一、關於舉證責任及其分配規則問題

舉證責任也稱證明責任，是指「應當由當事人對其主張的事實提供證據並予以證明，若訴訟終結時根據全案證據仍不能判明當事人主張的事實真偽，則由該當事人承擔不利的訴訟後果」[2]。一般而言，裁判的做出是以法律規範為大前提，以具體的事實為小前提，進而得出結論的三段論的過程。抽象的法律規範在適用中必然以具體的事實為對象，而事實的認定須是以證據為基礎，在事實不能認定時，就會產生由誰承擔不利後果的問題，也由此引起舉證責任問題。因此，舉證責任問題，屬於民事訴訟中的基礎性問題，也素有「民事訴訟的脊樑」之稱。

《證據規定》以第2條、第4、5、6、7條五個條文對舉證責任的內容及分配規則作出規定，與之相比，新民事訴訟法解釋涉及舉證責任的條文主要是第90條、第91條和第108條，雖然條文數量有所減少，但表述更為準確，內容更為科學。

1、將「真偽不明」作為舉證責任的內容，明確了結果意義的舉證責任的內涵。

理論上通常認為，舉證責任具有雙重含義，即行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任。行為意義的舉證責任也稱為主觀上的舉證責任，是指當事人在具體的民事訴訟中，為避免敗訴的風險而向法院提出證據證明其主張的一種行為責任。結果意義的舉證責任又稱客觀上的證明責任，是指待證事實的存在與否不能確定、真偽不明時，由哪一方當事人對不利後果進行負擔的責任和風險。

待證事實真偽不明，是指「在訴訟結束時，當所有能夠釋明事實真相的措施都已經採用過了，但爭議事實仍然不清楚（有時也稱無法證明、法官心證模糊）的最終狀態」[3]。由於結果意義的舉證責任建立在法官不能因事實不清而拒絕裁判的理念之上，它所解決的是待證事實真偽不明時法官如何裁判的問題，實質上是對事實真偽不明的一種法定的風險分配形式。正如羅森貝克所言，「證明責任的本質和價值在於，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決」[4]。「在證明責任所包含的行為責任和結果責任中，真正能夠代表其本質的當屬結果責任，因為行為責任只是一種表面現象，而結果責任才屬本質問題」[5]。這是行為意義的舉證責任與結果意義的舉證責任之間關係的核心，也是理解舉證責任含義的關鍵。

《證據規定》第2條關於「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果」的規定，具有明顯的行為意義的舉證責任的特徵。儘管長期以來一直將《證據規定》中舉證責任的含義解釋為包含結果意義的舉證責任，但結果意義舉證責任的內容在《證據規定》的條文中並沒有明確的體現。新民事訴訟法解釋第90條雖然延續了《證據規定》第2條的內容，但在第108條中明確規定了待證事實真偽不明時法官如何作出判斷，體現了結果意義舉證責任的基本內容。與《證據規定》相比，新民事訴訟法解釋對舉證責任內容的規定更為全面、科學。

2、將要件事實作為理解舉證責任分配的基礎，以法律要件分類說中規範說的觀點為理論依據，對舉證責任分配規則作出明確規定。

關於舉證責任分配，一般認為，英美法系國家採取實質標準，即根據證明對象與證明主體之間的利益關係來分配舉證責任[6]，「舉證責任分配由事實審法官基於經驗，依據公正、便利及政策性考慮，在雙方當事人之間進行分配」[7]。而大陸法系國家關於舉證責任分配規則的理論，居統治地位的為法律要件分類說。

法律要件分類說以德國學者羅森貝克提出的規範說最具代表性。羅森貝克認為，民事實體法規範本身已經具備舉證責任分配的原則，這是立法者預先設置的結果。因此，法律規範之間，或者存在補充關係，或者存在相斥關係，二者必居其一。[8]他將民事實體法規範分為兩大類：一為權利發生規範，是指能夠引起權利發生的法律規範；二為對立規範，包括權利妨礙規範，即在權利發生開始時妨礙權利發生的效果，使權利不能發生的法律規範；權利消滅規範，即在權利發生之後使已經存在的權利歸於消滅的法律規範；權利限制規範，即在權利發生之後，權利人慾行使權利時，能夠使權利的效果予以遏制或消除，從而使權利不能實現的法律規範。在對實體法規範分類的基礎上，凡主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在的事實負舉證責任，否認權利存在的當事人應當就權利妨礙法律要件、權利消滅法律要件或者權利限製法律要件存在的事實負舉證責任。審判實踐中，在出現待證事實真偽不明時，法官根據這種舉證責任分配的規則，對真偽不明的待證事實進行歸類，確定對該事實負有舉證責任的當事人，並據此判決由其承擔不利後果。法律要件分類說著的規範說自誕生以來，儘管不斷遭受批評和挑戰，但迄今仍然無法撼動其作為大陸法系國家和地區舉證責任分配的通說地位。

我國民事實體法的規範結構與大陸法系國家的實體法規範結構基本相同，各種法律要件相對明確，區分和適用權利發生規範、限制規範、妨礙規範、消滅規範在司法實踐中具備條件。法律要件分類說相對於其他學說，規則上相對清晰、簡單，也具有較強的操作性。因此，依據法律要件分類說中規範說的基本觀點理解舉證責任分配問題，在我國的民事訴訟實踐中由來已久。《證據規定》第2條關於舉證責任內容的規定，長期以來一直解釋為法律要件分類說基礎上的舉證責任分配的一般規則，這種觀點在審判實踐中也廣為接受。但在《證據規定》的條文中，並無要件事實的表述，也沒有在對要件事實分類的基礎上對舉證責任分配規則的明確規定。新民事訴訟法解釋第91條在對要件事實分類的基礎上，對舉證責任分配的一般規則作出明確規定。第91條將要件事實的內容表述為「法律關係的基本事實」，主要考慮到我國民訴法上使用主要事實或基本事實的用語而並無法律要件事實的表述，故使用「基本事實」的概念以與立法保持一致，其含義與要件事實相同，均指權利及法律關係的構成要件所依賴的事實。