程序法如何規制董事對第三人責任

作者：馮珂，北京化工大學文法學院副教授。

來源：中國社會科學網-中國社會科學報

2023年《公司法》修訂的熱點之一，是新增第191條設立董事對第三人責任機制。傳統公司法原理上，董事僅對公司負信義義務。第191條打通董事與第三人責任關係在公司法實體領域有很大突破，但也因背後激烈的學理爭論與利益博弈留下諸多待解釋的爭議事項。進而，當我們把目光轉向由此形成的第三人追責之訴，就會發現在第191條實體領域未明晰之處也會面臨某些程序適用上的疑難，例如在此類訴訟的性質、當事人地位及審查證明等問題上存在不確定性。因此，有必要從程序法視角對本條在未來訴訟途徑上可能出現的問題給予必要考察和回應，以保障其立法目的與制度功能順利實現。

第三人追責之訴的類型界定

　　第191條為第三人開放了向責任董事直接索賠的訴訟通道，進而需要追問，這種第三人追責之訴與公司法上既有的向董事追責之訴有何異同又是何關係？

　　回答此問題，首先需澄清「董事對第三人責任之根據和性質」。後者因涉及法人本質、公司治理結構等深層次話題而富有爭議，本文於此需要選擇某種出發點作為討論基礎。筆者認為，就此應依據「違反何種義務產生何種責任」的原理來整合既有觀點。就董事對第三人應負何種義務，以擴張的信義義務作為責任根據值得贊同；至於違反該義務產生何種責任，特別法定責任相較（特殊）侵權責任更有利於第三人保護。因為若采侵權責任之界定，則其構成要件存在局限性——過錯要件上要求董事對第三人有過錯、損害和因果關係上僅覆蓋直接損害；但若采公司法上特別法定責任之界定，則過錯要件僅要求董事履行職務上有過錯，損害和因果關係上也可容納直接損害和間接損害。

　　基於前述界定，可進一步探討第三人追責之訴的教義學定位。雖然該訴與當前的股東直接訴訟、股東代表訴訟具有某些共通特徵（例如都與董事違反信義義務相關、都對公司人格有所突破），但其與此二者仍存在一定功能結構差異。一方面，第三人追責之訴系原告主張個人權益受董事直接侵犯且所獲收益歸原告自己；而股東直接訴訟，雖然結構上與第三人追責之訴類似，但其救濟範圍不包括間接損害。另一方面，股東代表訴訟是原告代他人（公司）向董事索賠進而間接彌補自身損害，儘管其能救濟間接損害與第三人追責之訴類似，但原告系主張他人權利、所獲收益並非歸原告所有的結構又與第三人追責之訴有明顯不同。綜上，第三人追責之訴兼具股東直接訴訟和股東代表訴訟的結構特徵，但又無法簡單歸為直接訴訟或代表訴訟的某一類，故應將其視為公司訴訟的新類型。

第三人追責之訴的當事人界定

　　此類訴訟的適格當事人範圍及其訴訟地位，應從原告與被告兩方面分別考察。

　　一方面，關於第三人追責之訴的適格原告，這取決於受董事職務影響的「他人」範圍，而第191條對此語焉不詳。既有研究認為這裏的第三人涉及股東、投資者和公司債權人。應當說，債權人、投資者系主張自身利益受董事行為侵害，自然具有為此起訴的訴訟實施權，即原告適格。但股東能否成為第三人追責之訴的原告呢？

　　如前所述，非公司主體追究董事責任在本次修法後已形成股東代表訴訟、股東直接訴訟與第三人追責訴訟的並列配置（第189條至第191條）。鑑於立法基礎變化，體系解釋上不宜再將股東一般性納入第191條原告範圍，否則會造成原告訴訟途徑競合以及被告雙重訴累。同時，股東在已獲更簡單救濟途徑保障時（第189條或第190條的主張和證明負擔更低）仍依第191條起訴，這在訴的利益方面也存疑；僅當股東無法滿足第189條或第190條救濟要件時，才可例外允許其藉助第191條尋求救濟。

　　另一方面，關於第三人追責之訴的適格被告，被追責董事為爭辯自己責任成為適格被告自不待言。但第191條仍一定程度保留了先前實踐中的「公司對外擔責+內部向董事追償」模式從而允許第三人向公司索賠。而公司在此是否應作為被告及其訴訟地位應如何確定呢？ 

　　此問題關涉第三人追責時董事與公司間的責任形式。比較法與學理上就此有連帶責任說、不真正連帶責任說以及補充責任說；本次公司法修訂一審稿雖曾采連帶責任說，但最終因爭議較大而擱置。鑑於實體法上就董事與公司責任形式未有定論，本文僅嘗試從類型化進路上提出若干思考。其一，第三人基於直接損害起訴時，公司非直接糾紛主體；若此時解釋論上為加強第三人保護使公司承擔連帶責任或補充責任，則訴訟法上可將二者納入（必要）共同訴訟範疇。其二，第三人基於間接損害起訴時，公司才是董事不當執行職務的直接受害人；此時若按第191條以公司為被告，會造成公司實體利益與訴訟地位衝突，因而於此更應考慮賦予公司原告地位，至少應接納公司以權利可能影響的無獨立請求權第三人身份進入訴訟。

第三人追責之訴的要件審查

　　在要件式審判方式指引下，當事人與法院在此類訴訟中應圍繞董事責任構成要件進行主張、證明及審查判斷。然而第191條未言及具體的責任構成要件，理論上對此也有不同看法，本文僅就若干普遍認可的重要要件的審查問題展開分析。

　　以董事責任采特別法定責任為出發點，董事系因執行職務有重大過錯而對第三人負責，即董事過錯系針對公司而非針對第三人發生（即使對第三人無過錯也要承擔責任）。由於證明董事對公司的過錯比證明對第三人的過錯相對容易，故此實際上降低了第三人證明難度。但即便如此，學理上還有觀點認為過錯要件應採過錯推定實施客觀證明責任倒置，即由董事對不存在過錯承擔客觀證明責任。筆者認為，客觀證明責任倒置僅在法律明確規定時方可施為，單從第191條文義不能得出立法者有此倒置意圖。實際上，就如何平衡當事人證明負擔，近年民訴理論已不再過度依賴客觀證明責任倒置，而是轉向從主張責任與主觀證明責任層面為當事人減負。因而，為降低第三人對過錯要件的主張和證明負擔，可藉助不負證明責任當事人的事案解明義務幫助第三人完成事實主張具體化；還可借鑑醫療侵權糾紛中對過錯要件的客觀化評價方法，通過引入商事判斷標準為法官評判董事過錯要件提供客觀準則。

　　此外，此類訴訟中第三人對損害與因果關係的主張與證明也可能有一定困難。尤其第三人就間接損害向董事追責時，還面臨雙重因果關係（董事職務行為與公司損害之間、公司損害與第三人損害之間）的證明。依前述思路，可考慮通過表見證明降低第三人主觀證明負擔。

　　綜上，本文僅初步分析了第191條涉及的某些程序節點問題。此類程序問題的澄清取決於實體領域能否提供穩定支撐，而澄清此類程序問題也反過來為確定實體法解釋基點提供了新視角。因此，《公司法》第191條的未來解釋論探討應在實體與程序二維視野下展開，以保障其立法目的充分實現。