一、问题的提出

因意外事件导致伤残的情况在生活中并不少见，无论受害人还是赔偿责任人，都可能因此面临高额的经济损失。作为分散意外事件经济后果的金融工具，市场上有多种保险产品可以为意外事件导致伤残的情况提供保险保障。除了最为常见的意外伤害保险外，还有雇主责任险、公众责任保险等险种。保险公司为便于确定保险金的数额，常常在保险条款中约定以被保险人评定的伤残等级对应一定的比例乘以保险金额作为给付标准。对于这种伤残等级比例给付条款是否属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释二》）第9条第1款意义上的“比例赔付或给付”条款，实践中存在较大争议。在伤残等级比例给付条款是否适用《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第17条的免责条款订入控制规则和第19条的内容控制规则问题上，司法实践中同案不同判的情况较为突出。

《保险法》第二章将保险合同分为人身保险合同和财产保险合同，理论界与实务界大多认为，人身保险不适用损害补偿原则和代位求偿权制度，财产保险则适用这些原则和制度。财产保险，是指以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等；人身保险，则是指以被保险人的寿命或身体为保险标的的保险合同，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等。这种单纯根据保障对象进行的险种区分在实践中经常引起争议。举例来说，投保人订立多份医疗保险，既有医疗费用保险，也有住院津贴保险，保险事故发生时不同性质的保险金之间是否适用损失补偿原则就存在不同意见。《保险法》对此并无规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第18条引入了给付费用补偿型的医疗费用保险概念，以便与定额给付型的医疗保险区别开来。在这以后，定额给付型保险与损失补偿型保险取代人身保险与财产保险作为保险合同的基本分类在理论及实务界已经得到普遍承认，对伤残等级比例给付条款的讨论也应当建立在这种区分的基础之上。

（一）定额给付型保险的保险责任与伤残等级比例给付条款

定额给付型保险旨在满足被保险人或投保人指定的受益人因保险事故发生而产生的抽象经济补偿需要，而非具体的经济补偿需要。举例来说，被保险人因意外事件导致死亡或伤残对自己或家庭成员产生的经济影响。定额给付型保险的给付义务不以被保险人遭受具体经济损失为前提，保险事故发生后保险人根据合同约定的金额或计算方式给付保险金。定额给付型保险只存在于人身保险，但反过来人身保险并不一定都是定额给付型保险，一部分人身保险可能以损失补偿型保险的形式存在，如补偿型的医疗费用保险。

意外伤害保险是最常见的为人身伤残提供保障的定额给付型保险，它是指以被保险人因意外事故而导致身故、残疾或者发生保险合同约定的其他事故为给付保险金条件的人身保险。由于人的生命和身体残疾无法以金钱价值来衡量，意外伤害保险合同通常约定，在被保险人身故时保险人给付全部保险金，而在伤残时则以保险金额为标准根据伤残等级给付对应比例的保险金。实践中有判决认为，伤残等级比例给付条款是投保人和保险人就保险给付比例达成的合意，是确定保险费金额的依据。对于意外伤害保险来说，被保险人因保险事故导致死亡或残疾时的具体保险金额或者确定方式作出约定是合同必不可少的元素，如果缺少此种约定，保险合同将因缺少必备内容而无法成立。不过，在约定伤残给付时究竟采用固定数额还是通过伤残等级比例给付条款确定的保险金数额，保险人仍然享有自主决定权。

（二）损失补偿型保险的保险责任与伤残等级比例给付条款

除定额给付型保险外，实践中也有一些财产保险涉及伤残等级比例给付条款问题，如雇主责任保险、公众责任保险等。财产保险都属于损失补偿型保险，保险人的给付义务是否发生以及范围根据被保险人或第三者的实际损害来确定。具体来说，如果被保险人或第三者没有因为保险事故的发生遭受经济损失，保险人无需给付保险金。在保险金额的限度内，被保险人或第三者所能获得的保险金不得超过其因保险事故遭受的损害。

即便损失补偿型保险中约定第三者的损害按照伤残等级比例给付条款来确定，其功能也与定额给付型保险明显不同。定额给付型保险的标的不具有直接经济价值，只能通过约定保险金额或者保险金计算方式来确定。反之，损失补偿型保险的标的可以用经济价值来衡量，根据保险事故发生时保险标的的价值或被保险人对第三者的赔偿责任即可确定保险责任。保险合同约定的保险金额并非保险事故发生时保险人实际给付的数额，而是保险给付的最高限额。就责任保险来说，其标的是被保险人对第三者依法应负的赔偿责任，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）损害赔偿相关规则即可确定其具体范围。在第三者因保险事故导致伤残时，尽管残疾赔偿金可能是被保险人赔偿责任的重要组成部分，但并非被保险人赔偿责任的全部内容。除残疾赔偿金外，被保险人的赔偿责任还包括医疗费、护理费、误工费等诸多赔偿项目。责任保险的给付内容除被保险人的赔偿责任外，还包括被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用。由此可见，根据伤残等级比例给付条款确定保险金明显少于责任保险中保险人本应承担的责任。

（一）伤残等级比例给付条款的规范属性

从产生方式上看，伤残等级比例给付条款属于《民法典》第496条意义上的格式条款，因为它是保险人为了重复使用而预先拟定的条款，并在合同订立时未与投保人协商。实践中，一些判决认为伤残等级比例给付条款属于对保险责任范围和保险金给付标准的约定，因此不属于格式条款。这种观点实难赞同。格式条款是一方当事人事先单方确定合同内容的方式，与所要规范的内容并无直接关系。举例来说，保险费是投保人的主给付义务，但保险人以格式条款的方式（保险费率条款）确定保险费是实践中的最常见方式。法律所要规制的并非以格式条款订立合同的方式，而是要确保相对人在订立合同前有机会知悉使用人单方拟定的格式条款的内容，并保证其公平性，因为相对人只能就使用人已经拟定好的格式条款概括地表示同意与否。

《民法典》制定之前，由于《保险法》第17条第1款和第2款区分格式条款和免除保险人责任的条款，某一保险条款是否被认为免责条款将对法律适用产生根本性的影响。一些学者和实务界人士认为，保险人对普通格式条款只要履行交付义务和一般性说明义务，而对免责条款则要履行提示义务和明确说明义务。《保险法司法解释二》第9条以不完全列举的方式试图为免责条款的认定提供较为清晰的标准，并将“比例赔付或给付”作为免除保险人责任的条款的一种典型形式。

对于责任保险来说，保险事故发生时，保险人本应按照《民法典》侵权责任编或合同编相关规定确定的赔偿责任向第三者给付保险金，但根据伤残等级比例，给付条款保险人将只需按照保险合同所附的赔偿标准承担被保险人的赔偿责任，而不考虑个案中被保险人的实际赔偿责任。从责任保险对被保险人的责任免除功能来看，伤残等级比例给付条款属于《保险法》第17条第2款意义上的免责条款。

定额给付型保险并不存在一个与责任保险中被保险人的赔偿责任类似的本来就能够确定保险人给付义务的标准，而是需要保险合同事先就保险事故的不同后果分别约定身故和伤残保险金。与被保险人身故时给付全部保险金相比，被保险人伤残时保险人可能只需要给付部分保险金。甚至，一些保险条款约定的伤残等级评定标准或保险金给付比例可能低于法定标准或通常标准。约定按伤残等级对应的比例给付保险金虽然是实践中的通常做法，但保险合同签订时仍然可以约定保险金数额不依赖于伤残等级。从这个角度来看，定额给付型保险的伤残等级比例给付条款同样也属于免除保险人责任的条款。

（二）伤残等级比例给付条款的订入控制

《保险法》第17条第2款规定，保险人对于保险合同中免除其责任的条款，应当在订立合同时作出足以引起投保人注意的提示，并对条款的内容向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《保险法司法解释二》第11条进一步规定，保险人应当以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志对免除其责任的条款作出提示，并对免除保险人责任的概念、内容及其法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明。值得注意的是，《民法典》第496条第2款不再区分一般性的格式条款和免责条款，而是将提示义务和明确说明义务扩张到了所有与对方有重大利害关系的条款上。

就伤残等级比例给付条款来说，保险人履行提示义务是有必要的。实践中存在《人身保险伤残评定标准》《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》《人体损伤致残程度分级》等多种与伤残等级相关的标准，如果保险人不对伤残等级比例给付条款进行提示，投保人无法知悉自己所订立的合同究竟适用何种给付标准。为监督保险人履行明确说明义务，保险监管部门先后出台《人身保险产品信息披露管理办法》《保险销售行为可回溯管理暂行办法》等规范性文件。然而，过于严格的明确说明义务履行标准的实际效果并不理想，保险人履行义务重形式轻目的现象较为明显。保险人为规避法律风险，转而通过让投保人签署已经履行相关义务的声明来逃避义务。实践表明，过高的明确说明义务证明标准显然并非规制免责条款的治本之策 ，明确保险人向投保人提供信息的形式、期限等要求，让明确说明义务回归信息提供的本质才是正途。

按照《保险法》第17条和《民法典》第496条第2款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时未在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，或者未对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明的，该条款不产生效力。对于约定了伤残等级比例给付条款的责任保险，如果该条款因未履行提示及明确说明义务不产生效力，保险人在保险金额的范围内应当按照被保险人对第三者的赔偿责任给付保险金。对于定额给付型保险，如果伤残等级比例给付条款不产生效力，保险责任的确定将缺乏明确的依据。保险合同此时存在明显的漏洞，应当通过任意性法律规定、伤残给付相关国家或行业标准和补充的合同解释等方式来填补，保险市场上同类产品通行的给付标准条款可以作为补充合同解释的工具。

（三）伤残等级比例给付条款的内容控制

与订入规则侧重程序控制不同，内容控制规则旨在对格式条款内容的公平性进行实质审查。尽管《保险法》第19条和《民法典》第496条都没有对格式条款内容控制规则的适用范围作出限制，但一般认为，内容控制规则不适用于确定合同核心给付的条款。然而，界定核心给付条款的范围在保险领域是异常困难和有争议的。保险合同的核心给付条款，是指对双方当事人负担的给付义务的种类、范围和质量作出最一般性描述的条款，如果缺少这些条款，保险合同将因为主要内容不确定或者无法确定而不能成立。无论损失补偿型保险还是定额给付型保险，伤残等级比例给付条款都不属于核心给付条款，而是格式化的减轻保险人责任的条款，适用内容控制规则。

适用内容控制规则并不意味着所有免责条款都应当被认定无效，而是以免责条款内容不公平为前提。对于格式条款不公平性的认定，《保险法》第19条的规定较为笼统。无论是“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任”，还是“排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利”，在保险领域均非具有可操作性的格式条款无效认定标准。由于法律对被保险人或第三者伤残时保险人的给付义务并无明确规定，在认定伤残等级比例给付条款无效时尤其需要考虑对被保险人或第三者权利的限制是否危及合同目的的实现。

伤残等级比例给付条款是对意外事故造成被保险人或第三者伤残时保险责任确定方式的约定，既可能存在于定额给付型保险中，也可能存在于损失补偿型保险中。无论存在于何种保险合同中，伤残等级比例给付条款都属于格式化的减轻保险人责任的条款，不仅适用《保险法》第19条的内容控制规则，也适用第17条的订入控制规则。如果保险人未按照《保险法》和《保险法司法解释二》的要求履行对伤残等级比例给付条款的提示义务和明确说明义务，该条款不产生效力。如果伤残等级比例给付条款导致投保人订立保险合同的目的落空，该条款应当被认定无效。如果保险合同因为伤残等级比例给付条款不产生效力或者被认定无效而存在漏洞，应当根据保险合同性质的不同来填补漏洞。责任保险的保险责任应当根据被保险人的赔偿责任来确定，适用侵权责任或违约责任一般规则。定额给付型保险的合同漏洞，应当通过任意性法律规定、伤残给付相关国家或行业标准和补充的合同解释来填补。

基于平台经济的信息化、网络化、数字化和智能化技术，极大促进了资源的有效整合和优化配置，提高了国内大循环和国内国际双循环的效率，同时也创造了新的就业机会。新型就业形态由此催生并不断发展，新就业形态劳动者数量持续增多，与传统劳动关系相比而言，新就业形态打破了传统就业模式的固定性和僵化性，劳动者的工作时间碎片化自由度、自主性空前提高，其与企业之间的劳动关系如何确立以及如何保障各方的权益，使构建和谐稳定劳动关系面临新挑战，亟待明晰新就业形态下的劳动关系法律认定标准，以统一类案裁判标准，助推审判质效提升。

一、问题的提出

新就业形态劳动者，主要指依托于互联网平台，通过企业后台派单，劳动者线上接受任务指派并线下完成，最终获取劳动报酬的劳动者。2024年5月，江苏省南京市中级人民法院发布的《2021—2023年新就业形态用工纠纷案件审判白皮书》显示，2021年至2023年，南京法院审结的新业态用工纠纷案件中的新就业形态类型主要为网约车司机、外卖骑手、主播、网约货车司机等零工职位。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出，“支持和规范发展新就业形态”“健全灵活就业人员、农民工、新就业形态人员社保制度”。面对新时代的新劳动关系，结合司法审判实践，在法律认定标准上主要有以下问题：一是用工模式隐蔽，无法精准确认劳资关系。如网络主播职业依托互联网平台，工作的分配、承接、执行等均在线上完成，证据形式规范性存疑，且证据保存也存在一定困难；又如配送行业，平台合作商多是将配送业务进行多次、多层外包，拉长用工链，设计多方合同关系，规避用工主体责任，使劳动者在诉讼过程中呈现找寻责任主体难、举证能力弱等问题。二是新就业保障规范更新迟滞，多元解纷协同不畅。现行的劳动法律保障体系主要针对传统就业方式设计，还不能明晰新就业形态劳动者的法律适用标准，这使灵活就业者与平台企业等主体间的法律关系以及权利义务缺乏明确界定和规范。根据第八次全国职工队伍状况调查报告显示，全国仅有43%的新就业形态人员与平台企业或第三方外包公司签订了劳动合同，29%的人签订了劳务协议，其余28%的人没有签订任何形式的合同或协议。三是劳动关系认定标准不健全。新就业形态劳动关系的形成依托于劳动者与用工平台，一方面要为劳动者提供权益保障，另一方面要实现平台经济的发展，司法审判实践中需要合理融入司法手段进行双方权益保护的平衡，引导新就业形态下的用工合法运行。

二、协调新就业劳动保障规范适用标准，加强部门协同保障权益

我国通过立法等方式使得新就业形态劳动者的权益保护不断健全。2021年，《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》由国家市场监督管理总局联合多部门共同印发,针对外卖送餐人员权益受损问题作出回应并积极完善外卖送餐人员的权益保护规定；《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）由人社部联合最高人民法院等部门共同印发，对当前新就业形态劳动关系认定标准不明确问题作出回应，并且根据劳动法的有关规定对劳动关系进行区分认定：第一，若劳动者与用工单位之间符合确立劳动关系情形的，双方应当依法签订劳动合同。第二，若二者之间虽不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理，也就是说，劳动者事实上会对企业交付劳动力并且从用工单位处取得劳动对价，则指导双方订立书面劳动协议，明确双方权利与义务，保障劳动者合法权益。第三，劳动者与用工单位不存在劳动关系，个人仅以平台为中介自主开展经营活动、从事自由职业等，不存在从用工单位处取得劳动对价的情形，基于双方平等地位按照民事法律规定调整权利义务。2023年2月，《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》在《指导意见》的基础上，就新就业形态劳动协议订立的相关原则、合同内容等作出规范指引；11月，《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》《新就业形态劳动者权益维护服务指南》三部文件在为劳动者提供明确的权益保障标准的前提下保障劳动者的知情权和参与权，并为劳动者提供了多渠道的维权途径，切实构建了新就业形态劳动者权益保障的制度基础。

三、以实质审查为新就业形态劳动关系的认定标准之原则

党的二十大报告明确提出：“健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”企业的发展不能以牺牲劳动者的正当权益为代价，同样，新形态行业的健康发展也需要法律的支撑，在新就业形态下司法裁判应当与时俱进，准确把握新业态和新用工模式，更好地平衡劳动者权益保护和企业经营效率，为新业态健康发展、劳动市场和谐稳定和营商环境大提升提供坚实的司法支撑。根据《中华人民共和国劳动合同法》第7条的规定，劳动关系建立的要件是“用工”，理论中存在“实际使用说”和“控制说”两种观点。“实际使用说”强调事实判断，即若劳动者所产生的劳动力事实上为用工单位所使用或虽未实际使用但仍处于事实控制状态，劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系。“控制说”则强调价值判断，要求劳动力的使用权必须完成从劳动者到用工单位的转移，否则不产生劳动关系。根据新就业形态体现出的灵活性、复杂性等特点，实质审查应当是“实际使用说”，根据劳动者的实际履行情况实质审查劳动关系的存在与否。

新就业形态劳动关系的核心在于用人单位与劳动者均具有灵活性，并且在此基础上有可能形成非完全基于意思自治的管理与被管理的法律关系。审判实践中，平台企业或用工单位为规避法律规定中与劳动者之间形成劳动关系所需承担的责任，会要求新就业形态劳动者自行注册为个体工商户，在二者处于平等地位的基础之上采取订立承揽合同、合作合同等方式实际使用劳动力。在此情形下，应当根据劳动力实际使用主体，综合考虑劳动者的工作自主决定情况、工作持续性与稳定性、企业的控制情况等因素审慎判断劳动关系的存在与否，以“实质审查”为新就业形态劳动关系的认定标准之原则。

四、以从属性认定为新就业形态劳动关系的认定标准之核心

《指导意见》中依据劳动法对劳动关系进行类型化区分判断，存在“劳动关系”“不完全符合确立劳动关系情形”以及“普通民事关系”三种情形。较之传统用工模式，新就业形态下用工模式更加灵活多样，但本质上仍是用工单位和劳动者之间以劳动力交换为核心的交易行为。在新就业形态下，传统劳动关系中存在的从属性特征呈不断弱化趋势。为实现平台经济发展和劳动者权益保护之间的利益平衡，应当动态化适用劳动关系“从属性三要素”的判断标准，综合考虑“人格从属性”“经济从属性”“组织从属性”，构成支配性劳动管理，符合《中华人民共和国劳动合同法》意义上劳动关系认定标准的，依法认定为劳动关系。

人格从属性，是指劳动者在提供劳动力时必须严格按照用人单位的时间要求和工作要求实施，其表现为用工单位通过分配工作任务与安排工作时间实现对劳动者的控制。人格从属性的核心要素为从业人员提供劳动时的自主决定程度。在平台经济下的新就业形态展现出“人格从属性”弱化的趋势，必须优化人格从属性认定标准。在算法快速发展的情形下，智能算法处理过的劳务供求信息成为新就业形态劳动者的劳动前提，人格从属性也很大程度体现为“技术依赖性”。劳动者虽具有较强的自主性，但依靠算法技术，平台企业可以通过后台的定位监控、服务派单、计时计件划分报酬等方式实现对劳动者的控制，进而劳动者对平台企业形成人格从属性。

经济从属性，强调劳动者对用工单位的经济依赖程度，当劳动者以用工单位提供的劳动对价为主要或唯一的收入来源时，二者之间依赖程度高，经济从属性强。经济从属性体现了劳动关系的核心——取得劳动对价，能够有效判断劳动关系存在与否，且实质性判断中可操作性强，能够有效缓解平台经济快速发展带来的人格属性不确定的僵局。第一，判断劳动者及用工单位资格。对劳动者资格的判断以“就业年龄”和“劳动能力”两部分判断，劳动能力是劳动关系产生的前提条件。第二，判断劳动的持续性。新就业形态呈现的“灵活性”特点，具体包括工作时间、工作内容灵活等，对于劳动时间的判断，应当基于从业者在一段时期内累计的工作时间总量来全面评估是否构成稳定持续的劳动状态，而非仅仅局限于每日工作时长等个别因素进行考量。对于劳动平台的判断，应当通过分别计算劳动者在多个平台上的工作时间判断劳动者与各平台之间的关联紧密程度，从而更为合理地对平台责任进行差异化配置，合理保护劳动权益。第三，判断劳动对价的经常性和依赖性。对于劳动对价，最高人民法院发布的第32批指导性案例明确指出，合同中若明确以出勤天数作为主要计算依据，则说明与承揽等重在成果给付的对价并不相同。对于“经常性”的判断，可以借鉴我国台湾地区对劳动对价的认定，从金额的确定性、次数的多次性与制度的经常性等方面进行判定。“经济依赖性”在体现私法属性的同时，更重要的是其具有公法上的社会保障功能，对于“依赖性”应当将行业标准、地区经济水平等宏观情况与劳动者自身实际情况结合判断。

组织从属性，是指劳动者提供的劳动力是用工单位生产资源的组成部分。组织从属性的核心在于要求劳动者提供的劳动服务应当与平台企业需求一致且需以平台企业的名义提供劳动服务。第一，“以平台企业的名义”是组织从属性的外在表现之一，当前新就业形态下许多平台企业会通过对劳动者外在形象固定而展现出劳动者的组织从属性，例如外卖平台展示的统一着装和使用带有外卖平台标志的劳动工具等。第二，“多平台限制就业”条款的限制，该限制条款主要存在于家政服务、网络博主等领域，网约车等领域基于政府反垄断监管很少出现该条款。多平台限制就业因其对劳动者就业灵活性具有极大影响，应当认定二者之间具有组织从属性。需要注意的是，在经济从属性和人格从属性已认定的情形下，应当降低劳动者对平台企业组织从属性的要求。但在经济从属性和人格从属性较弱的情形下，应当综合考虑劳动者对平台的依赖程度、平台对劳动者的管理程度、双方的经济关系等因素，对组织从属性进行科学合理的判断。（责任编辑：邓永民）

一、工作人员的劳动关系与民事劳务关系

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1191条第1款规定了用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。但是并未规定用人单位的工作人员因执行工作任务自身遭受损害的责任承担问题。对于这个问题，首先应判断“用人单位工作人员执行工作任务”的法律关系。

针对《民法典》第1191条的规定，学界主流观点认为，该条文中“用人单位与工作人员”的法律关系，以劳动关系为主要形式，但不限于劳动关系，还包括以劳务为标的的民事劳务关系。此处的“用人单位”是指发生各种使用劳务事实的组织，包含劳动法上的“用人单位”，以此区别第1192条个人之间的劳务关系。《民法典》第1191条第2款是针对劳务派遣的具体规定，可视为在第1191条第1款原则性规定的基础上，就某一类特定劳动形态的责任承担问题作出的特别规定。

据此，《民法典》对“用人单位工作人员执行工作任务”的法律关系可以分为两类：一类是用人单位工作人员基于劳动关系执行工作任务，另一类是用人单位工作人员基于非劳动关系执行工作任务。前者具有隶属性、稳定性、长期性的特点，用人单位与工作人员基于劳动关系形成清晰的权利义务关系，适用劳动法的各项规定，例如货运公司的司机驾驶公司货车运输货物。后者往往具有平等性、变动性、短期性的特点，用人单位与工作人员之间适用相应民事合同的规定，不适用劳动法的规定，例如某公司临时雇佣保洁人员清扫办公场所。

理解“用人单位工作人员执行工作任务”可引入“真正受雇人—非真正受雇人”的类型分析框架。真正受雇人是指劳动关系下的工作人员，非真正受雇人是指民事劳务关系下的工作人员。这两类工作人员在发生对第三人侵权时，都适用用人者替代责任，即用人者对受雇人因给付劳务行为造成的侵权损害后果承担责任，不问该劳务给付行为是基于何种法律关系。学理上通常将侵权行为人与责任承担人分离的情形称为责任主体的特殊规定。《民法典》第1191条第1款规定的用人者替代责任边界从典型劳动关系扩张到民事劳务关系，此项制度旨在保护第三人利益，强化用人者责任，促使各类用人者尽到选任、用人和指示义务。

综上，《民法典》上述规定适用于用人单位与工作人员对外的侵权责任承担问题，对于工作人员执行工作任务过程中自身遭受损害的赔偿责任，应当引入劳动法，并注意两法的衔接配合。

二、劳动关系下的工作人员保护

我国工伤保险是以劳动关系为前提的。根据《中华人民共和国社会保险法》第33条和《工伤保险条例》第2条的规定，我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当参加工伤保险。

《工伤保险条例》第14条确立的工伤认定一般情形是“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，列举的具体情形包括“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。

可见，用人单位工作人员在执行工作任务中已经具备了“工作时间、工作地点和工作原因”的“三工”要件，即便其因工外出而不在常规工作地点，也应视其行为地为工作地点的延伸。同时，“三工”要件包括工作人员自己导致伤害和第三人侵权的不同情形。

1.工作人员自身导致损害的情形

工作人员应按照工伤保险规定的程序提出申请。工伤保险是对用人单位赔偿责任的社会化替代，用人单位参加工伤保险后不承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2022年修正）第3条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

如果工作人员未与用人单位订立劳动合同或订立其他类型的合同，但工作人员主张其在劳务给付过程中符合劳动关系认定标准，与用人单位之间构成事实劳动关系的，其因执行工作任务遭受的损害应当认定为工伤。《工伤保险条例》第18条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第5条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

如果工作人员与用人单位订立劳动合同或虽无劳动合同，但双方对劳动关系无异议，用人单位未依法参加工伤保险的，根据《工伤保险条例》第62条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

2.第三人导致工作人员遭受损害的情形

工伤保险与第三人损害赔偿的竞合是主要问题，司法实践和学理研究上存在过“兼得模式”“补充模式”等不同观点，分歧在于受害工作人员能否同时获得工伤保险待遇和第三人损害赔偿。对此，在请求权基础层面应明确，工伤保险待遇请求权与第三人损害赔偿请求权是两种不同性质的请求权，前者是社会保险体系下具有公法属性的请求权，以劳动关系和用人单位参保为要件；后者是民事侵权体系下私法属性的请求权，以侵权行为和损害结果为要求。二者虽然都具有填补损害功能，但不能混同。

按照最高人民法院有关司法解释，我国目前采取的是“部分兼得模式”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第8条规定，职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。

《2015年全国民事审判工作会议纪要》第13条规定，劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。第14条规定，劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付。第15条规定，劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害的，劳动者获得工伤保险待遇后，仍有权请求侵权人依照法律规定赔偿损失。

综上可以看出，除“医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用”外，工作人员可以兼得工伤保险待遇和第三人损害赔偿。

三、民事劳务关系下的工作人员救济

除劳动关系下的工作人员以外，民事劳务关系下的工作人员不属于“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者”，其因执行工作任务遭受损害，应当如何予以救济，在司法实践中存在较大分歧。

一种观点认为，工作人员在执行工作任务过程中遭受损害，应当由用人单位承担无过错责任，即不问该工作人员以及用人单位是否存在过错，均应由用人单位承担损害赔偿责任。如果工作人员因第三人侵权遭受损害的，发生受害工作人员对第三人的侵权损害赔偿请求权与对用人单位的无过错损害赔偿请求权竞合，由请求权人选择行使其中一种请求权。用人单位对受害工作人员承担损害赔偿责任后，取得向第三人追偿的权利。此观点的理由是2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

另一种观点认为，应当依据过错承担责任，由工作人员和用人单位按照各自过错程度承担相应责任。如果工作人员因第三人的侵权行为遭受损害，受害工作人员应向第三人行使损害赔偿请求权，如用人单位有过错则承担相应责任。坚持此观点的理由是，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定已被删除，无论是先前的《中华人民共和国侵权责任法》还是现在的《民法典》，都没有规定民事劳务关系中用人者的无过错责任，最高人民法院后续修正《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》时亦未采纳前述规定。考虑到《民法典》第1166条规定，行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。用人单位对民事劳务关系下的工作人员承担无过错责任须有法律明确规定，但《民法典》并无此项规定，因此应当回归侵权责任法的一般规定，即《民法典》第1165条，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。因此，对于民事劳务关系下工作人员在执行工作任务过程中自身遭受损害的赔偿问题，应当适用过错归责原则：在无第三人侵权情形下，遭受损害的工作人员应以用人单位存在过错为由主张损害赔偿；在第三人侵权情形下，遭受损害的工作人员应当向该第三人请求损害赔偿，同时根据过错程度向用人单位主张相应的损害赔偿。

笔者同意第二种观点。劳动关系下的工作人员与民事劳务关系下的工作人员在执行工作任务上存在明显区别，用人单位对工作人员的管理拘束程度明显不同，此亦劳动关系与民事关系的重要区分。在民事劳务关系中，工作人员对执行工作的把控程度显著高于劳动关系下的劳动者，具有较强的自主性，与用人单位处于相对平等的地位。这也是《民法典》和相关司法解释将劳动关系的工伤保险与民事劳务关系的损害赔偿分别作出规定的基础。因此，分析民事劳务关系下工作人员执行工作过程中遭受损害的赔偿责任，不能脱离《民法典》有关侵权责任的法定框架，责任主体有特殊规定的应当从其规定，没有特殊规定的应当适用一般规定。

一、问题的提出

我国法上的用人者责任规则采用广义用人者责任立场，既包括狭义意义上的被使用人致人损害时的用人者责任（以下简称“致损型用人者责任”），也包括被使用人因劳务自身受损时的用人者责任（以下简称“受损型用人者责任”）。对于受损型用人者责任的归责原则，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1192条第1款后句规定：“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”与此相对，《民法典》第1191条对受损型用人者责任归责原则并没有明文规定。由此引发的问题是，用人单位之用人者责任归责原则究竟为普通的过错责任原则、过错推定责任，抑或无过错责任？

有必要对《民法典》第1191条受损型用人者责任归责原则的适用空间进行前提界定。

首先，《民法典》第1191条中的用人单位与用人单位的工作人员范围特定。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编解释（一）》以下简称《民法典侵权责任编解释（一）》第15条第2款规定，《民法典》第1191条中的“用人单位”应包括“有雇工的个体工商户”与“非自然人”，具体包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、有雇工的个体工商户等。上述主体的共同特征在于，都属于《工伤保险条例》第2条第1款规定的应缴纳工伤保险费的义务主体。同时，根据《民法典侵权责任编解释（一）》第15条第1款规定，《民法典》第1191条中的“工作人员”包括与用人单位形成劳动关系的工作人员，也包括执行用人单位工作任务的其他人员。

其次，依工作人员（被使用人）的不同，《民法典》第1191条可分为受工伤保险调整的劳动关系、（部分）劳务关系及不受工伤保险调整的（部分）劳务关系。从工伤保险角度视之，当与用人单位形成劳动关系的工作人员、执行用人单位工作任务的其他人员属于“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工”时，具有享受工伤保险待遇的权利。除此之外，以临时雇佣为典型形态，还有非属《工伤保险条例》调整的执行用人单位工作任务（劳务）的其他工作人员。

再次，受《工伤保险条例》调整的劳动关系与劳务关系中，工作人员执行工作任务时自身发生损害时，其对用人单位的民事赔偿请求权或是被工伤保险吸收，或是按照工伤保险项目、标准支付费用。《人身损害赔偿解释》（2022）第3条因袭《人身损害赔偿解释》（2003）第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”说明当用人单位依据《工伤保险条例》交纳工伤保险费后，工伤保险责任替代民事赔偿责任，用人单位的民事责任被豁免，由工伤保险基金支付工伤保险各项费用。如果应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，依据《工伤保险条例》第62条第2款规定，由该用人单位而非工伤保险基金按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

最后，探讨用人单位之用人者责任的归责原则，在工伤保险替代民事赔偿责任（尤其是劳动关系中）的情形下，意义与价值甚小。只有在不属工伤保险调整范围内的用人者责任时，才有探讨的空间与意义。

二、《民法典》第1192条第1款后句规定之对照

2003年颁布的《人身损害赔偿解释》第11条将受损型用人者责任归责原则规定为无过错责任，《民法典》承继了原《中华人民共和国侵权责任法》仅规定的个人间劳务关系中受损型用人者责任，采取了过错责任原则的制度安排。《民法典》第1192条第1款后句规定，“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，明显采纳了过错责任原则及比较过失规则。之所以将个人间劳务关系中受损型用人者责任规定为过错责任原则，理由主要有三。一是，既然个人间劳务关系不属于依法必须参加工伤保险的情形，将过于苛刻，有失公允。二是，实践中因劳务遭受损害的情形比较复杂，只有区分不同的情况，根据双方的过错来处理，才比较合理公平，符合现实。三是，个人之间的劳务，提供劳动一方有较大的自主权，不像雇主对雇员的控制力那么强。接受劳务一方承担无过错责任太重。

对于《民法典》第1192条第1款后句中的过错责任原则，司法实践有不同看法，有采普通的过错责任原则者，亦有采过错推定责任的观点。从《民法典》第1192条第1款后句规定的内容来看，应认为采纳了普通的过错责任原则，由提供劳务一方就接受劳务一方具有过错进行举证，或由接受劳务一方就提供劳务一方具有过错进行举证，或由人民法院认定，从而适用过失相抵规则。

由此，在《民法典》没有就用人单位与工作人员之间的受损型用人者侵权责任做任何规定的背景下，用人单位之受损型用人者责任的归责原则就面临三个选择：一是与《民法典》第1192条规定保持同一，实行过错责任原则；二是将《民法典》第1192条中普通的过错责任升格为过错推定责任；三是升格为无过错责任原则。综合衡量，应以无过错责任原则为妥。这是因为：

首先，普通的过错责任原则并不可取。若延续《民法典》第1192条的过错责任模式，虽可维持“自己责任”的私法根基，但在现代雇佣关系中，用人单位对工作人员的控制力、风险防范能力与经济赔偿能力均远胜个人劳务关系，单纯适用过错责任可能导致实质不公。其实，立法论上，亦可反思《民法典》第1192条规定的受损型用人者责任归责原则，相较于普通的过错责任原则，过错推定责任似乎是更好的选择，毕竟由雇员证明雇主没做过什么，比不上由雇主证明自己做过什么。

其次，在过错推定责任与无过错责任原则之间，应如何选择，涉及价值衡量问题。过错推定责任与无过错责任的核心区别在于加害人能否以没有过错进行免责。从致损型用人者责任归责原则经验来看，过错推定责任与无过错责任都有典型立法例采用。但即使是采取了过错推定责任的立法例，实践中雇主能主张免责的情形极少，故过错推定责任与无过错责任的区别没有想象中的那么巨大。

再次，相较于个人之间单纯的劳务关系，一般说来，用人单位对于其工作人员的控制力有所增强，经济能力也往往优于接受劳务一方，升格为无过错责任有其法理基础。

最后，从2003年颁布的《人身损害赔偿解释》第12条到2022年颁布的《人身损害赔偿解释》第3条，我国司法实务一直认可无过错责任之工伤保险补偿替代侵权损害赔偿责任，从民事侵权角度肯定无过错责任原则，也利于与工伤保险补偿原则保持同步。工伤保险关系中内蕴的劳动关系与部分劳务关系（如个体工商户与其雇工），应与非工伤保险关系中的劳务关系保持规则同步。

三、《民法典》第930条规定之参照

《民法典》并未将雇佣合同有名化，故无法直接以雇佣合同规则对照用人者侵权责任规则，但可以考虑相关合同规则的参照。委托合同规则即是很好的参照物。

《民法典》第930条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。”此规定表明，对受托人因处理委托事务所遭受的损害，只要不是可归责于受托人的事由，包括但不限于委托人原因、第三人事由、意外事件，委托人就应承担无过错责任。这是一种风险分配型合同责任的制度安排，不以委托人义务违反为必要。此种制度安排在比较法上也较为常见，例如，《法国民法典》第2000条规定：“委托人应当补偿受委托人（代理人）在管理事务中并非因其不谨慎而受到的损失。”我国台湾地区“民法”第546条第3款规定：“受任人处理委任事务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向委任人请求赔偿。”

鉴于《民法典》第930条规定了委托人的无过错合同责任，故可合理推论，雇用人亦应承担无过错合同责任，这主要缘于雇用人之于受雇人较委托人之于受托人更有负担风险的法理基础。委托人之所以承担无过错合同责任，通说认为，系利益风险一致原则的体现。相较于此，在雇用合同中利益与风险更为一致的前提下，雇用人对受雇人的控制、支配、管理更正当化了雇用人应承担无过错合同责任。

雇用合同与委托合同虽然同属服务合同、劳务性合同，都有劳务的付出，但劳务付出的关注点并不相同。委托属于事务处理型劳务性契约，受托人多以自己的“高阶劳务”进行整体性的事务处理，受托人处理事务时，固然要遵循委托人的指示与要求，但这种指示与要求是整体性的而非过程性的，受托人在处理事务过程中仍具有相当的意志裁量空间，是带有裁量权的整体性事务处理，而不是依从命令地单纯提供劳务。与此相对，雇用合同属于单纯提供劳务型劳务性契约，关注的是受雇人的劳务行为本身，受雇人要依雇用人的命令行事，类似雇主手臂之延长，受雇人自由裁量权小，劳动自主性弱。当委托合同中的委托人都须承担无过错责任时，控制、支配、管理关系更为显著、劳务付出者自由裁量权更少、进行过程性控制的雇用关系中的雇用人，当然应就受雇人非可归责于自己原因产生的损害承担无过错责任。反之，当控制关系极为淡薄、自由裁量权更大时，劳务接受者就没有必要与理由承受劳务付出者的损失，承揽关系即为典型。

此种推论也有立法例上的现实参照。与《民法典》第930条规定内容大致相同，我国台湾地区“民法”第546条第3款规定，“受任人处理委任事务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向委任人请求赔偿”。最初，我国台湾地区“民法”债编“雇佣”一节并未规定雇用人对受雇人的损害赔偿义务。2000年债编修订时于第487条之1增列：“受雇人服劳务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向雇用人请求赔偿。前项损害之发生，如有其他应负责任之人时，雇用人对于该应负责者，有求偿权。”理由谓：“雇佣契约与委任契约同属劳务契约，受任人于处理委任事务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，尚且得向委任人请求赔偿；受雇人服于劳务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，自亦宜使其得向雇用人请求赔偿，始能充分保护受雇人之权益，爰仿第五百四十六条第三项规定，增订第一项。”可见，我国台湾地区“民法”正是基于对委托合同规则的参照，将雇用人的无过错责任作为契约责任并予以规则化的。此种做法可兹参照。

四、结语

从《民法典》第1192条规定对照来看，用人单位之受损型用人者责任可在过错推定责任与无过错责任原则之间基于价值衡量进行妥当选择，无过错责任原则的理解更有优势。但从合同责任角度视之，则可以确定解读为用人单位应承担无过错责任。两相结合，《民法典》第1191条中的受损型用人者责任应适用无过错责任原则，就成为当然之选。（责任编辑：邓永民）