Reply: 张明楷:构建自主刑法学知识体系应妥当处理的四个关系
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学术自由可以分为外在自由与内在自由,外在自由是指学术机构和学者享有自由从事学术活动的良好外部环境,学术机构与学者能够在开明、宽松的学术政策指导下独立自主、自由自在地从事学术活动。比如,学者拥有自由选择研究课题、选择自己的研究路径、发表学术观点、参加学术交流、出版学术著作等自主权利。内在自由是指学术机构和学者自身拥有摆脱外力干涉,确保自身主体性的自由。
如何做学术研究、从事哪一方面的学术工作,这是学术自由的内容。比如,有的学者愿意长期乃至终身从事翻译工作;有的学者愿意对国外的文献进行... |
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学术批判不只是批判别人的学说,也包括对自己学说的反思、反省与自我批判。“以合乎学术规则的方法得出的结论并不必然和谐,它们之间有可能存在巨大差异甚至冲突。这反过来要求我们承认自身理性的有限性和方法的局限性,同时又需要彼此之间理性沟通、反思自己学术研究存在的问题,进而在冲突的基础上调整、修正自己的方法,提出新的观点。这样一种自由的沟通和理性的反思能够在大学师生群体中激起一种更崇高的真正的学术思维,这是学术进步和创新的重要方式。”
学术批判意味着善待他人的观点,要以善意阅读他人的论著,要... |
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四、学术批判、学术自由与学术共识的关系
构建自主的刑法学知识体系,离不开学术批判。任何一项学术研究都是一种学术批判取向的探究活动;学术批判,是从事学术研究的基本方式,是学术团体共同完成学术使命的重要手段。法学研究与其他人文社会科学的研究一样,并非一种独白的个别行为,任何学者都只能在与现有学说的对话与沟通、借鉴与批判中进行学术研究与创新。满足于现有答案,不展开学术批判,就意味着现有学术成果没有问题;任何科学都是为了解决问题,如果没有问题,科学就没有存在的必要。所以,学术繁荣与创新,都... |
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要获得一般化的可能解决方案,必然要有坚实的体系性的基础理论,以体系性的基础理论为指导提出的方案,才能适用于所有相似情形,从而实现刑法的公平正义性。例如,当下的刑事司法实践对如何区分帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪倍感困惑,其中一个重要原因在于认为帮信罪是独立的犯罪,而不是上游犯罪的共犯,因为帮信罪与上游犯罪的本犯缺乏“通谋”。可是,既然与上游犯罪的本犯存在通谋的帮助犯都不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,就难以认为缺乏通谋的帮信罪的行为人反而成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。由此看来,不解决共犯的本质这一基...
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第三,没有基础理论的研究,不可能为刑事司法提供普遍性的解决方案。
“科学理论与合理实践的统一,是在相互促进、协调发展动态过程中的具体历史统一。这个过程,既是与不科学的理论和不合理的实践展开双重批判的过程,也是努力实现对于科学理论与合理实践的双重建构的过程。”刑法学在其形成和发展过程中形成了一系列基础理论问题,这些基础理论问题与司法实践中的现实问题相互影响、相互作用。刑法学需要从重大基础理论问题的视野中回应和破解司法中的现实问题,又要从现实问题的挑战中生成、总结和升华出重大基础理论问... |
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第二,没有基础理论的研究,热点问题的解决不可能形成妥适的解决方案。
我国刑法理论对热点问题的研究大多是短暂的,一个重要原因是缺乏理论根基、基本立场的争论。同样,一些热点问题的研究之所以难以形成妥适的解决方案,就是因为缺乏可靠的基础理论。不以可靠的基础理论为根基,热点问题以及具体问题的解决必然是杂乱无章的。 例如,关于单位犯罪的成立条件与处罚范围等,存在各种各样的问题。其中的关键问题在于单位犯罪究竟是过失犯罪还是故意犯罪?这一问题又取决于刑法理论对单位犯罪是采取同一视理论还是组... |
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第一,没有基础理论的研究就不可能构建自主的刑法学知识体系。
“知识体系是指基于一定的逻辑基础、在特定的文化生态中形成、具有民族性或地域性的知识总和,并按照一定的标准进行分类后得到的知识系列。”任何一门学科的知识体系都要从某个起点出发,通过基本概念之间的连接,构建起一个结构,并通过结构的补充与完善,形成一个体系。其间,都需要可靠的、扎实的基础理论的支撑。因为知识体系中的一切概念,都要在根据或基础上统一起来,唯有如此,体系才能作为整体中存在的东西的结构。西方知识体系就“是建立在一系列‘... |
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三、回应热点问题与回归基础理论的关系
建构中国自主的刑法学知识体系,不可能是纯学术化的构建,必须关注社会现实与司法实践中的重点、难点问题。由于各种原因,刑法学界近几年大多围绕热点问题展开讨论。诚然,热点问题的研究也有现实意义;但不可否认,对热点问题的讨论常常显得大同小异。有些热点问题其实是炒出来的,未必是真问题。只对热点问题感兴趣的学术现象,导致许多传统问题、基本理论问题无人问津。很少有人过问,所谓的热点问题与传统问题、基本理论问题是什么关系。于是,对热点问题的争论比较混乱。... |
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其四,由于犯罪(尤其是自然犯)具有共同性,所以,国外刑法学使用的许多概念,能够适用于我国的司法实践。例如,三角诈骗是国外刑法理论普遍使用的概念,我国的刑法理论接受这一概念的时间较晚,以至于在相当长时间内没有将诉讼诈骗认定为诈骗罪,但这种做法并不理想。现在仍有学者认为,发端于德日刑法理论的三角诈骗论,将诈骗罪中的被害人与受骗人分离,在我国刑法理论上很难成立。例如,行为人谎称是洗衣店员工欺骗保姆将雇主的衣物拿去干洗,保姆因被骗而将雇主的西服拿给行为人(保姆案)。这种情形并非三角诈骗,而是成立...
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第四,不能简单地以不符合中国的司法现状为由排斥国外理论,而应正确评判中国的司法现状,合理借鉴国外理论。
中国的司法现状很复杂,既有地域之差,也有好坏之别,不是三言两语可以描述清楚的,以“是否与判例相符”检验国外的理论能否被借鉴是不现实的。 其一,刑法学并不只是对司法现状的描述,而是需要对司法实践起指导作用。既然如此,就不可能因为某个理论与现行的司法现状不相符合,就否认该理论的妥当性。例如,前几年的司法现状是,对正当防卫通常认定为防卫过当或者普通的故意杀人、故意伤害罪。要让理论... |
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