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我們這個時代的人與刑法理論——代自序

李海東

一

自1979年7月1日第一部刑法典公布，已經快十七個年頭過去 。今年10月1日，進行了大範圍技術性修改的新刑法典生效。在這十七年裡，中國社會已經發生了巨大的變化。回顧1949年以來中國刑法的發展，也許只有以此為專業者才會體會到個中的感慨。

這個感受帶來衝擊最大的，應該是生活在承前啟後之中的我們這一代刑法學者。這並不僅僅因為張志新這樣兩代人的遭遇是這一些高考生當時選擇法律專業甚至刑法學的一個動機；更是因為，對文化大革命有親身體驗或直接感受的刑法學者，是應當最能夠切身體會到刑法的實質含義的。對於今天年輕一代的刑法學者來說，儘管他們能用比我們更熟悉的文革語言妙語連珠地譏諷當年的荒唐，但其中的代價與艱難，還不是那麼直接和切身的。從這種意義上講，面對發展中的中國社會，我們比任何一代刑法學者更有反思的責任：到底是什麼原因導致了那一切？我們在今天的刑法理論中應當怎樣說明那一切？我們是不是有責任，在我們的理論認識範圍與能力內為防止這一切作出努力？對於我們無法改變的過去，我們這一代刑法學者也許沒有直接的責任，但是，在今天的刑法理論中說明這一切的原因並在理論上徹底排除可能使這一切再一次發生的合理性基礎或者理論根據，卻是我們當然的工作內容。這是中國歷史給予我們刑法理論研究的一個自然出發點。這個出發點恰恰是與現代刑法的本質與核心一致的。其實，這是我國刑法學的一個幸運。

在今天學者們相聚，談起刑事司法的問題時，我們不難聽到這樣的認識，即刑法理論不應對司法實踐的誤差承擔責任。因為，理論上已經把一切都說清楚了，問題是實權者與實施者沒有理解或根本充耳不聞而已。當然，司法實踐不完全接受刑法理論不是一個中國特有的現象，因為理論家可能並不比實踐得的認識更深刻或者更高明。

刑法學者們曾在一段時間內對於「刑法學的研究已經到頭，沒有新的東西了」這種提法提出了許多批評。這些批評即使不從事物的內容而僅從事物的邏輯發展角度來看，也無疑是正確的。但是，這個提法是不是也從一個角度點出了刑法理論研究中的一個實質性的問題：轉換論述或者重新切塊組織並不是刑法理論的發展。這一提法之所以引起廣泛批評的原因是，它以一種易於為人所接受的方式指出了刑法理論研究可能面臨的危機：我們的刑法理論研究是不是總體上存在著某些根本性的偏差，才會出現這種剛剛起步就已經到達了理論終點的感覺？司法實踐什麼會對如此發達的刑法理論充耳不聞？難道我們在實際工作中的同事的責任感和理解力就與我們會有這麼大的區別？

敢冒天下之大不諱的某公一語激起公憤：「中國法學研究處於幼稚狀態。為此刑法理論界出現了一些類似「成果展」式的出版物，從數量（尤其是字數）到研究範圍，以鐵的事實說明十幾年來我國刑法理論研究與發展的巨大成就和駁斥這種論調。十幾年來刑法學研究的發表物數量巨大是一個不爭的事實，可它與研究的質量沒有關係。其實，我們刑法學者這裡也許真可以把這可評價當作一個善意的尖銳批評。

今天的中國刑法理論，本質上還自我們上一代刑法學者們的認識框架中。這個框架是以本身就尚處於摸索階段、完全不成熟的三十年代蘇聯刑法理論為基礎的。但是，維辛斯基式的刑法理論結構與基礎本身，從今天的角度來看，不僅在實踐中是失敗的，而且在理論上也是行不通的。它只是特定歷史條件下的一個政治產物，很大程度上與民主國家所要求的憲政與法律秩序並沒有必然的聯繫。因此，可能不是我們今天的刑法理論研究到頭了，而是這個理論的觀念、基礎、方式與結構已經失去了它存在與發展的實踐和理論基礎。換言之，它可能基本上已經不是我們今天所要研究的刑法學了。一個在理論基礎上偏離規範學原理的刑法學研究，不論它在數量上是多麼浩瀚，也不論它覆蓋的範圍多麼廣泛，它就不可能是成熟的，更不能有效地服務於深刻變遷中的中國社會的時代與實踐求。這會不會就是刑法學研究剛剛起步就有人「到頭了」感覺，或者司法實踐地此時而充耳不聞的一個原因？

中國刑法學的建立與初步發展是我們這一代刑法學者基本工作。我們上一代刑法學者為我們奠定了一個可供批判與發展的基礎，而我們所在的這個時代和這個時代的人給了我們這個可能與條件。如果我們迄今為止可能一直在為某些根本性的偏差提供選擇的任何其他理論方案，那麼，對立法與實踐中不如人意的地方，立法者與司法機關當然負有責任，但應當承擔主要責任的，恐怕是我們刑法學者。所以，上面那些或委婉或尖銳的批評，可能是針對我國刑法學研究現狀的一劑苦口的良藥。

二

一個國家對付犯罪並不需要刑事法律，沒有刑法也並不妨礙國家對犯罪的有效鎮壓和打擊，而且，沒有立法的犯罪打擊可能是更加及時、有效、靈活與便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多餘和偽善的，它除了在宣傳與標榜上有美化國家權力的作用外，起的主要是束縛國家機器面對犯罪的反應速度和靈敏度。

那麼，人類為什麼要有刑法？

這個問題在三百年前的歐洲啟蒙思想家們作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，儘管刑法規範的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實質，也是它的全部內容。當作者讀到近一百年前李斯特「刑法是犯罪人的人權宣言」的話時，心情久久難以平靜。這不是一個用以宣傳或者表現發展或文明程度的刑法理論或者規範原則，它是刑法的靈魂與核心。離開了它，刑法就是一紙空文，它與沒有刑法典的區別就在於多了幾十或者幾百個書面的條款。在這個靈魂基礎上進行的對於犯罪及其刑罰的研究，是刑法學。不能這個靈魂為基礎的刑事規範研究，儘管我們同樣可以看到所有的刑法術語和浩瀚的論述，它可以是任何東西，但不是刑法學。二者形式上的區別可能並不在，但實質就象「琵琶」與「枇杷」不同一樣，完全是兩回事。「若此琵琶能結籽，通城管弦盡開花」。這一觀念對於刑示規範研究內容、方法、意義、理論結構等發生了全面的決定性影響。

離開了刑法的對象是國家這一認識，刑法自然就成了國家對付犯罪（實際上礙手礙腳）的工具。刑事規範就從根本上失去了自己的目的性，因為對於鎮壓或打擊犯罪而言，有沒有一張被稱為刑法典的紙實際上並不重要，對於執行機構的控制也完全可以通過其他方式來進行。基於這一出發點對於犯罪與刑罰的理論研究，就自然偏離作為規範學的刑法學範疇。既然刑法本身只是國家實現目的的手段而不具有自己的目的，其合理性就完全取決於刑法服務於上述目的的有效性。用經常被闡述的一句話來講是：「絕不允許形式主我地使工具凌駕於目的之上」。當它與目的一致時，有利形象，何樂而不用；一旦有不一致，不是讓位，就是「辯證統一」或「有機結合」。這時候的所謂「刑法學」的基本特點是，它不是規範性，而是政治性的。因此，公民在刑法理論中不是作為法秩序的主體，而是作為刑法的對象，即「犯罪主體」來處理的。刑法學就自然而然地在符合目的的前提下作政策性乃至政治性的展開，而不是規範性的認識。

從整體上看，在大多數國內刑法論著中，刑法自身的目的性實際上是被實體刑法中完全排除了出去的。但是，犯罪人作為公民所具有的法秩序主體，即國家刑罰權不得規範外地介入行為人的利益、刑罰的適用不得超出已經證明了的規範責任範圍、任何規範的適用都不應偏離預防再犯並使違法的公民儘可能心理健康地重新返回社會、實現這一目的的根本途徑在於通過適當地刑罰喚醒其作為法秩序主體的法意識與責任感、而不在於將他置於法秩序的對立面而作為其對象來加以打擊和改造，這些問題的解決與回答，恰恰是實體刑法理論研究的目的，也就是我們研究的刑法學本身。

為了使刑法的工具性不那麼強烈，刑法學者常常以社會整體利益來描述國家利益，關於這一點，我們應該注意以下兩個問題：一是無論是現代憲法中「法律面前人人平等」抑或「罪刑法定」原則，即使我們暫不爭論刑法的意志內容，也表明，刑法的意志形成、表現及其內容均至少已經完成於立法階段。在刑法的適用解釋與執行中，這不是也不應該是應予考慮或者判斷的問題。在刑事司法中，除了法律外，法官不得在任何情況下以法律外的理由判斷一個行為是否構成犯罪或者犯罪的輕重。

另一方面，所謂「社會的」、「集體的」、「大多數人的」利益不是也不應該是刑法的適用解釋與執行的標準，它只是立法階段所要解決的問題。而且，離開了每一個具體的權利和利益，不可能存在「多數人」或「集體」的利益，也談不上法秩序或社會的利益。因為，法秩序目的的本身就在於保護每一個公民（包括犯了罪的公民）的合法權益。每一個公民具體的、個別的利益保護同時也是法秩序賴以自下而上合理或合法性根據。在刑法的解釋與適用上，以一個抽象的、離開了每一個公民的具體的合法權益的「集體的」或「多數人的利益或權利」來抹煞具體的、個人的權利，對於所有公民來講，其危險都是巨大並絕對的：因為任何公民的個體的、具體的合法權利和利益永遠是個別的和少數的。這種理論本身對於法秩序的致命危害在於，當每一個具體的、個別的（包括犯罪人的）合法權益在理論解釋或司法執行中可能因為抽象的「集體的」或「多數人的權益或權利」而被犧牲時，法秩序本身就已經不復存在了。

對於犯罪與刑罰的解釋在作為規範科學的刑法學框架內進行研究並對司法實踐與刑事立法提供比較正確的理論根據，是刑法學者的工作。而本質上偏離現代刑法本質與靈魂的研究，導致實踐可以任意解釋和出入人罪的理論結論——如果這些認識也可以稱之為結論的話——恐怕並不是偶然的。

三

社會危害性被國內刑法學界理解為犯罪的實質，即認定一個行為是否構成犯罪的根本標準。

對犯罪進行實質定義，在歷史發展上要遠遠早於對犯罪形式定義，後者基本上是罪刑法定時代才出現的產物。幾乎在刑法產生的同進，就有了對犯罪進行超規範的「本質」解釋現象，因為任何刑罰權的行使，哪怕是在奴隸社會或者中世紀的專制國家裡，都需要其合理性根據。我們打開十九世紀前的刑法或法律書籍，幾乎在每一本書裡，都可以找到對犯罪進行的政治的、社會的、道德的、宗教的等等所謂「實質性」的評價。這類對犯罪的「實質評價」所導致的是，由此而建立起來的刑法理論成為完全形式化的思辨刑法理論。這是早期社會科學學科分工尚不發達、規範科學尚未形成時代的產物。在人類法律文化的發展史上，對於這類純形式的、形上學的刑法理論方式的批判與否定，至少在一百多年前，隨著近代社會科學的進一步分工與發展，尤其是實證主義刑法理論的貢獻與刑事社會學派卓越的理論建設，已經從根本上完成了。我們今天仍要面臨這個問題，實在是一項不幸的重複運動。

「社會危害性」這類對犯罪規範外的實質定義的致命弱點在於，在這個基礎上建立起來的犯罪體系完全依賴於行為的規範屬性，因而，它又從本質上放棄了犯罪的實質概念。如果我們宣稱犯罪的本質在於行為的社會危害性，顯然，危害社會的並不都是犯罪，那麼區別犯罪與其他危害社會行為的唯一標準就不可避免地只能決定於刑法是否禁止這個行為，也就是行為的形式違法性。這種所謂的認識由此也就成了一種文字遊戲般的東西，變成了由法律形式所決定的，因此也就是形式犯罪而已。換言之，社會危害性的認定在這種理論中完全依賴於行為的形式違法性。至於到底什麼是違法的本質，即到底什麼叫危害社會、什麼算是危害了社會、以怎樣的客觀具體標準來認定是不是危害了社會等問題，在社會危害性理論中，都是不用回答的，因為它們全部都是規範的，即只要看這個行為是不是形式違法就可以了。

這個問題在於，行為的社會危害性與危害社會的行為兩者之間存在著根本的不同。一個具有社會危害性的行為，描述的是行為的屬性，是對行為屬性所下的判斷；而行為的社會危害性，指的是行為所導致的社會生活中某些變異狀態的屬性。是否發生了這種變異狀態，是一個尚要在客觀上進行證明的東西。我們只有首先證明了社會受到了某種客觀的、具體的危害，然後證明了這種危害是由該行為引起的，我們才能斷定，這是一個危害社會或者具有社會危害性的行為。而行為是不是危害了社會，是不能在規範中或者在行為屬性尚未確定以前的行為中去尋找的，而只能到行為所導致的客觀狀態中去找。因此，所謂社會危害性不僅在思維過程中是詭辯的，而且，論理上也不符合基本的形式邏輯。

對於犯罪本質做社會危害性說的認識，無論它受到怎樣言辭至極的讚揚與稱頌，社會危害性並不具有基本的規範質量，更不具有規範性。它只是對於犯罪的政治的或者社會道義的否定評價。這一評價當然不能說是錯的，問題在於它不具有實體的刑法意義。當然沒有人會宣稱所有危害社會的行為都是犯罪和都應處罰。但是，如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規範的根據，因為它是犯罪的本質，在需要的情況下是可以決定規範形式的。社會危害說不僅通過其「犯罪本質」的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據，而且也在實踐對於國家法治起著反作用。

由於這種規範學上根本性的認識偏差，社會危害說常常會得出一些讓人憂心忡忡的結論：在中國目前經濟改革和高速度經濟增長的情況下，與世界其他處於相同發展階段時一樣，被不斷增長的經濟犯罪問題困擾著。經濟不法活動的罪與非罪問題自然成為刑法學界討論的熱題。社會危害性說的結論是：區分經濟犯罪中罪與非罪的根本依據是看行為是否具有社會危害性；而認定社會危害性的關鍵在於該經濟活動是否有利於生產力的發展；而認定是否有利於生產力的發展要以長遠的發展、而不是短期的發展為根據。我們暫且不論一個經濟活動是否有利於生產力的長期發展是不是或者是不是可能成為刑法學中區分罪與非罪的課題，也不論法學家們有沒有可能回答這一問題，而只從實踐的角度來看：在中國目前這種市場經濟的轉軌與起步時期，即使我們把全國第一流的經濟學家全部調任各級法院擔任審判員，恐怕他們也無法斷然結論，某個行為在幾十年甚至更長的時間後對中國的經濟發展具體產生什麼影響或什麼結果。這是一個經濟學本身沒有也不可能完全解決的問題，它如何能夠成為刑法中區分罪與非罪的標準？這個標準是否或者如何由各級法院審判員掌握？這種「絕對正確」、但根本無法具體適用的理論結論，只會導致一個實際結果，那就是「官大的表准」（民國初年，某大人物專列三點發車。此公表慢了半個小時：「才兩點半嘛。」全線列車為之遲發三十分鐘，是為「官大的表准」）。因為沒有一個審判員敢或者能夠承擔這個責任，而別無選擇地導致甚至請求領導的黨政干預。而這種干預是通過「刀把子」進行的，我們這麼一個理論結論會給刑法的執行、司法的獨立產生什麼效果？我們刑法學者是不是至少沒有拆毀法治的任務？到底什麼是刑法學？

四

與「社會危害性說」異曲同工的是刑法理論研究中在方法論上對於規範科學的基本背離。其中最典型的是可以以不變應萬變的「辯證統一」說。辯證統一說與所謂「主客觀一致」、「原則性與靈活性的結合」諸如引類的「原則」，在基本思維的形式邏輯上是典型的是似而非的詭辯。

在一次國際刑法會議中國學者關於刑法基本原則的報告後，一位外國學者迷惑地問我：「這麼多對立的事物怎麼有機結合，誰來決定它怎樣結合呢？」這種完全背離理論研究基本規則的方法對於刑法秩序最大的危害在於，它為刑法脫離自身的規範性和做任意出入人罪的需要性解釋提供了廣泛的理論基礎。要用時便是原則性，不用時便是靈活性，一通辯證論述後導致的結果只有三個：一是顯示了刑法學者的理論思辨能力；二是對於司法實踐毫無意義；三是給行政與法外介入提供了充分的理論根據。至於對於實現刑法的本身，不僅沒有正面的理論作用，起的主要是反作用。

這類理論邏輯至今仍是我們刑法理論研究的論理主幹。在科學地證明犯罪的實質是行為的社會危害性時，其基本論理結構是：犯罪為什麼可罰？因為它具有社會危害性；為什麼這個行為具有社會危害性？因為它主觀如何，客觀如何——也就是具有形式違法性（在我們的刑法理論中構成要件該當性與違法性是一回事）；為什麼這個行為是具備構成要件（違法）的？因為它具有社會危害性，開始「辯證」循環。對於一個做司法實際工作的人來講，這類關於罪與非罪的是似而非的「本質」論述毫無意義，對於刑事立法更是不知所雲。我們是不是應該在使用辯證法這一哲學範疇的時候認真和嚴肅一些？

在方法論上，這類「原則」構成了刑法理論中的數個偏安之隅。它們的共同特點是，用哲學的、政治的、經濟的、社會的或者偷的抽象展開來代替法律學本身的規範邏輯與論證以及刑事法律認定中的實際規則。說它「偏」，是因為脫離了規範與實踐目的，以思辨自身為目的，樂在論述其中，尋找新的立法契機者不知所雲，司法機關更是無從下手適用；說它「安」，是因為它可以用在任何地方，出現在任何理論階段，而且永遠正確，絕對保險。凡是說不清的地方，只要往這些「隅」中一站，不僅可以「任憑風浪起」，而且思辨誰上的餘地也是無限的。其實這是十分明顯的，這些概念、原則出現的地方，基本都是理論上說不清或者自相矛盾的時候。用這類口號、原則來代替法律學中的規範定量研究是目前刑法研究中形式上繁榮、以數量代質量和刑法理論與司法實踐脫節的一個根本原因，是中國刑法理論發展的重大障礙。如果這些東西可以代替規範的論證，那麼我們刑法學者就應當退出這一講壇，而讓位於哲學家、政治家或者經濟學家，因為他們對於這些問題的掌握要比我們高明得多。

五

犯罪作為一種社會現象，不僅僅是刑法學研究的對象；它同時也是許多其他社會科學研究中涉及的問題。不同的學科，在對於犯罪現象認識與定義中，從本學科的目的與方式出發，對於犯罪會有不同角度與不同的結論。這是科學研究與學科分工中的正常現象。可是，這個任務只能由本學科自己完成，它是其他學科所不能替代的。蘋果從樹上掉下來是任何人都可以描述的，可只有萬有引力才是力學。

我們的刑法理論在這一點上至少是懶惰的，奉「犯罪」是「孤立的個人反對統治關係的鬥爭」為刑法中犯罪的經典定義，並被貫徹在遠遠超出犯罪客體論的幾乎所有刑法犯罪論的範疇中。我們除了應當注意這一論述的歷史時代、社會背景與論述者本人的理論出發點以外，首先應當注意的是，這是一個政治性而不是規範性的定義。至於它是否正確，應由相關學科去作結論，而不是我們刑法學的問題。可它現在卻成了刑法中的犯罪定義。如果我們硬要從階級鬥爭的角度來扭轉刑法的規範實質，那麼我們是不是應當將紐約監獄中的所有在押犯作為反對資本主義統治關係的無產階級英雄來歡呼？

我們不應該忘記，我們的刑法典中有雙重犯罪的明確法律規定，雙重犯罪的認定是以間接適用外國法為根據的。這類犯罪侵犯的所謂「客體」很可能是資本主義的「統治關係」，我們也應該注意，中國是一系列國際刑事公約的成員國，這些公約中的犯罪構成是我們國內刑法的組成部分。對這種認識即使不在規範學上進行評價，它至少也根本是違反現行刑法規定的。

這種認識的危害更多地體現在司法實踐 。首先，它在結論上勢必將犯罪人政治性地視為敵人，從而違反憲法中公民政治平等的基本要求；其次，它也是完全背離刑罰的特殊預防目的的；最後，它全直接司法實踐造成對「罪刑法定」的偏離，因為這種允許政治判斷的論述無疑會對刑事司法中的每一個具體參與人發生下面影響。

六

作者在另一篇文章中，曾有所指地說過：「法律學者社會良心和責任的體現絕不在於通過法律實現社會正義，也不在於提示規範學的絕對性，而在於尋找出在特定歷史條件下可以導致問題較為公正與理想的現實解決的具體方案與途徑。」

我們刑法論著中對於自己的理論研究充滿了自豪。這並不要緊。要緊的是這種自豪不能違反學術研究的基本規則與道德。在我們的刑法論述中，動輒便宣稱只有自己的理論才是提示了事物的本質，才具有科學性。對於並沒有弄懂的前人與他人的理論研究結論，扣上一頂面成的帽子便徹底予以否定。作者實在弄不懂，「因為是我們，所以就能找到絕對真理或者本質」這種論斷，怎麼就在理論邏輯上是可以成立的。這種理論方式，很容易讓人聯想起昨天的「假大空」。但是，即使為了中國法治的儘快健全與發展，我們也不應該滿足於理論上的持續「撥亂反正」吧？

犯罪是一個人類社會普遍的社會現象，對於犯罪以及刑罰的研究，根據各個國家不同的社會文化背景與歷史發展程度，理論上有區別是正常的。但是，作為規範科學的刑法學的基本原理卻是共通的。今天的刑法理論發展，是在全世界各國刑法學者長期的共同努力下人類對於刑法規範理論認識的結晶，它也應該是我們今後刑法理論發展的基礎。請心平氣靜地想一想，今天我們刑法理論中，有多少最基本的概念或者範疇是我們在這十幾年中發展或者創造出來的？為什麼我們一來，就把刑法的終極真理提示了，別人都是傻瓜？說中國人不比外國人愚蠢需要熱血沸騰的豪氣，而認識到中國人也不比外國人聰明卻需要科學的自信與勇氣。對於立足於階級鬥爭的刑法學者，也許應當清楚的是，共產主義並不發源於高家莊，馬克思等人也不是出生在馬家河子，他們都是來自西方，來自於資本主義社會。我們不能那麼不顧及所謂「實事求是」的基本要求，不能把自己的驕傲就認作事實本身。這既不能給中國或者中國人民增光，也不會改變我們刑法理論研究水平。它只會使我們的理論研究毫無理由地固步自封。而且，這種論理方式本身，是不是根本就不是學術研究所可以接受的？

這種理論上的夜郎自大不僅導致對於前人或者外國刑法理論或者觀點違反基本學術道德的武斷批判和簡單否定-因為我們可能根本就沒有弄清批判者的論述本意是什麼；不僅會導致理論上的食而不化、知其然而不知其所以然；它也導致了一些比本文作者理論素質好得多、有學者責任感的學者，仍在做一些可能效果並不好的重複或者無效理論研究。

中國的國情是和外國不一樣，也和過去不一樣，但這並不是我們的刑法理論研究停留在昨天和閉關自大的理由。為此，作者寫了這本小冊子。刑法學者由引至少可以從一個側面比較具體地看到，這些人類刑法理論研究與發展中的成果，為什麼發現不了刑法與犯罪的本質，為什麼是不符合中國國情的。我們至少應該知其所以然。

七

不知道能不能認為中國社會是一個泛道德主義的社會，但是，至少在刑法理論中，這種傾向是十分明顯並理直氣壯的。「是非分明」、「涇渭分明」、「從善如流，嫉惡如仇」、「愛憎分明」，等等觀念，在刑法學者的觀念中都是強烈的。刑事司法實踐不可能不由此而受到影響乃至鼓勵。

我們暫且不評價這些價值觀念是否正確，而只從人類認識能力與認識方法的局限上來指出它可能帶來的社會副作用：拋開人在社會行為中的利益因素不論，如果我們承認人的認識能力是不斷發展因而也是有限的，對是和非、涇和渭、善與惡的判斷和理解能力也是有限的，那麼在這種情況下，「分明」與「如仇」就可能會成為一種強大的社會破壞力。這完全不是理論上的抽象假設，我們中國人對此付出了慘痛的代價的。曾幾何時，多少出色的政治家和經濟學家聲稱找到了社會經濟發展的終極真理--計劃經濟，而不遺餘力地用國家機器從善如流，而刑法也嫉惡如仇地致力於消滅市場，這一切至少是以幾十年的經濟落後和兩代人的青春為代價的。刑法消滅過多少是今天可能為經濟發展作出了卓越貢獻的、具有天賦的企業家和商業家？為了什麼？

一次陪同一個日本刑法代表團參觀某市一個監獄，主人饗之以全部由囚犯組成的交響樂團音樂會。節目結束後，一位代表團成員向監獄當局微笑致以祝賀：「把我們全國的在押犯合起來，也組織不起這樣一支樂隊。」主人充滿自豪。作為刑法學者的作者心裡感覺被狠狠地刺疼痛一下：「是不是這支樂隊的所有成員都必須在監獄裡表現他們的天賦？」

羅浮宮里來自世界各國的欽慕者聚集在專設深廊「蒙娜麗莎」原件前，刑法學者下意識地又想到了專業：如果達·文西晚生幾百年在中國，可能人類就沒有這一劃時代的作品了。作為公開的同性戀者，他可能被視為社會渣滓和流氓罪犯而在監獄裡。

一百多年前，一位新聞記者問一位維也納著名的醫生：「父親生活極不檢點而患有性病，母親患晚期肺病，一個孩子早殤，一個孩子殘廢，還有一個孩子有嚴重肺炎。可母親又懷孕，怎麼辦？」「隨胎。」醫生回答說。記者告訴醫生：「你剛才殺死的是貝多芬。」

作者的上述表述不應被理解為作者對泛道德主義社會本身進行了任何性質的批評。泛道德主義社會可能同樣是一種具有肯定意義的社會結構。這不是刑法學的課題，也不是刑法學能夠回答的問題。作者的意思是，刑法學本身應當如何防止泛道德認識或者對於刑法理論和實踐民可能帶來的影響，並指出這種影響有時候可能是與法制國家的憲法與刑法本身的任務和功能不相符的。而刑法學者的這種道德是非感對於司法實踐是有害的。因為，刑法規範的目的本身就在於設立一個區別或者中立於社會道德觀念的單獨判斷體系與標準。藉助於道德判斷的論理形式，不僅違背規範學的目的，而且同進也在否定法規範自身的正義價值。其結果只能是對法秩序本身的理論削弱。

社會危害性理論為刑法的泛道德解釋與執行大開了方便之門，因為社會危害無需任何過渡就可是以一種道德評價，從而為刑法泛道德的介入提供了充分的理論根據。而我們的刑法學者在理論研究中，卻常常如此地義正詞嚴並感情用事。對於犯罪行為，任何人都可以義憤填膺，可是，我們法律工作者的工作性質決定了，只有我們不能。我們必須理性地分析和面對這個現象，並作出理性的結論。這不僅僅是因為我們刑法學者的道德意識並不高於任何一個常人，更因為國家行為只能遵循理性的軌道，刑法理論更不能用道德判斷來代替或者摻雜規範判斷。我們不應該忘記，我們正義滿腔的每一句話，都可能成為實踐中違背罪刑法定原則與出入人罪的理論根據，甚至可以成為誤導立法的原因：新版刑法中關於對於嚴重刑事犯罪進行正當防衛致行為人傷死法定不負刑事責任的規定，較明顯地反映了這一點：這一規定不僅背離了正當防衛的一般原理，請認真想一想，我們這是不是同時也在支持群眾專政？對它承擔責任的，可能只能是我們刑法學者。

刑法的社會功能是有限的，通過刑罰我們既達不到大同世界，更創造不出億萬個雷鋒；甚至在控制犯罪方面，我們還有漫長的理論與實踐道路要走。我們刑法學者更不是萬有的，消滅資產階級、改天換地與扭轉乾坤不是我們刑法學者的理論任務，在法制的基礎上為我們這個社會更有效、更準確、更科學地為貫徹罪刑法定原則、保護每一個公民的利益、控制犯罪和刑事立法的改進和完善提供儘量準確並可以實際操作的理論基礎和根據，才是我們的遠未完成的家庭作業才是我們以科學的精神應予認真完成的本份工作。

八

刑罰是國家對於公民權利和利益可能造成損害的最激烈的方式，也是個人與社會發生衝突時可能產生的最嚴重的後果。因此，刑法在一個社會中最敏銳地體現著國家與公民的關係，以及社會的現實價值觀念和社會對於源於本身的弊病的責任感與態度。對此，耶賽克有一句很貼切的話：「刑法在某種意義上是我們文化狀態最忠實的反映並表現著我們國家占主導地位的精神狀態。」

今天我們這個朝代的人，已經和過去的幾代人在價值觀念與精神面貌上都發生了很大的變化。如果歷經變亂的中國人在社會與經濟發展上保持今天這樣的走勢，我們是有理由樂觀的。這一切，從社會科學的角度講，從真理標準的討論到今天，許多理論和學術領域都作出了出色的貢獻。而刑法學的發展卻至今仍是十分不如人意的。我們總是跟在社會的後面，一個搞活經濟，刑法教科書中投機倒把罪和相關論述全得手忙腳亂、前後不連貫地改寫。這一切，只能通過我們使刑法學發展成為一門具有嚴格的內在邏輯的規範學理論才能改變，而不能靠公布發表了天文數字的學術研究「成果」來解決的。貝卡利亞幾萬了的一本小冊子，影響了全世界的多少刑法學者。如在今天的中國，他是不是連評助教都有問題？

無論是「法學研究幼稚」的批評還是「刑法研究到頭了」的認識，都是我們理論與時代要求與發展不相一致的某種危機信號，它應當引起懈們足夠的重視。今天中國的法治，儘管遠未完善，卻是以許多烈士與遭遇者的血淚或者一生的青春年華為代價的。我們刑法學者有責任對於法治的科學性與理論完善做好自己的本份工作。我們不能忽視今天中國的發展步伐與覺醒的精神面貌，更不能忽視嶄新市場經濟對於刑法秩序、也是對於我們刑法學者提出的新的、更高的要求。我們研究中的每一句話，不僅要符合法律，不僅要遵循規範學的原理，更不能偏離法治國家的基本原則。摒棄假大空，要從我們理論研究中所說的每一句話著手。我們應該努力使本領域的研究跟上時代，克服體現為亡自尊大的自卑情緒結，不懂就學，有一種面對世界的胸懷。不是為了振國威，不是為了表現我們的優越，而只是為了使我們的刑法理論更好、更有效地為一個逐漸成型中的中國刑事立法與司法實踐服務。

年輕的刑法學者，可以腳踏實地地寫十萬二十萬字，切實解決一個規範理論上的難題，使今後十年甚至幾十年中同行們還能在這本書中找到令人信服的結論、司法實踐中可以直接援引作為認定或者判決成立的根據、立法機關因為理論的邏輯性與適用性（不是因為作者的社會地位或者職稱）在立法中納入邏輯體系。這是一個刑法學者最大的光榮與滿足。如果我們沒有弄懂，我們首先要學習、學習、再學習。在刑法理論中，還有許多理論問題，是近百年來各國刑法學家共同努力仍未能基本解決的。刑法研究和任何科學領域要取得一點成績一樣，需要辛勤與腳踏實地的勞動。中國刑法學界對於「到頭論」的批評是正確，刑法理論的發展遠未到頭。在有的地方，我們也許還未入門；有的地方之所以有到頭的感覺可以是因為，我們根本就還沒有意識到，這是一個存大的問題。

中國有許多出色的刑法學者，但中國刑法理論卻面臨著觀念上、方法上和內容上多方面的重建。我們的刑法理論，應該對我們這個時代和這個時代的人表現出足夠的自知和社會責任感。

但在現在仍然有很大意義