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回覆:【法律方法】法教义学对中国法律思维的意义

8-26 · (二)中国《民法典》与法教义学
前文对中国《民法典》之结构与特征内容的分析已然清晰表明,这部法典绝非轻视前述法教义学的立法作品。实际上,情况恰恰相反。以下将通过法教义学的重要元素对此作简要说明。再次提醒,在我们思考之初,就把法教义学的本质描述为“以现行法为基础,将个案体系化地归入基本规则与基本原则”。
1.基本规则与基本原则
中国《民法典》的体例,使自然人或法人的经济行动自由的法律塑造,从第一编开始就成为立法的核心关注点,并对意思表示、合同及其效力以及行为人的责任产生了...

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8-26 · 三、中国民法教义学的争议与展望
(一)对物权与债权区分之批判的谬误
1.对中国《民法典》之批判的核心要旨
物权性绝对权、知识产权保护权和以债权请求权形式表现的相对权之间的区分,正如中国《民法典》区分物权编和合同编的体例中所体现出来的区分那样,受到越来越多的批判。如果忽视该批判,那么对中国民法法教义学之现状的评价将是不完整的。有观点主张,应该以财产权(Vermögensrechte)这一共同类型来替代物权和相对权之间的区别,并据此进行法典编纂。笔者难以苟同此说,不能仅仅因...

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8-26 · 4.第四编人格权编
中国《民法典》一个放眼全球都很独特的地方是,人格权独立成编,且规定得非常详尽,共计50个条文。从内容上看,人格权的详细规定或许可以放在总则编之后,又或者效法《法国民法典》或《瑞士民法典》的方案,在总则编下设置一个专章进行规定。这种体例确实体现了人格(Persönlichkeit)在法典编纂中处于核心地位的教义学认识。但是,中国《民法典》的立法者如何从法律上实现人格保护呢?当我们探讨这一问题时,就会涉及民法教义学中一个更加实质和重要的面相。
在《德国民法典》...

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8-26 · 3.第三编合同编与第七编侵权责任编
初览中国《民法典》,债务关系被严格划分为合同法律关系与侵权法律关系两大类,且二者相距甚远,彼此之间似无关联。该体例突破了《法国民法典》(在“债之渊源”标题下并置合同与非合同责任)、《德国民法典》(侵权法纳入债法)、《瑞士债务法》(虽脱离《瑞士民法典》单独立法,但仍将不法行为统合入债法)之传统。诚然,尽管合同责任规则可以和侵权法并存,但是合同法的很多规定与侵权责任法无关。
但是该体例安排至少并未忽视如下事实,即多数债务人应遵循统一规则,竞合问...

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8-26 · 2.总则编
提取公因式恰恰是欧陆法典体系化方法的特点。那种批评中国《民法典》总则编包含的“提取公因式”(vor die Klammer gezogene)规则不足的观点,无法令人信服,显然存在夸大之处。
(1)权利主体
中国《民法典》总则编首先包含关于享有权利和承担义务的权利主体的一般规则,从而包含了适用于所有或至少多个领域的基本法律规则。这一体系在作为罗马法之后世典范的《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》中均有类似的体现。它考虑到如下这一事实,即私人,无论是自然...

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8-26 · (二)中国《民法典》的编纂:适度转向潘德克顿式法教义学范式?
1.法典体例
中国《民法典》的体例,在很大程度上呈现出大陆法系的特征,即以受19世纪潘德克顿体系适度影响的德国范式为主,此外法国法的影响也很明显(法国法对罗马法的体系化加工较弱)。中国《民法典》的体例严格地遵循了上述模式,第一编是总则编,第二编是物权编,第三编是合同编(债法中体量最大的部分),第五编和第六编是婚姻家庭编和继承编。中国《民法典》还区分了物权法和合同债法,这是基于绝对权与相对权作为两种根本不同的权利类型...

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8-26 · 二、中国民法教义学与当代德国教义学现状的比较
(一)带有必要尊重的比较
近几十年来,尽管起点艰难,但中国在很短时间内已发展成为世界强国,在决定整个世界的命运方面发挥着重要作用。它以过去为基础建立了先进文化(Hochkultur),在几个世纪以来极大影响了亚洲的风貌。在其他场合,笔者曾明确指出,欧洲和整个西方文明既有光辉时代,也有恐怖岁月,因此,给正在复兴中的中国以良好的说教或者傲慢的批评,以要求中国效仿,这些做法都是不明智的。相反,中国必须找到自己的道路、走自己的道路(这是不...

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8-26 · 3.客观解释与主观解释
认识到每种形式的令人信服的法律解释和法律续造,最终不仅以法学的体系的认知为基础,而且,如果其思想过程完全完成并且不会过早停止,那么基础科学所媒介的知识也必然会对其产生重大影响,这对于关于“客观目的(objektiv-teleologischen)解释”和法律续造的讨论并非没有意义。当然,基础科学的认知可以拓展在确定法律规则目的时的思维能力,从而增加正确性的担保(Richtigkeitsgewähr)。
就精确的自然科学的发现而言,尤其如此。然而,在具体...

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8-26 · (二)解释方法之争
在探讨中国民法学及其教义学在多大程度上与德国模式可比之前,有必要先厘清法律解释、法律续造(Auslegung und Rechtsfortbildung)方法与传统民法教义学之间的关系。
1.萨维尼对法律适用理论的体系化
萨维尼确立的法律解释与法律续造原则体系虽非毫无争议,但在学理与实务中长盛不衰。这是因为萨维尼成功地把握了每种文本解释的前法律基本知识(vorrechtliche Grundweisheiten),这些知识适用于所有文本科学,故而在不...

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8-26 · 6.电子数据处理与德国的精细体系
电子技术实现了案例检索的便利化,并导致随之而来的个案数据的海量增长,但是鲜有人论及这种变化对德国传统的教义学如何产生长远影响。对平衡的精细体系的需求,是会增加,还是会减少?电子化是否有利于灵活的判例法,灵活的判例法是否依靠庞大的案例库来优化区别(distinguish)技术即为已足,而无须精细体系的支撑?
在德国,下级法院裁判的发展以及法律界和新生代律师的工作方法表明,在日常工作中,对已经判决的类似案件的检索,可以取代法教义学的精细体系的归类...