程序法如何规制董事对第三人责任

作者：冯珂，北京化工大学文法学院副教授。

来源：中国社会科学网-中国社会科学报

2023年《公司法》修订的热点之一，是新增第191条设立董事对第三人责任机制。传统公司法原理上，董事仅对公司负信义义务。第191条打通董事与第三人责任关系在公司法实体领域有很大突破，但也因背后激烈的学理争论与利益博弈留下诸多待解释的争议事项。进而，当我们把目光转向由此形成的第三人追责之诉，就会发现在第191条实体领域未明晰之处也会面临某些程序适用上的疑难，例如在此类诉讼的性质、当事人地位及审查证明等问题上存在不确定性。因此，有必要从程序法视角对本条在未来诉讼途径上可能出现的问题给予必要考察和回应，以保障其立法目的与制度功能顺利实现。

第三人追责之诉的类型界定

　　第191条为第三人开放了向责任董事直接索赔的诉讼通道，进而需要追问，这种第三人追责之诉与公司法上既有的向董事追责之诉有何异同又是何关系？

　　回答此问题，首先需澄清“董事对第三人责任之根据和性质”。后者因涉及法人本质、公司治理结构等深层次话题而富有争议，本文于此需要选择某种出发点作为讨论基础。笔者认为，就此应依据“违反何种义务产生何种责任”的原理来整合既有观点。就董事对第三人应负何种义务，以扩张的信义义务作为责任根据值得赞同；至于违反该义务产生何种责任，特别法定责任相较（特殊）侵权责任更有利于第三人保护。因为若采侵权责任之界定，则其构成要件存在局限性——过错要件上要求董事对第三人有过错、损害和因果关系上仅覆盖直接损害；但若采公司法上特别法定责任之界定，则过错要件仅要求董事履行职务上有过错，损害和因果关系上也可容纳直接损害和间接损害。

　　基于前述界定，可进一步探讨第三人追责之诉的教义学定位。虽然该诉与当前的股东直接诉讼、股东代表诉讼具有某些共通特征（例如都与董事违反信义义务相关、都对公司人格有所突破），但其与此二者仍存在一定功能结构差异。一方面，第三人追责之诉系原告主张个人权益受董事直接侵犯且所获收益归原告自己；而股东直接诉讼，虽然结构上与第三人追责之诉类似，但其救济范围不包括间接损害。另一方面，股东代表诉讼是原告代他人（公司）向董事索赔进而间接弥补自身损害，尽管其能救济间接损害与第三人追责之诉类似，但原告系主张他人权利、所获收益并非归原告所有的结构又与第三人追责之诉有明显不同。综上，第三人追责之诉兼具股东直接诉讼和股东代表诉讼的结构特征，但又无法简单归为直接诉讼或代表诉讼的某一类，故应将其视为公司诉讼的新类型。

第三人追责之诉的当事人界定

　　此类诉讼的适格当事人范围及其诉讼地位，应从原告与被告两方面分别考察。

　　一方面，关于第三人追责之诉的适格原告，这取决于受董事职务影响的“他人”范围，而第191条对此语焉不详。既有研究认为这里的第三人涉及股东、投资者和公司债权人。应当说，债权人、投资者系主张自身利益受董事行为侵害，自然具有为此起诉的诉讼实施权，即原告适格。但股东能否成为第三人追责之诉的原告呢？

　　如前所述，非公司主体追究董事责任在本次修法后已形成股东代表诉讼、股东直接诉讼与第三人追责诉讼的并列配置（第189条至第191条）。鉴于立法基础变化，体系解释上不宜再将股东一般性纳入第191条原告范围，否则会造成原告诉讼途径竞合以及被告双重诉累。同时，股东在已获更简单救济途径保障时（第189条或第190条的主张和证明负担更低）仍依第191条起诉，这在诉的利益方面也存疑；仅当股东无法满足第189条或第190条救济要件时，才可例外允许其借助第191条寻求救济。

　　另一方面，关于第三人追责之诉的适格被告，被追责董事为争辩自己责任成为适格被告自不待言。但第191条仍一定程度保留了先前实践中的“公司对外担责+内部向董事追偿”模式从而允许第三人向公司索赔。而公司在此是否应作为被告及其诉讼地位应如何确定呢？ 

　　此问题关涉第三人追责时董事与公司间的责任形式。比较法与学理上就此有连带责任说、不真正连带责任说以及补充责任说；本次公司法修订一审稿虽曾采连带责任说，但最终因争议较大而搁置。鉴于实体法上就董事与公司责任形式未有定论，本文仅尝试从类型化进路上提出若干思考。其一，第三人基于直接损害起诉时，公司非直接纠纷主体；若此时解释论上为加强第三人保护使公司承担连带责任或补充责任，则诉讼法上可将二者纳入（必要）共同诉讼范畴。其二，第三人基于间接损害起诉时，公司才是董事不当执行职务的直接受害人；此时若按第191条以公司为被告，会造成公司实体利益与诉讼地位冲突，因而于此更应考虑赋予公司原告地位，至少应接纳公司以权利可能影响的无独立请求权第三人身份进入诉讼。

第三人追责之诉的要件审查

　　在要件式审判方式指引下，当事人与法院在此类诉讼中应围绕董事责任构成要件进行主张、证明及审查判断。然而第191条未言及具体的责任构成要件，理论上对此也有不同看法，本文仅就若干普遍认可的重要要件的审查问题展开分析。

　　以董事责任采特别法定责任为出发点，董事系因执行职务有重大过错而对第三人负责，即董事过错系针对公司而非针对第三人发生（即使对第三人无过错也要承担责任）。由于证明董事对公司的过错比证明对第三人的过错相对容易，故此实际上降低了第三人证明难度。但即便如此，学理上还有观点认为过错要件应采过错推定实施客观证明责任倒置，即由董事对不存在过错承担客观证明责任。笔者认为，客观证明责任倒置仅在法律明确规定时方可施为，单从第191条文义不能得出立法者有此倒置意图。实际上，就如何平衡当事人证明负担，近年民诉理论已不再过度依赖客观证明责任倒置，而是转向从主张责任与主观证明责任层面为当事人减负。因而，为降低第三人对过错要件的主张和证明负担，可借助不负证明责任当事人的事案解明义务帮助第三人完成事实主张具体化；还可借鉴医疗侵权纠纷中对过错要件的客观化评价方法，通过引入商事判断标准为法官评判董事过错要件提供客观准则。

　　此外，此类诉讼中第三人对损害与因果关系的主张与证明也可能有一定困难。尤其第三人就间接损害向董事追责时，还面临双重因果关系（董事职务行为与公司损害之间、公司损害与第三人损害之间）的证明。依前述思路，可考虑通过表见证明降低第三人主观证明负担。

　　综上，本文仅初步分析了第191条涉及的某些程序节点问题。此类程序问题的澄清取决于实体领域能否提供稳定支撑，而澄清此类程序问题也反过来为确定实体法解释基点提供了新视角。因此，《公司法》第191条的未来解释论探讨应在实体与程序二维视野下展开，以保障其立法目的充分实现。