现有民事执行制度

对债权实现的作用与局限

在我国法律体系中，债权人的债权实现主要通过三种途径：第一种是债务人按照与债权人的约定自动履行；第二种是通过法律程序确定债权之后债务人的程序履行；第三种是债务人及被执行人不能自动履行义务前提下的强制执行。无疑，在双方当事人权利义务关系出现纠纷的情形下，最有效的权利保护方式就是诉讼和仲裁。

在我国民事诉讼制度中，主要通过保全、裁判来确保债权的实现。而在执行制度中，债权的实现则通过各种执行措施进行，包括查封、扣押、冻结、追加被执行人等。一般认为，我国民事执行强调的是实体与程序、债权人与债务人、效率性与公正性、合法性与适当性等多方面的结合。因此，在民事执行制度中，除了保障债权人的权利实现之外，同样设置了执行异议等诸多程序，保障被执行人以及案外人的利益。从法治的角度而言，公正程序的保障对于各方权益人权利的实现具有重要的意义。不过，从司法实践的视角看，各种保障被执行人权益的程序如何运用，其实并未在制度上得到有效安排，因此对债权人权益的实现形成了制度性的障碍，也凸显了我国民事执行制度的缺陷。

其一，在裁判与执行上的制度安排存在的缝隙。从制度整体结构而言，执行程序是裁判程序的候补程序。换言之，只有裁判确定的当事人权利（债权）没有得到实现，才有可能启用执行程序。而在司法实践中，当被执行人或者案外人利用程序缝隙（漏洞）向生效判决或者执行依据挑战，即可启动相关审查程序。需要注意的是，此处用“审查”主要是因为执行中的各种程序是为实现裁判或者生效法律文书确定的债权而设置，并非要审查生效法律文书本身。因此，“审查”与“裁判”并非同一语境下适用。但是，在制度的安排下，“审查”有可能演变为“裁判”。例如，将“执行异议”与“执行异议之诉”放在一起，在执行程序中予以规定，尽管在程序设置上似乎有区别，但是却忽视了“执行异议之诉”中“诉”的要义和功能。由此会造成“异议”与“诉”的混同。执行慢的原因之一，在于执行程序的安排无形中“对抗”了“裁判”程序，造成执行程序采用裁判程序的标准对执行事项进行“裁判”而非审查。

其二，执行重心的偏移。既然民事执行主要为实现当事人的合法权利（债权）而设置，其任务重心必然是确保生效裁判以及法律文书确定权利的实现。因此，执行程序的候补性和一定程度的独立性固然要强调，但是更应该强调的是其实现债权人权益的功能，以及迅速性、及时性、效履性和实效性。尽管《民事执行法》草案审议过程中强调“比例原则”，但其实更应该注意执行过程中执行程序与裁判程序、生效法律文书形成程序之间的关联性，适当强调债权人债权实现的实效性，这比强调对生效法律文书质疑的“公正性”更符合民事执行的客观规律。因此，贯彻“债权人中心主义”，应该作为民事执行的重要原则。

其三，执行权的无序扩大化。执行权的无序扩大化，源于执行权与审判权的高度结合。在我国司法体系中的民事执行制度发展过程中，关于执行权的行使，经历了从审执结合的执行到专门机构（执行庭、执行局）执行的变化，为执行权的扩张形成了组织基础，而为了解决执行争议设置的各种权限，为执行权的分化和扩张提供了现实条件。但是，无论从执行权的本质还是其实施来看，执行权都应该在法律规定的范围内运行。党中央在《关于进一步全面深化改革、推动中国式现代化的决定》中明确指出：“深化审判权和执行权分离改革、健全国家执行体制。”最高法院在《关于进一步完善执行权制约机制 加强执行监督的意见》中也明确要求，深化审判权与执行权。很明显，这是对执行权行使乱象的回应。

正是由于上述缺陷的存在，使得民事执行制度从执行难、到执行乱，再到执行慢的现象层叠出现，对执行的实效性产生了消极的影响。因此，通过执行立法的完善，对上述现象进一步加以遏制、乃至克服，为立法、司法和社会各界所期待。

民事执行制度改革需要确立的原则

“中办国办关于深圳的意见”针对执行制度问题所作出的改革决定中，涉及建议执行案件快立快执、简易执行异议案件的法官独任制办理的改革措施。从政策层面，可以理解为对大量积压的执行案件分流，提升民事执行效率的重要措施；而从民事诉讼的制度结构而言，是就民事执行制度存在的问题，针对不同的执行案件划分出普通执行案件、简易执行案件实施不同执行措施的重要制度改革。笔者以为，基于《民事诉讼法》和最高法院的司法解释，结合“中办国办关于深圳的意见”的精神，应该在简易执行案件的改革试点中确立以下的原则：

一是实效性原则。公正、高效和迅速是民事诉讼法遵循的基本理念和原则。在民事审判中，公正被置于高效和迅速的理念之上。而在民事执行中，只要没有证据证明裁判以及生效法律文书的公正性受到损害，就应该将高效和迅速置于首位。而笔者结合高效和迅速理念，主张确立实效性原则，在于贯彻前文所主张的“债权人中心主义”。民事执行的目的在于实现债权人的债权，而随着程序的简化，其实现的有效性将会大大增强；反之，则大打折扣。而要简化执行程序，对执行案件进行繁简分流实属必要。

二是程序审查原则。与诉讼不同，执行程序主要是针对执行法律文书的审查，以及根据执行法律文书确定的权益采取有效的措施予以落实。因此，在一般情况下，民事执行中要求执行人员在程序上就执行文书的来源、内容等加以确认即可。在此情形下，执行中针对生效法律文书主要是审查，而非以“诉”的方式进行。因此，只有涉及执行标的的实体权利义务关系的情况下，才有可能针对当事人的“执行异议之诉”进行审理。

三是债权人保护为主的原则。尽管债务人的权益在执行程序中需要一定程度的保护，但是根据《民事诉讼法》和司法解释的规定，确保债权人债权的有效实现是民事执行制度的重中之重。同时，必须在一定情况下兼顾债务人的权益保护和救济，如通过执行和解、债权分配、破产重整制度和程序进行。

四是灵活性原则。对民事执行案件实施繁简分流，必须明确一定的标准。尽管各地法院陆续出台了一些关于民事执行案件繁简分流、快立快执的规定，然而标准各异，实施效果也有待检验。对此，有必要借鉴《民事诉讼法》关于适用简易程序和小额程序案件的做法，既要在标的、金额、案件难简程度上下功夫，也应该注意执行案件的繁简、难易之间的标准划分以及繁简、难易之间转化条件，灵活运用制度的功能强化执行实效性。

总而言之，民事执行制度的改革正在进行之中，在立法暂时搁置的背景下，当前，应根据中央和最高法的意见进一步探索和完善民事执行制度，尤其是繁简分流、快立快执措施的实验。

首先，亲历庭审的法官对案件事实的认识是主观的。这种主观性的事实之所以能成为裁判基础，其正当性源于充分的庭审论辩，来源于当事人的程序参与。就案件事实的主观性而言，亲历案件事实全过程的双方当事人对于事实认定都存有争议，在事后才介入争议的法官不可能得出比当事人的认识更接近真实的认识结论。为此，法官对于事实的认识建立在庭审论辩的基础上，参与庭审的双方当事人以及法官之间通过庭审论辩，形成某种程度的共同认知状态，法官只能以此作为裁判的基础。所以，离开庭审论辩，就不可能形成具有“合法性”和“真实性”的案件事实。也正因为如此，我们可以说，法官对于案件事实的认识是中立的，但不能说是客观的。

按照以上司法认识论的基本原理，阅核裁判文书的院庭长距离案件事实更远，不仅没有亲历争议产生的过程，也没有亲历庭审论辩的过程，怎么能得出比亲历案件事实的法官更接近真相的结论？即使就法律适用而言，院庭长也不比亲历案件庭审论辩的法官更有权威。诉讼中对于法律规范的发现也是一种认识过程，同样也要遵循司法认识论的一般原理。据此，亲历庭审的法官通过参与当事人之间关于法律问题的论辩，对于案件应如何适用法律有着更为深入的认识。而远离庭审的院庭长不可能仅仅根据裁判文书中对于事实的表述，就能形成更为准确的法律适用方案。况且，院庭长往往忙于行政事务而减少了办案量，从而在法律经验的积累上未必优于一线办案法官，很难说在个案的法律适用上必然更有水平。最为重要的是，阅核制剥夺了当事人的辩论权，使得判决并不是在当事人充分参与的基础上形成，侵害了当事人的程序参与权，因此不具有程序法上的正当性。

如果实务部门在当前阶段不能取消阅核制，也可以考虑先从以下三个方面对阅核制度予以改进。

一是严格限制阅核的范围，将阅核的案件限于重大复杂案件，比如过去所说的“四类案件”，以及因案件疑难复杂，承办法官或者审判长主动提请阅核的案件。

二是阅核者仅对裁判文书中存在的显著的事实问题和法律问题进行审核。所谓“显著”，是指即使未参加庭审论辩，仅依据社会公认的常识、常情与常理即可发现的重大错误。此时的阅核具有协助承办法官与合议庭防止出现明显错判的意义，而非基于权力差序的、居高临下的审判监督性质。

三是为了兼顾防止错案、尊重承办法官和合议庭审判权、保障当事人辩论权等诸项价值，可以考虑将阅核制改制为不具有权力监督性质的校核制，设立专门的校核岗位，来发现裁判文书中的显著问题或需要校对的问题。校核成员可由资深的法官、助审员、书记员或者返聘退休后的以上人员组成。目前，智慧法院建设正在进行，人工智能辅助司法的技术也在持续进化，未来可以考虑通过人工智能辅助系统来完成裁判文书的校核工作。

司法责任制改革把对“四类案件”（群体性纠纷案件，疑难、复杂、重大案件，与类案判决可能发生冲突的案件，有关主体反映法官有违法审判行为的案件）的个案监督列入院庭长的权力清单。识别“四类案件”的标准主观色彩浓、确定化程度低。地方各级法院确定适用阅核制的案件普遍超出“四类案件”，部分法院甚至规定所有案件都要经过阅核，不仅导致院庭长因负担过重而难以保证阅核质量，也让法官觉得自主办案权受到过多挤压。阅核制的适用范围若规定不当，司法行政化重现或加剧的风险将持续存在，司法责任制改革的成效将受到折损。

确定阅核制的适用范围宜采取限定主义，不宜采取全面主义。哪些案件需要阅核，应当主要考虑审级、案由和繁简程度三个因素。对再审申请审查法院而言，拟裁定再审的建工类案件和一、二审裁判结果不一致的案件需要阅核。对二审法院而言，拟改判、发回重审的案件和拟撤销一审判决并裁定驳回起诉的案件需要阅核。对一审法院而言，缺乏结算材料的建工类案件、首次起诉即拟判决离婚的案件、保证人下落不明的大额民间借贷案件、第三人撤销之诉案件、有鉴定评估必要性或拟判决替代性修复的公益诉讼案件、拟判处五年以上有期徒刑或无罪的刑事案件需要阅核。与简案相比，繁案的社会关注度更高、引发舆情的风险更大、办理难度更高。可以依据审判数据甄别繁案与简案，但也须正视各法院审判数据的个别性与差异性，确定阅核制的适用范围不能采取一刀切的方案。

院庭长阅核与办案之间是此消彼长的关系。若院庭长为阅核付出更多精力，可能加剧其不办案、办简单案、挂名办案的情况。若院庭长为办案付出更多精力，阅核走过场、凑数的问题便会滋生。因此，须找准阅核与办案的黄金契合点，合理确定阅核折抵办案的标准，以激励的方式解决院庭长不愿阅核与阅核质量不高的现状。

值得注意的是，在部分法院，阅核意见几乎等同于裁判结果，院庭长难以接受独任法官或合议庭对阅核意见提出异议，致使专业法官会议形同虚设，院庭长面临廉政风险的同时，办案积极性受到严重挫伤的资深法官则陆续申请退出员额或调整岗位，造成办案资源的浪费。所以，考虑到院庭长对法官的业绩考评、职务职级晋升、岗位调整拥有实质性影响力，故在实行阅核制时，不仅要坚决反对“监督缺位”，更要杜绝“监督越位”。

为防止名义裁判者和实质裁判者分离，也为防止院庭长借阅核之名行干预审判之实，应当明确阅核意见只具有参考效力。当院庭长阅核后给出的意见与独任法官或合议庭的意见不一致时，院庭长不能直接或间接地强迫独立法官与合议庭接受阅核意见。为防止独立法官与合议庭一意孤行，虚化院庭长的审判监督管理职责，院庭长也应有权决定将案件提交专业法官会议或审判委员会讨论，借助规模更大、更专业民主的机制消除分歧。通过合理的司法程序设计避免“监督缺位”与“监督越位”的情况发生。

对案外人执行异议案件

明确专门管辖原则

我国《民事诉讼法》没有对案外人执行异议案件的管辖法院作出特别规定。按照地域管辖“原告就被告”的一般原则，很可能出现审判法院与执行法院不一致，多个法院都有管辖权等复杂情况，不利于审判与执行的协调配合。

“解释”第1条明确，此类案件由案外人提出异议时的执行法院专门管辖。案外人不得以标的物涉及其他法院正在审理的权属纠纷为由，主张移送管辖，防止执行程序被不当拖延。执行异议之诉案件集中给执行法院管辖，便于审理异议之诉案件的法官及时、全面地掌握执行情况，增强裁判的妥适性。执行程序中形成的查封清单、评估报告等材料，可在异议之诉中作为证据使用，提高审判效率。

如何处理案外人异议之诉中诉的合并

实践中，案外人对执行标的主张权利的同时往往也主张给付请求权，要求被执行人返还标的物、支付价款或者协助办理过户手续等，人民法院可以合并审理，即案外人异议之诉与给付之诉的合并。两诉合并既符合权利保护与实现逻辑，也有利于纠纷一次解决、减少当事人诉累。但是，如果法律另有规定（如涉及专属管辖或者当事人之间有仲裁协议等），或者给付请求的被告与执行异议之诉被告不完全重合，导致程序复杂化等不宜合并审理的，人民法院应当分别立案。

而在多个债权人对同一被执行财产申请执行的情形下，案外人提起执行异议之诉可能牵扯多个（潜在的）债权人的权利实现问题。为一揽子解决多个争议，保障各方当事人诉讼权利，案外人执行异议之诉的被告应是首先查封中的申请执行人或者有优先受偿权的申请执行人，其他轮候查封中的申请执行人为第三人。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55条，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行的，按“法定优先权＞查封顺位＞普通债权”的顺序清偿。各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照“先到先得”的原则，首先查封的申请执行人先于轮候查封的申请执行人实现债权。因此，案外人执行异议之诉应当以首封申请执行人为被告。如果多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于（包括首先查封的）金钱债权受偿。因此，有优先受偿权的债权人在执行异议之诉中也是适格被告。首先查封债权人与有优先受偿权债权人共同参加诉讼，本质上是数个诉的合并审理。如此虽然令执行异议之诉的法律关系变得复杂，但在避免判决冲突、降低衍生诉讼上有重要意义，还可以防范被执行人与第三人恶意串通，制造虚假诉讼逃避执行。

可能的疑问是：轮候查封中的申请执行人为何能以第三人身份参加诉讼？属于哪一种第三人？按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条，轮候查封虽无查封效力，但在首次查封解除或失效时自动转为正式查封，轮候查封法院无需重新作出查封裁定即可接管被执行财产的处置权。被执行人的财产不足清偿全部债务的，符合条件的轮候查封债权人可向首封法院申请参与分配，要求按债权比例受偿。如果案外人就执行财产主张实体权利要求排除强制执行，轮候查封申请执行人对该请求虽无独立的请求权，但如果案外人的权利主张得到法院裁判的支持，意味着诉讼标的物被排除在执行财产范围之外，轮候查封将失去财产保障基础，有可能影响到轮候查封申请执行人债权的顺利实现，符合“判决结果与他有利害关系”的无独立请求权第三人参加诉讼条件。轮候查封债权人参加诉讼得以了解案外人对标的物的权利主张，评估债权实现风险；通过行使辩论权反驳案外人的主张，举证证明其权利不足以排除执行，维护自身利益。

细化案外人异议之诉的起诉条件

并非任何纠纷都可以通过司法途径解决。当事人寻求司法救济的纠纷必须具有可诉性，亦即可裁判性。我国《民事诉讼法》第122条规定的起诉条件就是诉的合法性要件，亦称诉讼要件。诉讼要件是法院行使审判权对本案进行实体审理的前提条件。如果当事人的诉不具备诉讼要件，则无需进入案件审理；反之，对不具备诉讼要件的案件作出裁判，属于无效裁判。该法第122条第（三）项规定的条件是，起诉要“有具体的诉讼请求和事实、理由”，意指当事人起诉请求法院裁判的纠纷必须是具体的、现实存在的法律纠纷。纠纷现实性有两个维度：一是纠纷非既往；二是纠纷已经成熟。

“解释”第1条规定，案外人应该自执行异议裁定送达之日起15日内起诉。从“既往的纠纷不可诉”的角度，案外人在这个期间没有提起诉讼的，视为执行异议纠纷已不存在。若逾期提起执行异议之诉，人民法院不予受理。但这并不影响案外人就执行标的主张实体权利的诉权。原因在于两种争议的对象不一样，诉讼标的不相同。同理，如果案外人未能在执行程序终结前提出异议，可以依法另行向申请执行人、被执行人等主张权利。此时，执行程序已经完结，案外人起诉主张权利不会引发审判程序与执行程序的冲突。

“纠纷成熟方可诉”是指，当事人臆想的“纠纷”不能获得司法救济，否则将挤占稀缺的司法资源。纠纷成熟不仅指损害已经出现，也包括未来发生损害有必然性。例如，案外人以在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同并合法占有使用执行标的，且已按照合同约定支付租金的，如果执行法院决定采取不带租拍卖、变卖的方式强制执行，必然使其租赁权受损害，因而有提起执行异议之诉的必要性。类似地，案外人在抵押权设立之前签订租赁合同并符合上述条件的，对执行法院排除抵押权的不带租强制执行也有提起执行异议之诉的必要。反之，如果执行法院采取带租拍卖、变卖的强制执行方式，因对租赁权没有影响，作为承租人的案外人不享有提起执行异议之诉的利益。

完善审理期间继续执行规则

防止恶意拖延执行

“解释”第6条规定了案外人执行异议之诉审理期间继续执行的条件（申请执行人提出请求并提供相应担保的），而且明确由审理异议之诉的法院（而非执行法院）作出是否准许继续执行的裁定，确保继续执行的合法性。该条的目的在于防止被执行人假借案外人异议恶意拖延执行，在提高执行效率与保护案外人实体权利之间建立动态平衡，避免审判权与执行权冲突。

该条还解决了一个争议问题：案外人在法院作出拍卖成交裁定前已经提出权属异议，而法院基于申请执行人的担保继续执行并作出拍卖成交裁定的，案外人是否有权请求撤销成交裁定？如果一律允许案外人请求撤销裁定，不仅有违保护交易安全的法律精神，而且损害执行裁定的公信力和善意买受人的信赖利益。第6条采取区分买受人是申请执行人还是其他人的不同情况，分别进行处理：如果执行标的由申请执行人通过拍卖、抵债等执行程序受让的，审判法院应当判决不得执行该执行标的，并撤销相关拍卖或者抵债裁定。如果执行标的已向申请执行人交付，法院应同时判决申请执行人返还，拒绝返还的，强制执行。如果执行标的已由他人通过拍卖、变卖等执行程序合法取得的，判决不得执行该执行标的变价款，执行法院向案外人发放变价款；已向申请执行人发放变价款或者已向被执行人退还剩余变价款的，同时判决申请执行人、被执行人返还，拒绝返还的，强制执行。如果案外人获得胜诉判决，并将执行标的合法转让给他人的，人民法院经审判监督程序裁定撤销案外人异议之诉生效判决、终结诉讼的，也不能否定善意受让人对执行标的取得的权利。申请执行人可以依法另行向被执行人、案外人等主张权利。

“解释”创造性提出

应将执行回转内容写入判决

执行法院作出的司法拍卖成交裁定、变卖裁定和以物抵债裁定，送达当事人即发生物权变动的法律效果。在执行程序终结后，作为执行依据的司法拍卖或抵债裁定被依法撤销的，人民法院应按照执行回转程序将执行标的返还被执行人。《民事诉讼法》并未指明执行回转的执行依据是什么，理论上一直存在争议。“解释”创造性地提出，将执行回转内容写入执行异议之诉判决主文，实现审判与执行的无缝对接。

按照第6条规定，人民法院认定案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，但执行标的已由他人通过拍卖、变卖等执行程序合法取得的，分三种情况细化判项内容：第一种情况是“判决不得执行该执行标的变价款，执行法院向案外人发放变价款”；第二种是已向申请执行人发放变价款或者已向被执行人退还剩余变价款的，应“判决申请执行人、被执行人返还，拒绝返还的，强制执行。”第三种情况是执行标的已由他人合法取得而案外人拒绝受领变价款的，判决执行法院“应当将变价款予以提存，并告知案外人自提存之日起五年内可以随时领取”。

应正视院庭长列入普通法官员额数的弊端

为何将深化员额制改革的突破口锚定在院庭长的员额数上？因为入额的院庭长无需像普通员额法官承担一样多的办案量。根据最高人民法院的规定，基层、中级人民法院的庭长每年办案量应当达到本部门法官平均办案量的50%-70%。基层人民法院院长办案量应当达到本院法官平均办案量的5%-10%，其他入额院领导应当达到30%-40%。中级人民法院院长办案量应当达到本院法官平均办案量的5%，其他入额院领导应当达到20%-30%。但在司法统计员额法官的年均办案量时，却又将院庭长作为员额法官统计在内，造成了员额制内部的不平衡。因此，2024年全国法院普通法官实际的年均办案量肯定要多于前述的354件，因为，院庭长未能完成的那部分案件分摊给了普通法官。这意味着，法院内部案多人少的困境可能比统计数据所显示的还要严重得多。那么，将院庭长的员额数无差别地计入法官员额总数的制度设计是否科学合理，就值得深思了。

《法院组织法》第46条明确规定：“法官实行员额制。法官员额根据案件数量、经济社会发展情况、人口数量和人民法院审级等因素确定。”据此，我国的法官员额数，是根据案件数量、人口数量等综合因素确定的，可以说，每一名员额法官，实际上都对应一定的办案量。这也是为什么很多省市在员额制施行之后，陆陆续续都规定了员额法官最低办案量的原因所在。我国的员额制改革在制度设计上并未明确区分院庭长与普通法官的入额条件，实务中院庭长几乎都顺利入额，但实践中，入额的院庭长并不能达到普通员额法官最低办案数量的要求，最高人民法院对院庭长自办案件数的“打折”式规定，也从侧面印证了这一点。

实际上，院庭长亲自办案的问题一直是员额制改革后的制度难题，也成为民众关注度较高的话题，以至于最高人民法院不得不三令五申、一再发文强调“头雁”政策，要求院庭长必须带头亲自办案。然而，现实情况却是，由于院庭长一人身兼两职，繁重的行政事务压力之下，所谓亲自办案，往往沦为形式，以至于委托办案、挂名办案、专办简案等悖反现象在实务中屡禁不止。究其根由，是观念上对院庭长与普通法官的角色差异性认识不足，既要院庭长作为领导尽职尽责搞好行政管理，又要院庭长像普通法官一样全心全力投入办案。正是这种“既要又要”的心理，导致制度设计走形。

“员额法官”二次分类管理的域外实践

根据《法官法》第2条之规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员。”据此，法院的院庭长均系员额法官兼任。在实务中，除了极端的例外情况外，我国各级各地法院的院庭长几乎都入了额，具有员额法官的身份。

但即便如此，也不能将其与普通法官等同视之，因为，院庭长毕竟兼任了行政职务，需要履行对法院行政事务的管理职责，时间、精力必定因此而牵扯、分散，势必无法像普通法官一般专注于审判办案。因此，从比较法的角度看，沿袭成文法传统的国家和地区，在设计和实施法官员额制时，不约而同均对“员额法官”进行二次分类管理，即将“员额法官”二分为“兼任法官”与“专任法官”，分别设置员额数，将作为兼任法官的院庭长所占员额数排除在法官员额数之外，在肯定院庭长具有员额法官身份的同时，又将其所占据之员额数单列，而不与普通法官的员额数混同。例如，在日本，单独制定了《法院职员员额法》来对日本的法官员额数进行明确规定，实现了法官员额数法定化。根据2015年修订的《法院职员员额法》第1条之规定，日本法院系统的员额数分配如下：高等法院院长8人，法官1953人，助理法官1000人，简易法院法官806人。在上述规定中，高等法院的院长也被规定为法官，但其员额数却被单列，而不与普通法官（法官、助理法官、简易法院法官等）混同。再如，我国台湾地区“法院组织法”明确规定了台湾地区各级法院及分院法官的类别及员额，其中法院院庭长的员额数也与普通法官区分开来而予以单列，如地方法院或其分院年受理案件8万件以上，为第一类，其员额分配为，院长1人，庭长20-40人，法官80-160人。

制度设计上之所以对员额法官进行二次分类管理，并将院庭长员额数单列，是因为法官的员额数与案件数量之间存在一定的匹配关系，设置一个法官员额，即意味着必须承担并消化一定数量的案件，而院庭长由于兼任行政职务，难以做到如同普通法官一般专注于审判办案，因而，若将院庭长所占据之法官员额数与普通法官的员额数混同，势必难以精确反映员额法官的办案量。不仅从宏观上可能影响国家司法统计与决策，并且在微观上，院庭长被减少的办案量只能转由普通法官承担，显然会加重普通法官的办案压力，并造成员额制内部的不公。　

建议将院庭长员额数进行折算或单列

法官员额制改革的本质是对司法人员分类管理制度的改革。所谓“员额”，实际是法官身份和办案资格的标识，亦即所谓“入了额，才是法官，才能办案”。对此，《法院组织法》第45条规定：“人民法院的法官、审判辅助人员和司法行政人员实行分类管理。”但是，当前的司法人员分类管理制度的问题在于，并未充分认识到“院庭长”与“普通法官”在角色和职责上的差异性，进而未对司法人员中的“法官”类别进行二次分类管理，结果导致院庭长与普通法官被等同视之，院庭长入的是普通法官的员额，变相挤占了普通法官的员额数，减损了办案一线的兵力配备，成为案多人少的一个直接诱因。

正基于此，笔者认为，应当深化员额制改革，调整司法人员分类管理模式，对“法官”类别进行二次分类，即分为“院庭长（兼任法官）”与“专任法官”，并在管理上将两者区别对待，分别配置不同的员额数，将院庭长的员额数进行折算或单列。为此，笔者尝试提出两套改革方案：

一是根据院庭长的实际办案量折抵法官员额数。从原理上讲，既然院庭长达不到普通法官的人均办案量，那么，就应当根据其实际办案量对其员额数进行折算，例如，最高人民法院规定，基层、中级人民法院的庭长每年办案量应当达到本部门法官平均办案量的50%-70%，那么，该法院的庭长就应当折抵50%-70%的法官员额数，即一个庭长折抵0.5-0.7个法官员额，10个庭长员额折抵7个法官员额，那么，空出来的3个法官员额数，则可以充实到办案一线。

二是直接将院庭长所占据之员额数单列，空缺出来的员额数全数补充到办案一线。据估计，目前实务中院庭长所占据的员额数，达到全院25%以上，部分地方甚至达到30%以上乃至更高，如果能够将这部分被院庭长所占据的员额数单列，再将空置出来的员额数补充到办案一线，那么，将会极大地缓解目前案多人少的问题。

当然，无论采用何种方案，院庭长带头办案的要求不会变，因为，其仍然具有法官身份，既然是法官，当然就应当亲自办案。同时，任何改革都是相辅相成的，办案一线的员额法官力量得到充实，也就无需院庭长再承担过高的办案量。尤其是充分考虑到在我国现实国情下，院庭长身兼两职，行政事务管理和审判监督管理工作量大且强度高，在实现对院庭长与专任法官分类管理的基础上可以适当调减院庭长的办案量指标。

引入“人格权禁令”

回应民营经济领域解纷需求

民营经济是我国市场主体的主要方面，是推进中国式现代化的生力军。然而，随着互联网的发展与自媒体的兴起，民营经济组织及其经营者面临日益频繁且越发多样化的人格权益侵权样态。这不仅影响民营经济组织自身发展，还严重扰乱市场秩序，阻碍民营经济高质量发展。

习近平总书记在民营企业家座谈会上强调，“党和国家保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，促进各种所有制经济优势互补、共同发展，促进非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长”。在《民营经济促进法》中引入人格权禁令制度契合了这一政策导向，体现了国家依法保障民营经济组织及其经营者人格权益的坚定态度，充分彰显了国家对民营经济人士合法权利保障尤其是人格尊严的重视。

早在2023年10月16日，为了及时制止侵害民营企业、民营企业家名誉权等人格权的违法行为，最高人民法院发布六起涉民营企业、民营企业家人格权保护典型案例。

时至今日，自媒体对于民营经济组织及其经营者的污蔑造谣以及同行的恶意竞争等仍时有发生。贬损性与侮辱性言论借助网络平台传播速度更快，严重损害民营经济组织及其经营者人格利益。《民营经济促进法》对人格权禁令条款的重申，回应了民营经济领域人格权益纠纷的特殊性，对于强化民营经济组织及其经营者人格权益保护，增强民营企业发展信心、稳定预期、激励创新创业具有重要意义。

从法律救济的及时性来看，传统的损害赔偿诉讼因程序复杂、周期较长，对于正在发生的人格权侵权行为难以及时干预，容易造成对民营企业与企业家人格权益的持续性损害，颇有“亡羊补牢，为时晚矣”的滞后效果。人格权益保护的是无形的人格尊严与人身自由，对民营经济组织及其经营者来说，名称权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息等人格权益一旦受损，社会评价会迅速降低，这种人格利益的受损通常会造成难以弥补、不可逆转的损失，被侵权企业与企业家往往陷入“胜诉难挽损失”的困境。如果诉讼周期过长，行为人借此持续扩散不实信息，不等诉讼结束甚至可以拖垮一个企业，即使法院做出对民营企业的有利判决，对于民营经济的发展也已经形成无法挽回的损害。为及时停止侵害、防止不良后果进一步扩大，民营经济组织及其经营者的人格权益保护亟需高效便捷的司法程序。《民营经济促进法》第59条的人格权禁令正是针对这一司法痛点的创新之举。

准确认识民营经济领域

“人格权禁令”基本特性

《民法典》第997条确立了人格权禁令制度，这一制度创新为民事主体提供了诉讼前防止人格权益持续遭到侵害的公力救济路径。相较于《民法典》规定的一般性和基础性，《民营经济促进法》第59条将人格权禁令规则聚焦于民营经济领域，在对《民法典》一般性规则承继的同时，也进一步发展了在民营经济领域适用的特殊要件。在具体适用这一制度时，必须准确认识《民营经济促进法》“人格权禁令”的基本特性。

第一，《民营经济促进法》的“人格权禁令”延续了“独立性”的程序定位。《民法典》中的人格权禁令与诉前行为保全的相同点都发生在诉前，但其有别于保全依附于诉讼程序的特征，不需要在一定期限内提出人格权益诉讼。《民营经济促进法》第59条亦延续了这一程序定位，人格权禁令一旦由法院发出，其效力具有一定持续性，直至行为人侵犯人格权益的行为停止。与《民法典》的顶层设计衔接，构建了从一般到特殊的人格权禁令规则。

第二，《民营经济促进法》的“人格权禁令”条款的主体和客体范围较为明确。《民营经济促进法》第59条第3款将申请主体明确限定为民营经济组织及其经营者，体现了制度适用的专属性。《民营经济促进法》第59条第1款详细列举了受保护的人格权益类型，包括民营经济组织的名称权、名誉权、荣誉权，以及经营者的名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息等。这实际上将《民法典》第997条中人格权的一般概念具体化为与民营企业相关的权利类型。在民法典框架下，法人或者组织的名称权、名誉权本来也受保护，但《民营经济促进法》予以再次明示，凸显立法对民营企业声誉和企业家人格尊严的重视程度。

第三，《民营经济促进法》“人格权禁令”制度明确了侵害行为的“主观恶意性”，相较于《民法典》第997条对侵权行为没有限定主观状态（只要是违法侵害即可），《民营经济促进法》增加了“恶意”要件。这一限定意在把法律武器用于打击蓄意的抹黑、中伤行为，防止一般的善意批评或正常言论也被误用禁令加以压制，有助于司法实践中精准适用，避免泛化适用的风险。通过要求行为主观上具有恶意，立法在保护民营企业名誉与保障社会公众监督言论之间寻求平衡。实践中如何认定“恶意”至关重要，一般而言需要证明行为人明知或应知其言论失实仍散布，或以侮辱性语言故意贬损他人声誉等。

第四，《民营经济促进法》“人格权禁令”对侵权行为的致害程度要求作了适度的放宽。《民法典》第997条将行为人造成“难以弥补的损害”作为人格权禁令的申请要件，而《民营经济促进法》取消了这一限制，放宽了人格权禁令的适用要件。

《民营经济促进法》“人格权禁令”

适用规则如何落实

从推进制度落地与有效实施而言，要有效推动《民营经济促进法》“人格权禁令”的具体适用，还需进一步细化有关配套措施，形成科学有效的人格权禁令制度体系。

第一，细化人格权禁令的非诉程序规则。人格权禁令是权利主体实现人格权请求权的重要途径，但《民法典》《民事诉讼法》与相关司法解释并未规定人格权禁令的具体程序，因此，不管是一般性规则还是《民营经济促进法》中的特殊规定，对其程序性规定都不完善。2024年最高法院发布的《关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见》中，已提及当事人同时申请诉前行为保全、人格权禁令或人身保护令的，法院应释明三者功能定位并按相应程序审查。这就需要最高人民法院及时出台司法解释或指导意见，明确人格权禁令案件的审查方式、举证责任、担保要求、救济程序等基本规则。人身安全保护令和行为保全的程序已较为成熟，这表明官方认识到厘清诉前程序的必要性。对于人格权禁令的核发程序，需要进一步制定专门的非诉特别程序规则。

第二，明确《民营经济促进法》“人格权禁令”适用的举证责任规则。为了体现对于民营经济组织及其经营者人格权益保护的重视，应设置一般可能性的证明标准。按照《民营经济促进法》的规定，行为人主观应为“恶意”，但对于当前层出不穷的网络人格侵权案件来看，这类案件不同于商业交往中具有可识别性的人格特征，如果对民营经济组织及其经营者提出过于苛刻的证明标准，人格权禁令制度就难以落实。

第三，确定“人格权禁令”的效力期间规则。从文义来看，《民营经济促进法》并未对“人格权禁令”的效力期间进行规定。这在一定程度上极大限制了被申请人的合法权益。人格权不仅对于民营经济组织及其经营者很重要，对于被申请人来说亦同样重要。在网络平台中，人格权禁令呈现的现实措施可能为删除被申请者的帖子、屏蔽账号、阻断链接等，如果被申请者本身是自媒体，被司法干预后，很容易对其名誉造成巨大的影响。如果对效力期间不加以限制，被申请人的负面影响会持续存在。因此，可以对《民营经济促进法》中人格权禁令进行类型划分，法院在审查中发现损害性不大的侵权行为，要求其在一定期间内要进行人格权诉讼，对于损害性较大的案件，可以核发长期的人格权禁令。

还要指出的是，《民营经济促进法》并未详细列举适用要件，司法实践中仍需参考《民法典》立法原意和要件要求。同时，为了防止民营经济组织及其经营者对此项人格权请求权的滥用，在诉前适用人格权禁令可要求申请人提供担保。

引入股东代表诉讼激励机制的意义

2005年修改《公司法》时引入了股东代表诉讼制度，其适用范围在2023年修改时被拓展到公司的全资子公司权益被侵犯的情形。虽然该制度承载抑制公司内部人不当控制、维护股东权益、提升公司治理的功能预期，但实际运行效果并不佳。

无论在一般公司还是在上市公司，虽然滥用控制权损害公司利益的情形并不少见，但能够真正启动股东代表诉讼的比例相当低。股东代表诉讼在实际中遇冷，与原告资格门槛高导致启动难、诉讼成本高导致原告启动意愿不高有关。在公开发行股份的公众公司中，股东很难满足连续一百八十日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的持股门槛要求；要消解内部人员滥用控制权损害公司利益的风险，对于很多小股东而言，股票投资决策可能更理性。

相较于修改立法，通过解释路径引入股东代表诉讼激励机制是更合理的选择。相对法律运行实践创造而言，《公司法》关于股东代表诉讼的规定相当原则。事实上，法院通过解释方式认可股东代表诉讼法律服务市场创造的合理激励机制，可以有效摆脱启动门槛及意愿双高的障碍。

股东代表诉讼激励机制的体系化完善

首先，建议认可特定股东的股东代表诉讼起诉权委托或者征集行为。

针对公众公司股权分散导致难以满足《公司法》第一百八十九条关于连续一百八十日以上持有1%的高门槛难题，《证券法》第九十四条引入投资者保护机构启动股东代表诉讼不受《公司法》关于持股比例和持股期限不受限制的特别例外规则。但是，面对发行人的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益时的大量维权需求，仅靠投资者保护机构的特别起诉权可能难以应对。

实践中，特定股东委托他人行使股东代表诉讼的起诉权或者向其他股东征集此类权利的操作，意在规避此类诉讼门槛高的问题。但是，这些实践可能存在效力瑕疵的风险。《证券法》第九十条关于股权征集行使仅限于提案权、表决权的规则以及第九十五条代表人诉讼规则在确定各个股东的起诉资格时不将各个股东的持股合并计算的处理立场，导致基于委托或者征集的“合计持有”主张在效力上处于不确定状态。为此，可在灵活解释《公司法》第一百八十九条关于“合计持有”规则以及《民法典》中的委托代理机制的基础上，认可特定股东的股东代表诉讼起诉权委托或者征集行为。鉴于公开征集股东代表诉讼的起诉权相当于公开发行证券，虽然我国《证券法》并未引入广义证券概念而将其纳入法定证券的范围内，但在实施公开征集机制时应考量触发证券公开发行的法律风险。作为应对，股东代表起诉权的公开征集主体需主动公开相关信息。

其次，改进诉讼服务律师服务机制。

替公众公司提出巨额索赔请求的股东，首先必须面对数量巨大的诉讼费和律师费。诉讼启动时的费用负担在一定程度上抑制了股东维权的意愿。在法律服务市场中，由提供法律服务的律师事务所进行全风险服务的服务模式由此产生。起诉时，律师事务所全额垫付诉讼费用、不收取律师服务费；若败诉，律师事务所不再向作为委托人的股东追索任何费用；若胜诉，股东按照实现约定从公司所得补偿金中的比例向律师事务所偿还垫付款并支付律师服务费。

此种全风险的律师服务机制可能触碰监管政策红线。司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局在2021年发布的《关于进一步规范律师服务收费的意见》中表达了抑制风险代理的政策立场。公众公司的涉众性容易导致股东代表诉讼的群体性，风险代理合同中往往会规定抑制委托人撤诉权的条款并且收费比例相对较高。这三点，分别与《关于进一步规范律师服务收费的意见》关于“严格限制风险代理适用范围”“严格规范风险代理约定事项”“严格限制风险代理收费金额”的三项监管要求抵触。股东代表诉讼中的全风险律师服务机制，是在一般法律服务中嵌入市场机制的产物，在很大程度上契合案件复杂、服务专业的特征，具有激励公众公司股东启动诉讼维权机制的效应，并没有被《关于进一步规范律师服务收费的意见》规定的政策所禁止，在充分进行合理性审查的基础上，法院可予以认可。

最后，需完善胜诉奖励机制。

胜诉利益归属公司，败诉风险归属股东，是股东代表诉讼的利益关系安排。此种安排，是由股东替公司维权之本质决定的，但在很大程度上抑制了股东积极发动诉讼的意愿。为此，应引入胜诉时公司必须补偿诉讼成本的奖励机制。公司应向股东补偿的成本支出，应包括合理的律师费以及自己的其他合理付出。在特定情况下，公司补偿股东的奖励机制可作适当拓展。比如，在认定是否胜诉时坚持实质标准，即使和解撤诉的公司也应补偿；控股股东、实际控制人或者董事、监事、高级管理人员恶意侵犯公司利益而公司拒绝维权的，可将胜诉时侵权人应赔偿部分全部支付给发动诉讼的股东。

股东代表诉讼实质是侵权之诉，败诉的被告一般不会向原告赔偿合理的律师费。不过，2020年《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》的第二十五条规定，在证券纠纷代表人诉讼这种特殊诉讼中，法院应当支持代表人要求被告赔偿合理律师费的主张。此种突破性规定，也可以及于股东代表诉讼。

股东代表诉讼激励机制的差异化运用

公共性差异是激励机制差异化安排的逻辑主线。《指导意见》明确提出，完善多层次资本市场司法规则，这是要求司法规则在不同层次资本市场中应有差异化安排的政策隐喻。在不同层次、不同种类的资本市场中，因为市场客观规律所导致的保护制度的公共性有差异，投资者保护的保护需求以及规则应有区分。这些区分，不仅体现在《指导意见》所指不同市场不同定位之上，也体现于不同市场上市（挂牌）公司的固有投资风险及投资者的成熟程度等实际情况中；不仅体现在裁判的实体规则上，也应体现在包括诉讼激励在内的程序规则中。因此，公司派生诉讼激励机制的完善应体现不同资本市场之间的差异化需求。

相对而言，相较于其他资本市场板块，主板、科创板、创业板上市公司的公众性高得多，在股东代表诉讼以及股东代表诉讼激励机制的公共性与群体性上，后者也比前者高得多。不过在激励机制的构建上，不能简单沿用该逻辑。在主板、科创板、创业板的上市公司中，投资者保护的需求可能更高，股东代表诉讼激励机制的需求也可能更多。因此，应在个案中评判激励机制的合理性。一般而言，公众公司与非公众公司之间、上市公司与非上市公众公司之间、在证券交易所上市的公司与在其他多层次资本市场挂牌的公司之间，以及主板、科创板及创业板上市的不同公司之间的公共性存在差异。

在起诉权委托或者征集机制、诉讼服务律师服务机制、胜诉奖励机制的运用中，均涉及司法解释的宏观立场以及法院的个案审查。在上市公司与非上市公众公司之间，对待这三种机制的立场，前者应严于后者。比如，在股东代表诉讼起诉权的征集上，在征集主体、征集行为是否公开等方面，后者所受限制要宽松得多。在胜诉奖励机制方面，除公司补偿股东因启动诉讼而支出的成本外，可探索在极端例外场合将被告应赔偿金的部分数额直接判决支付给发动股东代表诉讼的股东。但在下列三种情况下应当有例外：

其一，针对控股股东、实际控制人的起诉。此种例外主要考虑到我国上市公司中存在控股股东、实际控制人控制股东会与董事滥用控制权的情况。

其二，针对被告违反忠实义务的起诉。此种例外，应因《公司法》明确要求上市公司的董事、监事、高级管理人员回避利益冲突的特别规定。

其三，针对被告故意违反法律、行政法规及章程的起诉。此种例外表达了对《公司法》特别强化公司管理者合规的立法趋势以及一般将遵守合规义务应纳入勤勉义务范畴的处理立场。上市公司主要管理者故意违反信息披露时，投资者可启动直接索赔诉讼；故意违反法律、行政法规及章程而被股东启动代表诉讼的情况，通常是这些主体故意侵犯公司财产权利。

在这些例外场合，无论是何类型的上市公司或者挂牌公司，为激励股东启动股东代表诉讼，在适用起诉权委托或者征集机制、诉讼服务律师服务机制、胜诉奖励机制方面应宽松对待市场创新，应允许律师事务所等专业机构在有效公开的基础上向股东公开征集起诉权，允许这些机构与委托人签订全风险代理法律服务合同并且收取较高比例的法律服务费。