8/16 · 其四，由于犯罪（尤其是自然犯）具有共同性，所以，国外刑法学使用的许多概念，能够适用于我国的司法实践。例如，三角诈骗是国外刑法理论普遍使用的概念，我国的刑法理论接受这一概念的时间较晚，以至于在相当长时间内没有将诉讼诈骗认定为诈骗罪，但这种做法并不理想。现在仍有学者认为，发端于德日刑法理论的三角诈骗论，将诈骗罪中的被害人与受骗人分离，在我国刑法理论上很难成立。例如，行为人谎称是洗衣店员工欺骗保姆将雇主的衣物拿去干洗，保姆因被骗而将雇主的西服拿给行为人（保姆案）。这种情形并非三角诈骗，而是成立...

8/16 · 第四，不能简单地以不符合中国的司法现状为由排斥国外理论，而应正确评判中国的司法现状，合理借鉴国外理论。
中国的司法现状很复杂，既有地域之差，也有好坏之别，不是三言两语可以描述清楚的，以“是否与判例相符”检验国外的理论能否被借鉴是不现实的。
其一，刑法学并不只是对司法现状的描述，而是需要对司法实践起指导作用。既然如此，就不可能因为某个理论与现行的司法现状不相符合，就否认该理论的妥当性。例如，前几年的司法现状是，对正当防卫通常认定为防卫过当或者普通的故意杀人、故意伤害罪。要让理论...

8/16 · 第三，使用源于国外的既有概念不等于照搬国外的学说，我们也不可能完全抛弃源于国外的既有概念。
迄今为止，我国的刑法学基本上是在沿用苏联、德国、日本刑法学的概念。因为许多概念为国外先占，我们不可能另外制造概念。“人类的认识与其他领域一样，都遵循着‘先占原则’，即某些人由于对事物的认识在先，通过概念对事物加以定义，并能够广泛传播，就会形成‘先入为主’的认识，获得话语权。”例如，德国的客观归责理论在上世纪70年代就已经体系化，那个年代我们根本不知道客观归责理论。西北政法大学的周柏森教授在1...

8/16 · 例如，我们对国外刑事立法的了解就很不够。翻译过来的刑法典、单行刑法与附属刑法有限；有的刑法典是十多年乃至二十多年前翻译过来的，我们将过时的法条当作现行有效的法条在引用；有的刑法典不是专业人士翻译的，其中的专业术语翻译是否妥当，存在很大疑问；有的国家官方语言不是英文，但我们是根据英文翻译的刑法典，其准确性值得怀疑。
又如，我们对国外的刑法理论缺乏全面了解。大学以及各法学院图书馆的馆藏外国刑法教材与著作极少；近些年来翻译的部分教科书不可能代表国外刑法学的全部，许多论著的翻译是因为译者与...

8/16 · 第二，构建自主的刑法学知识体系需要全面了解国外刑法学的知识体系，但我们当下的了解存在明显的局限性与片面性。
对国外刑法学知识体系的了解越全面，越有利于构建中国自主的刑法学知识体系。可能有人认为，经过多年的引介，我们对国外刑法及其理论有了全面、系统的了解，可以撇开国外刑法及其理论进行独立的研究。但在本文看来，我们对国外刑法学知识体系的了解存在明显的局限性与片面性。

8/16 · 从学术研究的特点来看，“完全脱离他人的‘独立思考’是不存在的，即使存在也会受到排斥。思考具有不可避免的、彻底的、奇妙的社会性。你所想的一切都是对他人想法和言行的回应。”我们对他人的想法与言行知道得越多，就越有利于我们思考。多了解国外的刑法、判例与理论，有利于构建自主的刑法学知识体系。
了解国外的刑法学，有利于我们认识中国的刑法学。认识自己都是从认识他人开始的，如果没有对他人的认识，就不可能认识自己。例如，如果不了解其他国家的法定刑，就不可能知道我国的法定刑是重还是轻；如果不了解国外...

8/16 · 第一，构建自主的刑法学知识体系，并不意味着排斥国外理论学说；相反，借鉴国外学说具有必要性与重要性。
如果从文明的角度来说，“人类漫长的历史进程中，不同地域和人群在不同时代和条件下，形成了多种多样的文明形态。文明之间既相通相近，又彼此差异而多元。因其相通相近，才有了理解沟通的可能；因其差异和多元，才有了互鉴交流的必要。”“中华民族是一个兼容并蓄、海纳百川的民族，在漫长历史进程中，不断学习他人的好东西，把他人的好东西化成我们自己的东西，这才形成我们的民族特色。”
如若从文化的角度...

8/16 · 二、构建自主知识体系与借鉴国外理论学说的关系
自主的刑法学知识体系，并非指从概念到体系都由自己创造。自主的刑法学知识体系是一个多层次、多维度的概念，这个知识体系不仅需要结合本土实践、体现本国特色，而且必须具有科学性和系统性，并具有全球意义。

8/16 · 第四，应当赋予传统法律文化以新的生命力。
对法律文化传统的传承可能存在悖论：如果一种理论或做法在当下是正确的，我们就应当采用这种理论与做法，而不需要考虑传统是什么；如果传统也是这样的理论或做法，则传统成为另一理由乃至是多余的理由；如果传统不是这样的理论与做法，那么，要求当下采用传统的理论与做法，就意味着要采用在当下不正确的理论或做法。
显然，传承法律传统并不意味着完全遵循传统。传统存在的本身就决定了人们要改变他们，中国传统法律文化在法治中国进程中的传承本身就决定了我们要把传统...

8/16 · 第三，应当提高对刑法文化传统的鉴别力及运用效果的判断力。
“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”一方面，对于古籍记载的刑法文化传统，不能仅当古文欣赏，也不能只重视其字面含义。另一方面，我们不能认为刑法文化传统都是精华或者都是糟粕。但哪些是精华哪些是糟粕，应当以当下的现实为标准进行合理判断，对于符合当下国情、社会制度与国民价值观的刑法文化传统，应当大胆地接受和...