關於這個問題在極低的發展階段上的情況，我曾做過研究並已公佈於世，現將結論在此加以簡短概括。古代易於激動的法感情對於自己權利的任何侵害和反對，完全不顧對方是否清白和責任程度。從主觀的不法角度來看，對沒有責任的人也同有責任的人一樣，要求賠償。否認明白無誤的債務(Nexum發生債務不履行時，債務人不經判決就處於隸屬狀態的拘束行為)和自己加於對方物上損害的人，敗訴時須支付雙倍，在所有權返還請求訴訟上，作為佔有者取得孽息時，必須雙倍賠償。在本案訴訟中敗訴時，還將失去訴訟賭金(供托金Sacramentum)，原告敗訴時也同樣受罰。之所以如此，就因為他要求別人的財產。原告所訴債務額若有一星半點不符，即使對此有充分理由，也將失去全部請求。

古羅馬法的這些制度和原則多數為更新的法所繼受，但新法獨自的創造物吸取了完全別樣的精神，其特徵一言以蔽之，就是過失這一尺度在一切私法關係上的確立和適用，將客觀的不法與主觀的不法嚴格地區分開來。前者伴隨而來的是對有責任的對象單純的回覆原狀，而後者伴隨而來的是除此之外，還將處以罰金或名譽喪失。並且把這一處罰限定於正當的界限之內，這正是中期羅馬法極為健全的思想之一。受託人不正當的否認或拒絕交出寄託物而犯有背信行為，受任人和監護人把信用上的地位作為自己謀利的工具或以惡意怠於履行義務，對此用單純的物上返還和損害賠償就可免除責任，是絕對不可想像的。羅馬人首先為了滿足被侵害的法感情，接着為了震懾想要作同樣壞事的人而要求給這些人以處罰。在所適用的處罰之中，不名譽之罰居上位——此罰根據羅馬情況是能夠考慮到的處罰之中最重者之一。之所以如此，這種罰除招致社會性的部落制裁之外，伴隨着政治權利的喪失即政治上死亡。當權利侵害帶有特別的背信行為特徵時，常被課以此種處罰。此外還有財產刑，其使用之頻繁，現在無以類比。對因犯不當之事而引起訴訟和主動提起訴訟的充分準備了這種威嚇手段，即它從爭執標的物的價值的幾成起算(1/10、l／5、1/4、1／3)，最後可達數倍。在不能以其他方法回擊對方反抗的情況下將至無限額，即可以提高到原告通過宣誓認為充分的數額。特別是存在下面兩種訴訟制度，對被告而言或是在沒有招致更不利的結果之前，想出大膽的計謀，或是被宣告為有故意違反法律之責，結果使自己面臨被處罰的危險，兩者必擇其一。法務官(Prator)的禁止命令和專決訴權(actiones arbitrariae)即是。不尊從政務官(magistat)或法官給被告下達的命令，這將成為一種拒絕服從、反抗，這以後不只是原告的權利，同時法律以其代表者的權威興師問罪，無視這一切將由罰金補償．這罰金歸於原告。

這些處罰的目的與刑法上的處罰目的大抵相同，即首先從不構成犯罪概念的侵害中保護個人生活的利益，這一純粹實際的目的。其次給與受侵害的法感情以滿足，通過法恢復被蔑視了的權威的名譽，這一倫理上的目的。然而，此時的金錢不是自己的目的，不過是實現目的的手段。

據我所見，這個問題在中期羅馬法上的表現是典型的，從古代法把客觀的不法與主觀的不法不加區別，一併處理的極端，從現代法民事訴訟上把主觀的不法降格同客觀的不法來處理這一正相反的極端，不偏不倚，相互嚴格區分兩種類型的不法，並且在主觀的不法範圍內以纖細的理解力區別有關侵害的形式、種類、程度等一切細微含義，通過掌握這一技術，充分滿足健全法感情的正當要求。

面向查士丁尼法典編纂落下帷幕的羅馬法的最後階段，強烈吸引我注意力的是，繼承法無論是對個人生活還是民族生活具有何等重要的意義啊!道德、政治徹底墮落的時代，如果必須自己創造法律的話，那麼，他的法將會成為怎樣的呢?正象以自己的力量難以生存下去，只有依靠被繼承人的財產才能維持生計的許多人那樣，疲敝衰弱的時代也要汲取過去時代的精神財富。我所說的並不是這代人不勞動而坐享他人勞動成果的意思，尤其是由一定的過去精神所產生的業績、創造物、制度，在一定期間其精神得以繼續維持，並且能夠獲得新生。這些業績、創造物、制度中蘊藏了濃縮的力量，通過與它們在人格上接觸，重新轉變為生機勃勃的力量。在這個意義上，將古羅馬人堅定有力的法感情客觀化了的共和國私法對帝政時代在相當長的時期里發揮了增強體力，愉悅心緒的源泉作用。這是末期世界這一廣袤的沙漠中惟一一塊湧出新鮮水流的綠州。然而在專制主義的熾烤的熱風中任何獨自的生命都不能忍耐更長的時間。只有私法不排斥被流入四處的精神，並主張之一——但最後這私法也屈服於新時代的精神。這種新時代的精神具有不尋常的特徵，也許讀者們會想像它具有嚴格、苛酷、旁若無人等專制主義的特徵。但他外觀上卻正好相反，寬容而富於人情味。但這種寬容是專制主義的，是把一方的東西奪來送給另一方——他是恣意的不定性的寬容，不是有節操的寬容。他是把自己犯的不法用別人的不法來補償的不法行為的宿醉。在此沒有必要全部舉出支持這一主張的各個證據，據我所見，只要指出他含有豐富的歷史素材，尤其是指出其性格類型就夠了。作為債權人的負擔，向債務人顯示寬容和原諒即是。我相信能夠提出如下頗具普遍意義的看法，即對債務人的同情，是衰微時代的徵兆，衰微時代自己稱之為人道。強盛時代首先考慮的是債權人擁有自己的權利，為保障交易、信義、信用的安全，必要時對債務人嚴懲亦在所不辭。

最後是我們現行的羅馬法，我對談到它有些後悔，因為在此我不能如願以償地給它找到根據，但又處在迫於做出判斷的境地。然而，至少我不想停止我的判斷。

如果必須用數語概括它的話，我認為近代羅馬法的歷史及其適用的全部，其特徵在於規定法的形式和發展的所有要素，即對國民法感情、實踐、立法的單純富有學識的固有優越性。這種單純學識的優越性在某種程度上依據一定的事實情況是有必要。用外文記述的外國法由學者引進，因而只有學者才能接近它。它從最初就經歷着兩種完全不同的相互鬥爭的利益——我在此所指的是純粹的無所束縛的歷史認識的利益和法的實際適應與進步的利益——的對立和盛衰。對這些用外文記述的外國法，實踐不具有在精神上掌握素材所必需的能力。其結果是不斷依存理論，並附着尚未成熟的命運。審判和立法上的分立主義為中央集權主義支撐着弱小的未發達的萌芽。這樣，法與國民的法感情之間產生大裂隙，國民不理解自己的法，法也不理解國民。這又有什麼大驚小怪的呢?在羅馬與那裏的事實和習慣完全吻合的制度和原則，在此卻完全失去了前提，因而變成了災難。然而只要這個世界還存在，審判在國民之間如此動搖對法的信仰和信敕是絕不可能的。以對方承認負100古爾登金幣債務的證書為理由，普通人向法官告狀，當法官宣佈這個證書是所謂原因不特定證書(Autio indiscreta)因而無拘束力時，或者明確記錄消費借貸債務原因的證書被宣佈為未經兩年而不具任何證明力時，普通人的單純健全的悟性對此應如何考慮才好呢?

但我不打算詳細深人下去，如果那樣做將沒有盡頭。毋寧說我只想指出以德國普通法為對象的法學——我不知道除此以外稱它什麼才好——所犯的兩個過錯，這過錯是原理性質的，且不法的真正原因就隱藏其後。

過錯之一是近代法學絲毫沒有這樣簡單的思想，即對權利侵害，不單是金錢的利益，滿足被侵害的法感情也是問題所在。近代法學的尺度完全是呆板的、乏味的物質主義尺度，即金錢利益本身。我想起了從一位法官那裏聽到的一樁越（趣）聞：因為爭執的標的金額微小，法官為了避免繁瑣的訴訟，向原告提議自己掏腰包付給他算了，但法官遭到了拒絕，於是非常惱火。這個法律工作者完全不懂得對原告而言，訴訟不是為了金錢，而是為他自己。這樣說我們並不想以此來責怪他，因為他可以將這種責難轉嫁給學問。羅馬法官使用的金錢判決制度(Goldcondemnation)是正確評價權利侵害的理念上利益的充分手段。這一制度給我們的近代證據理論帶來災難，變成司法為防止不法而曾使用過的手段之中尤為絕望中的一個。原告被嚴格要求證明其金錢利益，直到一釐一毫。試試看，如果金錢利益不存在了，那麼權利保護又將怎樣呢?出租人把承租人趕出庭院，而後者在契約上對庭院有共同使用權。那麼承租人必須證明存在他在庭院停留的金錢價值。還有，承租人要搬入房子之前，出租人已把房子出租給了第三方，那麼承租人在找到其他房子前就不得不在慘不忍睹的寓所湊合半年。另外房東把已電報預約的客人拒之門外，即使客人為找這個旅店半夜裏花費幾個小時轉來轉去也不值憐惜。對這種情形請試一試用金錢換算一下吧，更準確地試一試吧。通過法院對此該得到怎樣的補償呢?在我們德國的法院什麼也得不到。因為這在法國法官會毫不猶豫地處理此事，但一輪到德國法官，迷惑之深不能自拔。因為他不能戰勝損失再大也不能換算成金錢的這一理論上的困惑。在某一私立學校簽了約的教師，其後發現了更為有利的職位，於是毀約，然而後任無法馬上找到。此時由於這個原因學生數周乃至數月得不到法語、製圖等授課，這種金錢價值以及校長的金錢損害將達到多大數額，可以換算一下。女傭人無理由而停止工作，此處又無人可以頂替，所以主人非常為難，此時若能讓某人來證明這種窘境的金錢價值就好了。對於上述所有情況，只要依據德國普通法均束手無策。因為我們的普通法所提供給權利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據為前提的。假使容易找到那些證據，也只是金錢價值的請求，而對於來自不法的另一側面的有效防禦是不充分的。這樣就出現了一種無法狀態，人們由此蒙受不便，不是來自此時此地的壓迫者、侵略者，而是正當權利橫遭踐踏，且對此得不到任何救濟的痛苦感情。

這一缺陷的責任不可歸咎於羅馬法。雖然羅馬法經常堅持確定判決只能適用於金錢賠償的原則，它主張不僅對金錢利益，而是以有效保護其他所有利益的方式來運用金錢判決制度。金錢判決制度是法官確保遵守自己命令的民事強制手段。被告拒絕做法官命令他做的事情，僅有金錢價值，不能避免債務的履行，不僅如此，金錢判決制度在此帶有刑罰的性質，因而訴訟這一結果給予原告比用金錢賠償更無限大的東西，即對故意的權利侵害給以道德上的滿足。這種道德上滿足的思想對羅馬法的近代理論而言，完全無緣，近代理論對此根本不理解，除償還給付的金錢價值以外，再無所知。

德國現行法對權利侵害的理念利益沒有這樣的感受性，這與現代實踐排除羅馬的民事罰有關係。犯有背信行為的受託人和受任人在我國不受名譽喪失之罰。無論犯下多大的惡事，只要能想出巧妙規避刑法的方法，時至今日仍可逍遙法外，不受處罰。與此相反，在教科書中卻記載着的確存在罰金刑和對故意否認的處罰。但在審判上幾乎沒有表現出來，這是為什麼呢?這是因為在我國主觀的不法被降格到客觀的不法水平來對待。在債務人惡意的否認給予自己貸款和繼承人善意否認之間，在欺騙我的受任人和僅犯有過失的受任人之間，總之在故意的任意權利侵害和不知或過失之間，我國的現行法幾乎不承認有任何區別——構成訴訟核心的無論何地僅是赤裸裸的金錢利益。正義女神蒂米斯的天平與在刑法中一樣，在私法上也應該權衡不法，不只是權衡金錢，這是與我們今日法學思考方法相去甚遠的思想。因此，我在陳述這一思想的同時必須估計到下面的反對論，即這正是刑法與私法區別之所在。對現行法怎樣呢?不得不肯定，儘管遺憾。對法本身又怎樣呢?則否定之。因為肯定論者必須首先向我證明，存在可以不完全實現正義理念的法領域，但正義理念與貫徹過失的觀點有割捨不斷的聯繫。

前面舉出的近代法學真正宿命的過錯之二，在於由此建立起來的證據理論。認為這一理論是專為摧毀法律而發明的也未曾不可。為了從債權人那裏奪回權利，世界上的債務人共同謀劃也不會發現比我國法學依該證據理論為債務人所能辦到的更為有效的手段。任何數學家也不會建立比我國法學所適用的更加嚴密的證據方法。其愚蠢程度上在損害賠償訴訟和利害關係之訴上已登峰造極。在此用一下羅馬法學家的成語，「以法的形式損害法本身」。關於這可怕的蠢行和法國法院的聰明之舉之間的有益對照，最近的一些著作不遺餘力地加以闡述，在此完全沒有必要畫蛇添足，即使如此，我不能不說下面的話：這樣的訴訟是原告的災難，被告的幸運。

總結以上所述的全部內容，這最後的一句，把它稱為我國近代法學和實務的標語口號也無妨害。說我國近代法學和實務在查士丁尼所選擇並勇敢前行的路線上，對此深信不疑的不是債權人，而是債務人。即萬不得已，與其殘酷地對待一個債務人，不如對一百個債權人公然加以不法更為有利。

不知者把這種局部的無法狀態歸咎於我們民法學者與訴訟法學者的錯誤理論，他幾乎不相信還存在着更大力量。而這種錯誤的理論又被歷來的刑法學者的過錯所超越，因為這過錯是對法理念的暗殺，堪稱學問侵害法感情的罪惡之中尤為令人生畏者。我所說的是正當防衛和權利人的根本權利屈辱地萎縮，而這根本權利正如西塞羅(CICERO)所言是與生俱來的自然法則。羅馬法學者是樸素的，所以相信世界上的任何法都不得拒絕這一法則。(「所有的法和所有的法律允許用一種力回擊另一種力」Vim virepellere omenes leges omniaquejura permittunt)。在以前的數世紀中即使在本世紀如果他們活着的話會相信其反面嗎?學者們的確在原理上承認這一權利，但民法學者和訴訟法學者把對債務人報有的同感同樣給予了犯罪人，由此在許多情況下利用犯罪人受保護而被害人不受保護的方式試圖限制縮小其權利的行使。在鼓吹這一學說的文獻之中，人格感情的頹廢、弱不經風，單純健全的法感情的完全退化和鈍化，這一深淵張開大口——迷途於道德上被閹割的人們的社會，身臨危險和名譽損毀時人們應退卻逃避——因此對不法的讓步卻成了法的義務——並且有識者之間意見分歧的是，軍人、貴族和身貴位尊者是否也必須逃遁呢?——遵守這一命令二次退卻，但第三次將被對方迫殺、交戰，最終敗北的可憐士兵，作為「對他本人是有益的教訓，而對第三人是殺一儆百的實例」，被處死刑。

有人主張對於身分崇高血統尊貴者與軍人應該允許為維護自己的名譽而使用合法的正當防衛。但對別人則限制使用，名譽毀損僅在語言上的情形下不得置對方於死地。對他人甚至國家官吏也不能承認這種權利。因此，民事司法官吏引以為滿足的僅是作「單純的法律工作者」，「儘管具有作為官吏的一切請求權，但必須服從國法(LANDRECHT)的內容，此外不得再有任何要求」。最慘的是商人，「商人即使是極富有的人也毫無例外，商人的名譽就是他的信用。他們只有擁有金錢才擁有名譽。他們即使被人斥罵，或屬於極其低下階級的人，被人掌嘴巴，毆鼻子，也無失去名譽、名聲之虞，只能適當容忍之」。不僅如此，這個不幸的人若是尋常百姓或猶太人的話，違反這一規定時，被認為是違反自力救濟的禁止，被處於通常的刑法。而另一方的其他人則不過被「儘量寬大地」處置了事。

更為可貴的是，排除以主張所有權為目的的正當防衛的作法，在某些人的頭腦中所有權與名譽一樣是可以補償的財產。前者以所有物返還請求權(rei vindicatio)，後者以侵害訴權(actioinjuriarum)來保障。但強盜拿了東西無影無蹤逃之天天，不知他為何許人，也無法知道他現在何處，那麼如何處置才好呢?聊以慰藉的回答是所有權人在法律上(dejure)依然可以提起所有物返還請求權之訴，「在個別場合即使訴訟達不到目的，那不過是與財產的性質完全無關的偶然事實的結果」。如果是這樣的話，有人將全部財產變為有價證券攜帶而行，即使無抵抗地被迫全部放棄財產，也只能泰然處之，因為他依然保留着所有權和所有物返還請求權，強盜除事實上佔有外，一無所獲。這使我聯想到認定小偷沒有使用我物的打算來安慰自己的盜竊被害人。只有當別人認為的確極為重要的價值出了問題時，才不得已而允許使用暴力。但被攻擊的人想要回擊時，即使在極度衝動之下仍有義務就用多大力量回擊為必要進行頗為嚴密的思度——平均地來看，可以事先精密了解頭蓋骨的強度，充分進行有關正確打法的練習，在能夠以更輕的打法不加傷害地回擊的情況下，被攻擊者不必要地毆打攻擊者的頭蓋骨，結果被攻擊者要負責任，例如奧德賽決定與伊洛斯決鬥的場面，《奧德賽》第十八首九十行：

勇敢的受難人奧德修斯在心中思忖：

用盡全力回擊，不惜從此奔向天堂，

還是，輕輕回擊，直到打倒對方，

最終，這個猶豫不決的人認定後者為上。

對此，比如金表或裝有幾百古爾登金幣的錢包這樣價值比較少的場合，被害人絲毫都不得損害對方的身體，理由是與身體、生命及健全的四肢相比一兩塊手錶又何足道哉。手錶是可以賠償的，面另一方則是完全不能賠償的財產，這一點千真萬確!——但這一簡單的事實在此卻被忽視了，即第一手錶是被攻擊的人，四肢是強盜的。但四肢對強盜而言是不可替換的，對被攻擊者而言，不具有任何價值。第二，關於手錶的不容爭辯的可補償性，有誰來補償呢?是下裁決的法官嗎?疑問就在此。

然而貌似學問而實際上迂腐與不合理已令人生厭，在個別權利上，即使他們的對象不過是一塊手錶，現象上是具備完整權利和完整人格的人本身遭攻擊、遭侵害，讓這一健全法感的單純思想去承認自己權利如何被學問拋棄，軟弱無能地逃避不法被上升為法義務的高度，這一切是多麼令人屈辱啊!這種見解不舍晝夜，堂而皇之，通行與(於)學問大道上的時代，膽小怕事的精神和對不法的麻木忍受決定了國民的命運又何足為怪呢?飽經時代滄桑的我們是幸運的——這種見解在今日已經完全不可能了。這種見解只能孽生於政治與法都同樣墮落的國民生活的泥沼。

通過剛才展開的膽小怕事的理論，即鼓吹有義務割捨被威脅的權利的理論，我展示了學問上的極端對立，我所支持的觀點是把為權利而鬥爭提高為義務。新近哲學家海爾波特關於法的終極根據的見解的水平雖不能說較健全法感情這一高度相差懸殊，但的確處於較低的位置，他認為法的根據(沒有別的表述方法)是某種審美動機，即應該到爭執的不快中去找尋。在此沒有必要說明不支持這一見解的理由，對此幸運的是，我可以把某個友人的敘述作為佐證，假如站在審美的觀點上評價法是正確的，法的審美上之美與其說在於法排除鬥爭這一面，毋寧說在於它包含鬥爭這一面。鬥爭的倫理正當性暫置題外，認為鬥爭本身從審美上看不為美的人也許將抹殺一切文學和藝術，從荷馬的《伊利亞特》和希臘雕刻直到現在。因為對文學和藝術而言，幾乎沒有在實際中顯示出比採取各種形式的鬥爭更具魅力的素材。面對造型藝術和文藝雙方一道讚賞的人類力量的高度緊張(鬥爭)，想要找出引起非審美上滿足的感情、審美的不快感情的人是白費力氣。對藝術和文學而言，最高且最富效果的問題常常是人所形成的理念擁護，法、祖國、信仰、真理的理念擁護，而這擁護常常就是鬥爭。

那麼，必須說明什麼合於法本質，什麼是悖於法本質的，不是美學而是倫理學，倫理學非但不否認為權利而鬥爭，在本書我所展開的諸條件存在之處表明，無論是個人還是國民，為權利而鬥爭是他們的義務。海爾波特企圖從法概念中割離出鬥爭這一要素，恰恰是這概念獨特的永遠蘊含其中的要素——鬥爭是法永遠的天職。正象無勞動則無所有，無鬥爭便無法。「必須用你頭上汗水結晶換取你的麵包」，與此命題同樣富於真理性的還有另一命題，即「你必須到鬥爭中去尋找你的權利」，權利從它放棄準備鬥爭的瞬間也放棄了它自身，下面這位詩人的箴言對法也恰如其分。

這無疑是智慧的最後結論：

人必須每天不停地開拓生活與自由，

然後，才配有生活與自由的享受。