵守强制答复的命令

2. 《规则》第37条（b）款（2）项（C）目允许法院要求未答复的当事人支付申请方的开支和律师费

三、完全未遵守与制裁

1. 《规则》第37条（d）款处理"完全未遵守"情形——犯有《规则》第37条（d）款（1）项（A）目所罗列的恶劣行为：（1）没有出席庭外宣誓作证；（2）没有对书面质询送达答复或提出反对；（3）没有送达对举证请求的书面答复——在这些情形中请求披露的当事人不必寻求获得强制披露的命令——可立即申请制裁

2. 《规则》第37条（d）款（3）项通过援引合并了《规则》第37条（b）款（2）项（A）目中的制裁——但有一个例外：不允许发布有关藐视法庭罪的命令（因为不服从规则的当事人还没有违反法院的命令）

3. 其他两点：（1）如果未遵守涉及书面质询或举证请求请求制裁的当事人须证明在无法院介入的情况下努力善意取得披露——如另一方当事人没有出席其庭外宣誓作证则不必做这一证明；（2）《规则》第37条（d）款（2）项：没有回应的当事人不能通过辩称披露要求令人讨厌而逃避制裁——必须求助异议办法是根据《规则》第26条（c）款申请保护令

四、涉及必须披露的制裁

1. 《规则》第37条（a）款（3）项（A）目处理当事人未"实施《规则》第26条（a）款所要求的披露"——此情形像部分未遵守——任何其他当事人可提出申请"强制披露或请求适当制裁"——须证明已试图协商

2. 《规则》第37条（c）款处理"没有如《规则》第26条（a）款要求的那样提供信息或确认证人身份"的当事人——该当事人将不被允许在庭审中使用根据第26条（a）款本应提供的任何证据——除非此未遵守行为足以证明为正当或无害——此外法院可施加适当制裁——也可在庭审中告知陪审团当事人没有遵守

五、涉及其他事项的制裁

1. 与补充义务有关的制裁——《规则》第37条（c）款（1）项处理没有履行补充/改正/修正义务的情形——允许法院施加与有关未实施必须披露时相同的制裁

2. 涉及医学检查的制裁——如果当事人被命令接受检验而没有这样做→遭受《规则》第37条（b）款（2）项（A）目所规定的制裁——但注意对未遵守接受医学检验命令的行为不施加藐视法庭罪制裁

3. 涉及要求承认的制裁——如果被请求方否决承认请求但申请方事后在庭审时确立该事项为真实→《规则》第37条（c）款（2）项：申请方可请求命令违规当事人"支付"庭审中证明该问题"所承受的合理费用包括律师费"——但如法院发现未承认的当事人有合理理由相信它将在该问题上胜出则这一命令将被豁免

3.1 例：D是一家公司P在与D的卡车碰撞中受伤卡车当时为X驾驶→P声称D对X的侵权承担雇主责任（vicariously liable）主张X是D的代理人碰撞发生时正在其雇佣范围内行事→D声称X当时不在雇佣范围内行事"超越了受雇工作范围（frolic）"因此D对X实施的侵权不承担雇主责任→P向D发送了承认请求书要求其承认"在碰撞发生时X的作为处于为公司D雇佣过程中（in the course of her employment with D, Inc.）"→在庭审时P令人满意地向陪审团确认在碰撞发生时X正在雇佣范围内行事→根据《规则》第37条（c）款（2）项P可以获得为在庭审中证明该事项为真实而蒙受的所有费用包括律师费——但是如果法院发现D有合理理由认为它在该问题上能赢的结论或有其他不承认的充分理由则可以拒绝给予该项制裁

六、《规则》第26条（g）款下的证明

1. 与《规则》第11条（不适用于披露文件）不同——《规则》第26条（g）款适用：签署构成证明

2. 《规则》第26条（g）款（1）项——就某些必须的披露施加证明要求：签署构成证明"竭尽当事人的知识、信息和信念在合理调查后形成"该披露"在其做出之时是完整的和正确的"

3. 《规则》第26条（g）款（2）项（B）目——"每一披露要求、答复或异议"都须签署——签署表明：（1）符合《联邦规则》且有现行法律作为依据或善意论证法律的修改；（2）其提出不是出于不正当目的（如骚扰或拖延）；（3）不会不合理地造成过重负担

4. 《规则》第26条（g）款（3）项——对违反证明要求的行为法院可主动或根据当事人请求进行制裁——制裁可针对签署的律师或当事人

七、有关电子储存信息的安全港

1. 《规则》第37条（e）款——2006年修订的一部分：在缺乏例外情况时针对当事人没有提供"因电子信息系统的日常、善意操作"而丢失的电子储存信息法院"可以不施加制裁"——该保护被认为是不可缺少的因为许多信息系统定期删除某些电子储存信息

2. 但如果法院已经命令保留各种电子储存信息该安全港对当事人就没有利用价值——违反这一命令的当事人不能仰仗《规则》第37条（e）款

第五节 披露和案件其他阶段的时间安排（P490-494）

一、主题概述

1. 两个主题贯穿始终：（1）《联邦规则》——特别是《规则》第16条和第26条——给当事人施加推进案件的重要义务——反映了《规则》有意将当事人之脚置于火上炙烤——在早年《规则》将时间问题更多地交由当事人自主决定；（2）法官介入案件进程管理——这是上一代人的重大发展成果之一——法官作用从听从当事人的被动裁判者变成了积极的案件管理者

二、诉讼早期的密集行动

1. 《规则》第16条（b）款（1）项：除一些例外情况外法院必须发布日程安排命令（scheduling order）——勾勒出从该点出发到庭审的诉讼进程——根据《规则》第16条（b）款（2）项日程安排命令将在向被告送达起诉状后的120天内作出

2. 在这120天内必须做的事项：

2.1 至少在发布日程安排命令前21天当事人必须召开《规则》第26条（f）款规定的会议——当事人及其律师须协商考虑他们的诉讼请求、答辩及案件可能和解或以其他方式快速解决的可能性——须安排《规则》第26条（a）款（1）项所规定的必须披露以及"制定一个建议的披露计划"——该计划要求当事人明确表示其涉及各种问题的"观点和建议"包括：对必须披露所做的任何变更、可能需要披露的主题、披露完成的时间、披露是否按阶段实施、电子储存信息的提交格式

2.2 在《规则》第26条（f）款会议召开后的14天内当事人必须就建议的诉讼披露计划达成协议并向法院提交简述该计划的书面报告

2.3 在同样的14天内当事人必须根据《规则》第26条（a）款（1）项实施必须的初始披露

3. 时间表总览：第1天提起诉讼→诉讼书状须在120天内送达→第90天《规则》第26条（f）款会议→第113天向法院提交书面计划和第26条（a）款（1）项规定的披露→第120天日程安排命令

4. 这些规定要求每一方当事人在最初120天内投入相当大的时间和精力——原告在提起起诉后坐下休息几个月的日子已经一去不复返了——密集行动耗费了当事人不菲的费用因为律师将对其按时间收费——这些要求的一个暗含目标是使诉讼当事人切实检查案件的可能花费并因此对纠纷的解决负起更大责任——[脚注：在被告一方该情况总是如此——在原告一方律师可能以胜诉分成收费制度（a contingent fee basis）接受了案件，在此类案中原告并未"支付其本应支付的钱"而是与其律师一起分享一定百分比的任何赔偿（不管赔偿是通过判决获得还是和解获得）——甚至在这样的案件中尽管原告不在向律师付费但其将支付各种诉讼费如起诉费和披露费]

三、审前会议与最后审前会议命令

1. 《规则》第16条（a）款允许法院自由裁量为多种目的召开审前会议（pretrial conferences）——如从速处理诉讼和建立较早和连续的案件管理——《规则》第16条（c）款（2）项罗列了在任何此种会议中可考虑的各种事项——法院有时召开"状况会议（status conferences）"仅评估当事人处于案件的什么位置

2. 根据《规则》第16条（d）款所有审前会议均导致作出"详述所采取行动的"命令——该命令"管理诉讼的进程除非法院对之进行修改"——起着诉讼路线图（roadmap）的作用

3. 根据《规则》第16条（e）款将有一个最后的审前会议——须在"尽可能临近开庭的合理时间内"举行——将导致制定庭审计划——《规则》第26条（a）款（3）项要求每一当事人披露计划在庭审时提交证据的非常具体的信息：传唤的每一证人（及可能传唤者）的姓名和地址、确认每一文件和展示证据——这些披露须按照法院指示进行但在任何情况下都不能少于开庭前30天做出——[脚注：在《规则》第26条（a）款（3）项要求的材料披露后14天内每一当事人都必须对另一当事人打算提交的证据提出各种异议——如果不如此则承担放弃某些证据性异议的风险]

4. 在最后的审前会议召开后法院将发布最后审前会议命令——该文件冗长而具体列举了当事人的论点、每一当事人将提出的证人和证据——该文件管理以后的事项——本质上取代了诉答文书

4.1 在诉答文书中提起问题的当事人须确保该问题在最后审前会议命令中得到了保留和体现否则面临失去在庭审时提出有关该问题证据的权利的危险

4.2 《规则》第16条（f）款清楚规定"法院只为防止显而易见的不公正才可以修改在最后审前会议召开之后颁布的命令"——[脚注：假设当事人在庭审中提出了没有在最后审前会议命令中得到体现的证据而另一方当事人也没有提出反对→根据《规则》第15条（b）款（2）项证据可以被采信（因为没有反对）→因此可形成修改最后审前会议命令以与证据吻合的依据——柯克兰诉哥伦比亚地区案（Kirkland v. District of Columbia），70 F.3d 629（D.C. Cir. 1995）——我们在第七章第六节第二目中探讨过这种可能性]

4.3 例：【沃克诉安德森电气连接器案（Walker v. Anderson Electric Connectors），944 F.2d 841, 844（11th Cir. 1991）】——原告因性骚扰提起诉讼→在最后审前会议上放弃了衡平法上的诉讼请求继续只寻求损害赔偿→陪审团认定被告确实实施性骚扰但也认定原告没有遭受金钱损失→原告寻求修改审前命令恢复衡平法救济以成为"胜诉当事人"获得律师费→法院拒绝修改→第十一巡回法院维持——修改将造成对被告不公正——原告已选择其诉讼策略得忍受选择结果

第六节 司法助理的使用（P495-497）

一、法官角色的演变

1. 法官的作用在最近几十年变得更加官样化或行政化了——不仅负责裁决申请、管理庭审和发挥其他"司法"作用而且对法院日益增加的待决案件数量承担控制责任——如《规则》第16条（a）款（2）项考虑了法官"建立较早的和连续的"对案件"控制"

2. 在联邦法院系统主要的助理担当人是美国治安法官（the United States Magistrate Judge）——数量几乎与美国地区法院法官相当

2.1 治安法官不是《宪法》第三条规定的法官——不由总统根据参议员的建议和同意任命——不享有终身任职和不受减薪的保护——相反在若干年限的任期内提供服务并由联邦地区法院法官为每一地区挑选

2.2 国会1968年首次规定了治安法官——应付联邦法院大量的复杂案件——从一开始就意图让治安法官协助联邦地区法院法官处理案件