关于这个问题在极低的发展阶段上的情况，我曾做过研究并已公布于世，现将结论在此加以简短概括。古代易于激动的法感情对于自己权利的任何侵害和反对，完全不顾对方是否清白和责任程度。从主观的不法角度来看，对没有责任的人也同有责任的人一样，要求赔偿。否认明白无误的债务(Nexum发生债务不履行时，债务人不经判决就处于隶属状态的拘束行为)和自己加于对方物上损害的人，败诉时须支付双倍，在所有权返还请求诉讼上，作为占有者取得孽息时，必须双倍赔偿。在本案诉讼中败诉时，还将失去诉讼赌金(供托金Sacramentum)，原告败诉时也同样受罚。之所以如此，就因为他要求别人的财产。原告所诉债务额若有一星半点不符，即使对此有充分理由，也将失去全部请求。

古罗马法的这些制度和原则多数为更新的法所继受，但新法独自的创造物吸取了完全别样的精神，其特征一言以蔽之，就是过失这一尺度在一切私法关系上的确立和适用，将客观的不法与主观的不法严格地区分开来。前者伴随而来的是对有责任的对象单纯的回复原状，而后者伴随而来的是除此之外，还将处以罚金或名誉丧失。并且把这一处罚限定于正当的界限之内，这正是中期罗马法极为健全的思想之一。受托人不正当的否认或拒绝交出寄托物而犯有背信行为，受任人和监护人把信用上的地位作为自己谋利的工具或以恶意怠于履行义务，对此用单纯的物上返还和损害赔偿就可免除责任，是绝对不可想象的。罗马人首先为了满足被侵害的法感情，接着为了震慑想要作同样坏事的人而要求给这些人以处罚。在所适用的处罚之中，不名誉之罚居上位——此罚根据罗马情况是能够考虑到的处罚之中最重者之一。之所以如此，这种罚除招致社会性的部落制裁之外，伴随着政治权利的丧失即政治上死亡。当权利侵害带有特别的背信行为特征时，常被课以此种处罚。此外还有财产刑，其使用之频繁，现在无以类比。对因犯不当之事而引起诉讼和主动提起诉讼的充分准备了这种威吓手段，即它从争执标的物的价值的几成起算(1/10、l／5、1/4、1／3)，最后可达数倍。在不能以其他方法回击对方反抗的情况下将至无限额，即可以提高到原告通过宣誓认为充分的数额。特别是存在下面两种诉讼制度，对被告而言或是在没有招致更不利的结果之前，想出大胆的计谋，或是被宣告为有故意违反法律之责，结果使自己面临被处罚的危险，两者必择其一。法务官(Prator)的禁止命令和专决诉权(actiones arbitrariae)即是。不尊从政务官(magistat)或法官给被告下达的命令，这将成为一种拒绝服从、反抗，这以后不只是原告的权利，同时法律以其代表者的权威兴师问罪，无视这一切将由罚金补偿．这罚金归于原告。

这些处罚的目的与刑法上的处罚目的大抵相同，即首先从不构成犯罪概念的侵害中保护个人生活的利益，这一纯粹实际的目的。其次给与受侵害的法感情以满足，通过法恢复被蔑视了的权威的名誉，这一伦理上的目的。然而，此时的金钱不是自己的目的，不过是实现目的的手段。

据我所见，这个问题在中期罗马法上的表现是典型的，从古代法把客观的不法与主观的不法不加区别，一并处理的极端，从现代法民事诉讼上把主观的不法降格同客观的不法来处理这一正相反的极端，不偏不倚，相互严格区分两种类型的不法，并且在主观的不法范围内以纤细的理解力区别有关侵害的形式、种类、程度等一切细微含义，通过掌握这一技术，充分满足健全法感情的正当要求。

面向查士丁尼法典编纂落下帷幕的罗马法的最后阶段，强烈吸引我注意力的是，继承法无论是对个人生活还是民族生活具有何等重要的意义啊!道德、政治彻底堕落的时代，如果必须自己创造法律的话，那么，他的法将会成为怎样的呢?正象以自己的力量难以生存下去，只有依靠被继承人的财产才能维持生计的许多人那样，疲敝衰弱的时代也要汲取过去时代的精神财富。我所说的并不是这代人不劳动而坐享他人劳动成果的意思，尤其是由一定的过去精神所产生的业绩、创造物、制度，在一定期间其精神得以继续维持，并且能够获得新生。这些业绩、创造物、制度中蕴藏了浓缩的力量，通过与它们在人格上接触，重新转变为生机勃勃的力量。在这个意义上，将古罗马人坚定有力的法感情客观化了的共和国私法对帝政时代在相当长的时期里发挥了增强体力，愉悦心绪的源泉作用。这是末期世界这一广袤的沙漠中惟一一块涌出新鲜水流的绿州。然而在专制主义的炽烤的热风中任何独自的生命都不能忍耐更长的时间。只有私法不排斥被流入四处的精神，并主张之一——但最后这私法也屈服于新时代的精神。这种新时代的精神具有不寻常的特征，也许读者们会想象它具有严格、苛酷、旁若无人等专制主义的特征。但他外观上却正好相反，宽容而富于人情味。但这种宽容是专制主义的，是把一方的东西夺来送给另一方——他是恣意的不定性的宽容，不是有节操的宽容。他是把自己犯的不法用别人的不法来补偿的不法行为的宿醉。在此没有必要全部举出支持这一主张的各个证据，据我所见，只要指出他含有丰富的历史素材，尤其是指出其性格类型就够了。作为债权人的负担，向债务人显示宽容和原谅即是。我相信能够提出如下颇具普遍意义的看法，即对债务人的同情，是衰微时代的征兆，衰微时代自己称之为人道。强盛时代首先考虑的是债权人拥有自己的权利，为保障交易、信义、信用的安全，必要时对债务人严惩亦在所不辞。

最后是我们现行的罗马法，我对谈到它有些后悔，因为在此我不能如愿以偿地给它找到根据，但又处在迫于做出判断的境地。然而，至少我不想停止我的判断。

如果必须用数语概括它的话，我认为近代罗马法的历史及其适用的全部，其特征在于规定法的形式和发展的所有要素，即对国民法感情、实践、立法的单纯富有学识的固有优越性。这种单纯学识的优越性在某种程度上依据一定的事实情况是有必要。用外文记述的外国法由学者引进，因而只有学者才能接近它。它从最初就经历着两种完全不同的相互斗争的利益——我在此所指的是纯粹的无所束缚的历史认识的利益和法的实际适应与进步的利益——的对立和盛衰。对这些用外文记述的外国法，实践不具有在精神上掌握素材所必需的能力。其结果是不断依存理论，并附着尚未成熟的命运。审判和立法上的分立主义为中央集权主义支撑着弱小的未发达的萌芽。这样，法与国民的法感情之间产生大裂隙，国民不理解自己的法，法也不理解国民。这又有什么大惊小怪的呢?在罗马与那里的事实和习惯完全吻合的制度和原则，在此却完全失去了前提，因而变成了灾难。然而只要这个世界还存在，审判在国民之间如此动摇对法的信仰和信敕是绝不可能的。以对方承认负100古尔登金币债务的证书为理由，普通人向法官告状，当法官宣布这个证书是所谓原因不特定证书(Autio indiscreta)因而无拘束力时，或者明确记录消费借贷债务原因的证书被宣布为未经两年而不具任何证明力时，普通人的单纯健全的悟性对此应如何考虑才好呢?

但我不打算详细深人下去，如果那样做将没有尽头。毋宁说我只想指出以德国普通法为对象的法学——我不知道除此以外称它什么才好——所犯的两个过错，这过错是原理性质的，且不法的真正原因就隐藏其后。

过错之一是近代法学丝毫没有这样简单的思想，即对权利侵害，不单是金钱的利益，满足被侵害的法感情也是问题所在。近代法学的尺度完全是呆板的、乏味的物质主义尺度，即金钱利益本身。我想起了从一位法官那里听到的一桩越（趣）闻：因为争执的标的金额微小，法官为了避免繁琐的诉讼，向原告提议自己掏腰包付给他算了，但法官遭到了拒绝，于是非常恼火。这个法律工作者完全不懂得对原告而言，诉讼不是为了金钱，而是为他自己。这样说我们并不想以此来责怪他，因为他可以将这种责难转嫁给学问。罗马法官使用的金钱判决制度(Goldcondemnation)是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望中的一个。原告被严格要求证明其金钱利益，直到一厘一毫。试试看，如果金钱利益不存在了，那么权利保护又将怎样呢?出租人把承租人赶出庭院，而后者在契约上对庭院有共同使用权。那么承租人必须证明存在他在庭院停留的金钱价值。还有，承租人要搬入房子之前，出租人已把房子出租给了第三方，那么承租人在找到其他房子前就不得不在惨不忍睹的寓所凑合半年。另外房东把已电报预约的客人拒之门外，即使客人为找这个旅店半夜里花费几个小时转来转去也不值怜惜。对这种情形请试一试用金钱换算一下吧，更准确地试一试吧。通过法院对此该得到怎样的补偿呢?在我们德国的法院什么也得不到。因为这在法国法官会毫不犹豫地处理此事，但一轮到德国法官，迷惑之深不能自拔。因为他不能战胜损失再大也不能换算成金钱的这一理论上的困惑。在某一私立学校签了约的教师，其后发现了更为有利的职位，于是毁约，然而后任无法马上找到。此时由于这个原因学生数周乃至数月得不到法语、制图等授课，这种金钱价值以及校长的金钱损害将达到多大数额，可以换算一下。女佣人无理由而停止工作，此处又无人可以顶替，所以主人非常为难，此时若能让某人来证明这种窘境的金钱价值就好了。对于上述所有情况，只要依据德国普通法均束手无策。因为我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。假使容易找到那些证据，也只是金钱价值的请求，而对于来自不法的另一侧面的有效防御是不充分的。这样就出现了一种无法状态，人们由此蒙受不便，不是来自此时此地的压迫者、侵略者，而是正当权利横遭践踏，且对此得不到任何救济的痛苦感情。

这一缺陷的责任不可归咎于罗马法。虽然罗马法经常坚持确定判决只能适用于金钱赔偿的原则，它主张不仅对金钱利益，而是以有效保护其他所有利益的方式来运用金钱判决制度。金钱判决制度是法官确保遵守自己命令的民事强制手段。被告拒绝做法官命令他做的事情，仅有金钱价值，不能避免债务的履行，不仅如此，金钱判决制度在此带有刑罚的性质，因而诉讼这一结果给予原告比用金钱赔偿更无限大的东西，即对故意的权利侵害给以道德上的满足。这种道德上满足的思想对罗马法的近代理论而言，完全无缘，近代理论对此根本不理解，除偿还给付的金钱价值以外，再无所知。

德国现行法对权利侵害的理念利益没有这样的感受性，这与现代实践排除罗马的民事罚有关系。犯有背信行为的受托人和受任人在我国不受名誉丧失之罚。无论犯下多大的恶事，只要能想出巧妙规避刑法的方法，时至今日仍可逍遥法外，不受处罚。与此相反，在教科书中却记载着的确存在罚金刑和对故意否认的处罚。但在审判上几乎没有表现出来，这是为什么呢?这是因为在我国主观的不法被降格到客观的不法水平来对待。在债务人恶意的否认给予自己贷款和继承人善意否认之间，在欺骗我的受任人和仅犯有过失的受任人之间，总之在故意的任意权利侵害和不知或过失之间，我国的现行法几乎不承认有任何区别——构成诉讼核心的无论何地仅是赤裸裸的金钱利益。正义女神蒂米斯的天平与在刑法中一样，在私法上也应该权衡不法，不只是权衡金钱，这是与我们今日法学思考方法相去甚远的思想。因此，我在陈述这一思想的同时必须估计到下面的反对论，即这正是刑法与私法区别之所在。对现行法怎样呢?不得不肯定，尽管遗憾。对法本身又怎样呢?则否定之。因为肯定论者必须首先向我证明，存在可以不完全实现正义理念的法领域，但正义理念与贯彻过失的观点有割舍不断的联系。

前面举出的近代法学真正宿命的过错之二，在于由此建立起来的证据理论。认为这一理论是专为摧毁法律而发明的也未曾不可。为了从债权人那里夺回权利，世界上的债务人共同谋划也不会发现比我国法学依该证据理论为债务人所能办到的更为有效的手段。任何数学家也不会建立比我国法学所适用的更加严密的证据方法。其愚蠢程度上在损害赔偿诉讼和利害关系之诉上已登峰造极。在此用一下罗马法学家的成语，“以法的形式损害法本身”。关于这可怕的蠢行和法国法院的聪明之举之间的有益对照，最近的一些著作不遗余力地加以阐述，在此完全没有必要画蛇添足，即使如此，我不能不说下面的话：这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。

总结以上所述的全部内容，这最后的一句，把它称为我国近代法学和实务的标语口号也无妨害。说我国近代法学和实务在查士丁尼所选择并勇敢前行的路线上，对此深信不疑的不是债权人，而是债务人。即万不得已，与其残酷地对待一个债务人，不如对一百个债权人公然加以不法更为有利。

不知者把这种局部的无法状态归咎于我们民法学者与诉讼法学者的错误理论，他几乎不相信还存在着更大力量。而这种错误的理论又被历来的刑法学者的过错所超越，因为这过错是对法理念的暗杀，堪称学问侵害法感情的罪恶之中尤为令人生畏者。我所说的是正当防卫和权利人的根本权利屈辱地萎缩，而这根本权利正如西塞罗(CICERO)所言是与生俱来的自然法则。罗马法学者是朴素的，所以相信世界上的任何法都不得拒绝这一法则。(“所有的法和所有的法律允许用一种力回击另一种力”Vim virepellere omenes leges omniaquejura permittunt)。在以前的数世纪中即使在本世纪如果他们活着的话会相信其反面吗?学者们的确在原理上承认这一权利，但民法学者和诉讼法学者把对债务人报有的同感同样给予了犯罪人，由此在许多情况下利用犯罪人受保护而被害人不受保护的方式试图限制缩小其权利的行使。在鼓吹这一学说的文献之中，人格感情的颓废、弱不经风，单纯健全的法感情的完全退化和钝化，这一深渊张开大口——迷途于道德上被阉割的人们的社会，身临危险和名誉损毁时人们应退却逃避——因此对不法的让步却成了法的义务——并且有识者之间意见分歧的是，军人、贵族和身贵位尊者是否也必须逃遁呢?——遵守这一命令二次退却，但第三次将被对方迫杀、交战，最终败北的可怜士兵，作为“对他本人是有益的教训，而对第三人是杀一儆百的实例”，被处死刑。

有人主张对于身分崇高血统尊贵者与军人应该允许为维护自己的名誉而使用合法的正当防卫。但对别人则限制使用，名誉毁损仅在语言上的情形下不得置对方于死地。对他人甚至国家官吏也不能承认这种权利。因此，民事司法官吏引以为满足的仅是作“单纯的法律工作者”，“尽管具有作为官吏的一切请求权，但必须服从国法(LANDRECHT)的内容，此外不得再有任何要求”。最惨的是商人，“商人即使是极富有的人也毫无例外，商人的名誉就是他的信用。他们只有拥有金钱才拥有名誉。他们即使被人斥骂，或属于极其低下阶级的人，被人掌嘴巴，殴鼻子，也无失去名誉、名声之虞，只能适当容忍之”。不仅如此，这个不幸的人若是寻常百姓或犹太人的话，违反这一规定时，被认为是违反自力救济的禁止，被处于通常的刑法。而另一方的其他人则不过被“尽量宽大地”处置了事。

更为可贵的是，排除以主张所有权为目的的正当防卫的作法，在某些人的头脑中所有权与名誉一样是可以补偿的财产。前者以所有物返还请求权(rei vindicatio)，后者以侵害诉权(actioinjuriarum)来保障。但强盗拿了东西无影无踪逃之天天，不知他为何许人，也无法知道他现在何处，那么如何处置才好呢?聊以慰藉的回答是所有权人在法律上(dejure)依然可以提起所有物返还请求权之诉，“在个别场合即使诉讼达不到目的，那不过是与财产的性质完全无关的偶然事实的结果”。如果是这样的话，有人将全部财产变为有价证券携带而行，即使无抵抗地被迫全部放弃财产，也只能泰然处之，因为他依然保留着所有权和所有物返还请求权，强盗除事实上占有外，一无所获。这使我联想到认定小偷没有使用我物的打算来安慰自己的盗窃被害人。只有当别人认为的确极为重要的价值出了问题时，才不得已而允许使用暴力。但被攻击的人想要回击时，即使在极度冲动之下仍有义务就用多大力量回击为必要进行颇为严密的思度——平均地来看，可以事先精密了解头盖骨的强度，充分进行有关正确打法的练习，在能够以更轻的打法不加伤害地回击的情况下，被攻击者不必要地殴打攻击者的头盖骨，结果被攻击者要负责任，例如奥德赛决定与伊洛斯决斗的场面，《奥德赛》第十八首九十行：

勇敢的受难人奥德修斯在心中思忖：

用尽全力回击，不惜从此奔向天堂，

还是，轻轻回击，直到打倒对方，

最终，这个犹豫不决的人认定后者为上。

对此，比如金表或装有几百古尔登金币的钱包这样价值比较少的场合，被害人丝毫都不得损害对方的身体，理由是与身体、生命及健全的四肢相比一两块手表又何足道哉。手表是可以赔偿的，面另一方则是完全不能赔偿的财产，这一点千真万确!——但这一简单的事实在此却被忽视了，即第一手表是被攻击的人，四肢是强盗的。但四肢对强盗而言是不可替换的，对被攻击者而言，不具有任何价值。第二，关于手表的不容争辩的可补偿性，有谁来补偿呢?是下裁决的法官吗?疑问就在此。

然而貌似学问而实际上迂腐与不合理已令人生厌，在个别权利上，即使他们的对象不过是一块手表，现象上是具备完整权利和完整人格的人本身遭攻击、遭侵害，让这一健全法感的单纯思想去承认自己权利如何被学问抛弃，软弱无能地逃避不法被上升为法义务的高度，这一切是多么令人屈辱啊!这种见解不舍昼夜，堂而皇之，通行与(于)学问大道上的时代，胆小怕事的精神和对不法的麻木忍受决定了国民的命运又何足为怪呢?饱经时代沧桑的我们是幸运的——这种见解在今日已经完全不可能了。这种见解只能孽生于政治与法都同样堕落的国民生活的泥沼。

通过刚才展开的胆小怕事的理论，即鼓吹有义务割舍被威胁的权利的理论，我展示了学问上的极端对立，我所支持的观点是把为权利而斗争提高为义务。新近哲学家海尔波特关于法的终极根据的见解的水平虽不能说较健全法感情这一高度相差悬殊，但的确处于较低的位置，他认为法的根据(没有别的表述方法)是某种审美动机，即应该到争执的不快中去找寻。在此没有必要说明不支持这一见解的理由，对此幸运的是，我可以把某个友人的叙述作为佐证，假如站在审美的观点上评价法是正确的，法的审美上之美与其说在于法排除斗争这一面，毋宁说在于它包含斗争这一面。斗争的伦理正当性暂置题外，认为斗争本身从审美上看不为美的人也许将抹杀一切文学和艺术，从荷马的《伊利亚特》和希腊雕刻直到现在。因为对文学和艺术而言，几乎没有在实际中显示出比采取各种形式的斗争更具魅力的素材。面对造型艺术和文艺双方一道赞赏的人类力量的高度紧张(斗争)，想要找出引起非审美上满足的感情、审美的不快感情的人是白费力气。对艺术和文学而言，最高且最富效果的问题常常是人所形成的理念拥护，法、祖国、信仰、真理的理念拥护，而这拥护常常就是斗争。

那么，必须说明什么合于法本质，什么是悖于法本质的，不是美学而是伦理学，伦理学非但不否认为权利而斗争，在本书我所展开的诸条件存在之处表明，无论是个人还是国民，为权利而斗争是他们的义务。海尔波特企图从法概念中割离出斗争这一要素，恰恰是这概念独特的永远蕴含其中的要素——斗争是法永远的天职。正象无劳动则无所有，无斗争便无法。“必须用你头上汗水结晶换取你的面包”，与此命题同样富于真理性的还有另一命题，即“你必须到斗争中去寻找你的权利”，权利从它放弃准备斗争的瞬间也放弃了它自身，下面这位诗人的箴言对法也恰如其分。

这无疑是智慧的最后结论：

人必须每天不停地开拓生活与自由，

然后，才配有生活与自由的享受。