一、問題的提出

因意外事件導致傷殘的情況在生活中並不少見，無論受害人還是賠償責任人，都可能因此面臨高額的經濟損失。作為分散意外事件經濟後果的金融工具，市場上有多種保險產品可以為意外事件導致傷殘的情況提供保險保障。除了最為常見的意外傷害保險外，還有雇主責任險、公眾責任保險等險種。保險公司為便於確定保險金的數額，常常在保險條款中約定以被保險人評定的傷殘等級對應一定的比例乘以保險金額作為給付標準。對於這種傷殘等級比例給付條款是否屬於《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《保險法司法解釋二》）第9條第1款意義上的「比例賠付或給付」條款，實踐中存在較大爭議。在傷殘等級比例給付條款是否適用《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第17條的免責條款訂入控制規則和第19條的內容控制規則問題上，司法實踐中同案不同判的情況較為突出。

《保險法》第二章將保險合同分為人身保險合同和財產保險合同，理論界與實務界大多認為，人身保險不適用損害補償原則和代位求償權制度，財產保險則適用這些原則和制度。財產保險，是指以財產及其有關利益為保險標的的保險合同，包括財產損失保險、責任保險、信用保險、保證保險等；人身保險，則是指以被保險人的壽命或身體為保險標的的保險合同，包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等。這種單純根據保障對象進行的險種區分在實踐中經常引起爭議。舉例來說，投保人訂立多份醫療保險，既有醫療費用保險，也有住院津貼保險，保險事故發生時不同性質的保險金之間是否適用損失補償原則就存在不同意見。《保險法》對此並無規定，但《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（三）》第18條引入了給付費用補償型的醫療費用保險概念，以便與定額給付型的醫療保險區別開來。在這以後，定額給付型保險與損失補償型保險取代人身保險與財產保險作為保險合同的基本分類在理論及實務界已經得到普遍承認，對傷殘等級比例給付條款的討論也應當建立在這種區分的基礎之上。

（一）定額給付型保險的保險責任與傷殘等級比例給付條款

定額給付型保險旨在滿足被保險人或投保人指定的受益人因保險事故發生而產生的抽象經濟補償需要，而非具體的經濟補償需要。舉例來說，被保險人因意外事件導致死亡或傷殘對自己或家庭成員產生的經濟影響。定額給付型保險的給付義務不以被保險人遭受具體經濟損失為前提，保險事故發生後保險人根據合同約定的金額或計算方式給付保險金。定額給付型保險只存在於人身保險，但反過來人身保險並不一定都是定額給付型保險，一部分人身保險可能以損失補償型保險的形式存在，如補償型的醫療費用保險。

意外傷害保險是最常見的為人身傷殘提供保障的定額給付型保險，它是指以被保險人因意外事故而導致身故、殘疾或者發生保險合同約定的其他事故為給付保險金條件的人身保險。由於人的生命和身體殘疾無法以金錢價值來衡量，意外傷害保險合同通常約定，在被保險人身故時保險人給付全部保險金，而在傷殘時則以保險金額為標準根據傷殘等級給付對應比例的保險金。實踐中有判決認為，傷殘等級比例給付條款是投保人和保險人就保險給付比例達成的合意，是確定保險費金額的依據。對於意外傷害保險來說，被保險人因保險事故導致死亡或殘疾時的具體保險金額或者確定方式作出約定是合同必不可少的元素，如果缺少此種約定，保險合同將因缺少必備內容而無法成立。不過，在約定傷殘給付時究竟採用固定數額還是通過傷殘等級比例給付條款確定的保險金數額，保險人仍然享有自主決定權。

（二）損失補償型保險的保險責任與傷殘等級比例給付條款

除定額給付型保險外，實踐中也有一些財產保險涉及傷殘等級比例給付條款問題，如雇主責任保險、公眾責任保險等。財產保險都屬於損失補償型保險，保險人的給付義務是否發生以及範圍根據被保險人或第三者的實際損害來確定。具體來說，如果被保險人或第三者沒有因為保險事故的發生遭受經濟損失，保險人無需給付保險金。在保險金額的限度內，被保險人或第三者所能獲得的保險金不得超過其因保險事故遭受的損害。

即便損失補償型保險中約定第三者的損害按照傷殘等級比例給付條款來確定，其功能也與定額給付型保險明顯不同。定額給付型保險的標的不具有直接經濟價值，只能通過約定保險金額或者保險金計算方式來確定。反之，損失補償型保險的標的可以用經濟價值來衡量，根據保險事故發生時保險標的的價值或被保險人對第三者的賠償責任即可確定保險責任。保險合同約定的保險金額並非保險事故發生時保險人實際給付的數額，而是保險給付的最高限額。就責任保險來說，其標的是被保險人對第三者依法應負的賠償責任，根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）損害賠償相關規則即可確定其具體範圍。在第三者因保險事故導致傷殘時，儘管殘疾賠償金可能是被保險人賠償責任的重要組成部分，但並非被保險人賠償責任的全部內容。除殘疾賠償金外，被保險人的賠償責任還包括醫療費、護理費、誤工費等諸多賠償項目。責任保險的給付內容除被保險人的賠償責任外，還包括被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用。由此可見，根據傷殘等級比例給付條款確定保險金明顯少於責任保險中保險人本應承擔的責任。

（一）傷殘等級比例給付條款的規範屬性

從產生方式上看，傷殘等級比例給付條款屬於《民法典》第496條意義上的格式條款，因為它是保險人為了重複使用而預先擬定的條款，並在合同訂立時未與投保人協商。實踐中，一些判決認為傷殘等級比例給付條款屬於對保險責任範圍和保險金給付標準的約定，因此不屬於格式條款。這種觀點實難贊同。格式條款是一方當事人事先單方確定合同內容的方式，與所要規範的內容並無直接關係。舉例來說，保險費是投保人的主給付義務，但保險人以格式條款的方式（保險費率條款）確定保險費是實踐中的最常見方式。法律所要規制的並非以格式條款訂立合同的方式，而是要確保相對人在訂立合同前有機會知悉使用人單方擬定的格式條款的內容，並保證其公平性，因為相對人只能就使用人已經擬定好的格式條款概括地表示同意與否。

《民法典》制定之前，由於《保險法》第17條第1款和第2款區分格式條款和免除保險人責任的條款，某一保險條款是否被認為免責條款將對法律適用產生根本性的影響。一些學者和實務界人士認為，保險人對普通格式條款只要履行交付義務和一般性說明義務，而對免責條款則要履行提示義務和明確說明義務。《保險法司法解釋二》第9條以不完全列舉的方式試圖為免責條款的認定提供較為清晰的標準，並將「比例賠付或給付」作為免除保險人責任的條款的一種典型形式。

對於責任保險來說，保險事故發生時，保險人本應按照《民法典》侵權責任編或合同編相關規定確定的賠償責任向第三者給付保險金，但根據傷殘等級比例，給付條款保險人將只需按照保險合同所附的賠償標準承擔被保險人的賠償責任，而不考慮個案中被保險人的實際賠償責任。從責任保險對被保險人的責任免除功能來看，傷殘等級比例給付條款屬於《保險法》第17條第2款意義上的免責條款。

定額給付型保險並不存在一個與責任保險中被保險人的賠償責任類似的本來就能夠確定保險人給付義務的標準，而是需要保險合同事先就保險事故的不同後果分別約定身故和傷殘保險金。與被保險人身故時給付全部保險金相比，被保險人傷殘時保險人可能只需要給付部分保險金。甚至，一些保險條款約定的傷殘等級評定標準或保險金給付比例可能低於法定標準或通常標準。約定按傷殘等級對應的比例給付保險金雖然是實踐中的通常做法，但保險合同簽訂時仍然可以約定保險金數額不依賴於傷殘等級。從這個角度來看，定額給付型保險的傷殘等級比例給付條款同樣也屬於免除保險人責任的條款。

（二）傷殘等級比例給付條款的訂入控制

《保險法》第17條第2款規定，保險人對於保險合同中免除其責任的條款，應當在訂立合同時作出足以引起投保人注意的提示，並對條款的內容向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。《保險法司法解釋二》第11條進一步規定，保險人應當以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標誌對免除其責任的條款作出提示，並對免除保險人責任的概念、內容及其法律後果向投保人作出常人能夠理解的解釋說明。值得注意的是，《民法典》第496條第2款不再區分一般性的格式條款和免責條款，而是將提示義務和明確說明義務擴張到了所有與對方有重大利害關係的條款上。

就傷殘等級比例給付條款來說，保險人履行提示義務是有必要的。實踐中存在《人身保險傷殘評定標準》《勞動能力鑑定職工工傷與職業病致殘等級》《人體損傷致殘程度分級》等多種與傷殘等級相關的標準，如果保險人不對傷殘等級比例給付條款進行提示，投保人無法知悉自己所訂立的合同究竟適用何種給付標準。為監督保險人履行明確說明義務，保險監管部門先後出台《人身保險產品信息披露管理辦法》《保險銷售行為可回溯管理暫行辦法》等規範性文件。然而，過於嚴格的明確說明義務履行標準的實際效果並不理想，保險人履行義務重形式輕目的現象較為明顯。保險人為規避法律風險，轉而通過讓投保人簽署已經履行相關義務的聲明來逃避義務。實踐表明，過高的明確說明義務證明標準顯然並非規制免責條款的治本之策 ，明確保險人向投保人提供信息的形式、期限等要求，讓明確說明義務回歸信息提供的本質才是正途。

按照《保險法》第17條和《民法典》第496條第2款的規定，對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時未在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，或者未對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明的，該條款不產生效力。對於約定了傷殘等級比例給付條款的責任保險，如果該條款因未履行提示及明確說明義務不產生效力，保險人在保險金額的範圍內應當按照被保險人對第三者的賠償責任給付保險金。對於定額給付型保險，如果傷殘等級比例給付條款不產生效力，保險責任的確定將缺乏明確的依據。保險合同此時存在明顯的漏洞，應當通過任意性法律規定、傷殘給付相關國家或行業標準和補充的合同解釋等方式來填補，保險市場上同類產品通行的給付標準條款可以作為補充合同解釋的工具。

（三）傷殘等級比例給付條款的內容控制

與訂入規則側重程序控制不同，內容控制規則旨在對格式條款內容的公平性進行實質審查。儘管《保險法》第19條和《民法典》第496條都沒有對格式條款內容控制規則的適用範圍作出限制，但一般認為，內容控制規則不適用於確定合同核心給付的條款。然而，界定核心給付條款的範圍在保險領域是異常困難和有爭議的。保險合同的核心給付條款，是指對雙方當事人負擔的給付義務的種類、範圍和質量作出最一般性描述的條款，如果缺少這些條款，保險合同將因為主要內容不確定或者無法確定而不能成立。無論損失補償型保險還是定額給付型保險，傷殘等級比例給付條款都不屬於核心給付條款，而是格式化的減輕保險人責任的條款，適用內容控制規則。

適用內容控制規則並不意味著所有免責條款都應當被認定無效，而是以免責條款內容不公平為前提。對於格式條款不公平性的認定，《保險法》第19條的規定較為籠統。無論是「免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任」，還是「排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利」，在保險領域均非具有可操作性的格式條款無效認定標準。由於法律對被保險人或第三者傷殘時保險人的給付義務並無明確規定，在認定傷殘等級比例給付條款無效時尤其需要考慮對被保險人或第三者權利的限制是否危及合同目的的實現。

傷殘等級比例給付條款是對意外事故造成被保險人或第三者傷殘時保險責任確定方式的約定，既可能存在於定額給付型保險中，也可能存在於損失補償型保險中。無論存在於何種保險合同中，傷殘等級比例給付條款都屬於格式化的減輕保險人責任的條款，不僅適用《保險法》第19條的內容控制規則，也適用第17條的訂入控制規則。如果保險人未按照《保險法》和《保險法司法解釋二》的要求履行對傷殘等級比例給付條款的提示義務和明確說明義務，該條款不產生效力。如果傷殘等級比例給付條款導致投保人訂立保險合同的目的落空，該條款應當被認定無效。如果保險合同因為傷殘等級比例給付條款不產生效力或者被認定無效而存在漏洞，應當根據保險合同性質的不同來填補漏洞。責任保險的保險責任應當根據被保險人的賠償責任來確定，適用侵權責任或違約責任一般規則。定額給付型保險的合同漏洞，應當通過任意性法律規定、傷殘給付相關國家或行業標準和補充的合同解釋來填補。

基於平台經濟的信息化、網絡化、數位化和智能化技術，極大促進了資源的有效整合和優化配置，提高了國內大循環和國內國際雙循環的效率，同時也創造了新的就業機會。新型就業形態由此催生並不斷發展，新就業形態勞動者數量持續增多，與傳統勞動關係相比而言，新就業形態打破了傳統就業模式的固定性和僵化性，勞動者的工作時間碎片化自由度、自主性空前提高，其與企業之間的勞動關係如何確立以及如何保障各方的權益，使構建和諧穩定勞動關係面臨新挑戰，亟待明晰新就業形態下的勞動關係法律認定標準，以統一類案裁判標準，助推審判質效提升。

一、問題的提出

新就業形態勞動者，主要指依託於網際網路平台，通過企業後台派單，勞動者線上接受任務指派併線下完成，最終獲取勞動報酬的勞動者。2024年5月，江蘇省南京市中級人民法院發布的《2021—2023年新就業形態用工糾紛案件審判白皮書》顯示，2021年至2023年，南京法院審結的新業態用工糾紛案件中的新就業形態類型主要為網約車司機、外賣騎手、主播、網約貨車司機等零工職位。《中共中央關於進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》提出，「支持和規範發展新就業形態」「健全靈活就業人員、農民工、新就業形態人員社保制度」。面對新時代的新勞動關係，結合司法審判實踐，在法律認定標準上主要有以下問題：一是用工模式隱蔽，無法精準確認勞資關係。如網絡主播職業依託網際網路平台，工作的分配、承接、執行等均在線上完成，證據形式規範性存疑，且證據保存也存在一定困難；又如配送行業，平台合作商多是將配送業務進行多次、多層外包，拉長用工鏈，設計多方合同關係，規避用工主體責任，使勞動者在訴訟過程中呈現找尋責任主體難、舉證能力弱等問題。二是新就業保障規範更新遲滯，多元解紛協同不暢。現行的勞動法律保障體系主要針對傳統就業方式設計，還不能明晰新就業形態勞動者的法律適用標準，這使靈活就業者與平台企業等主體間的法律關係以及權利義務缺乏明確界定和規範。根據第八次全國職工隊伍狀況調查報告顯示，全國僅有43%的新就業形態人員與平台企業或第三方外包公司簽訂了勞動合同，29%的人簽訂了勞務協議，其餘28%的人沒有簽訂任何形式的合同或協議。三是勞動關係認定標準不健全。新就業形態勞動關係的形成依託於勞動者與用工平台，一方面要為勞動者提供權益保障，另一方面要實現平台經濟的發展，司法審判實踐中需要合理融入司法手段進行雙方權益保護的平衡，引導新就業形態下的用工合法運行。

二、協調新就業勞動保障規範適用標準，加強部門協同保障權益

我國通過立法等方式使得新就業形態勞動者的權益保護不斷健全。2021年，《關於落實網絡餐飲平台責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》由國家市場監督管理總局聯合多部門共同印發,針對外賣送餐人員權益受損問題作出回應並積極完善外賣送餐人員的權益保護規定；《關於維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）由人社部聯合最高人民法院等部門共同印發，對當前新就業形態勞動關係認定標準不明確問題作出回應，並且根據勞動法的有關規定對勞動關係進行區分認定：第一，若勞動者與用工單位之間符合確立勞動關係情形的，雙方應當依法簽訂勞動合同。第二，若二者之間雖不完全符合確立勞動關係情形但企業對勞動者進行勞動管理，也就是說，勞動者事實上會對企業交付勞動力並且從用工單位處取得勞動對價，則指導雙方訂立書面勞動協議，明確雙方權利與義務，保障勞動者合法權益。第三，勞動者與用工單位不存在勞動關係，個人僅以平台為中介自主開展經營活動、從事自由職業等，不存在從用工單位處取得勞動對價的情形，基於雙方平等地位按照民事法律規定調整權利義務。2023年2月，《新就業形態勞動者勞動合同和書面協議訂立指引（試行）》在《指導意見》的基礎上，就新就業形態勞動協議訂立的相關原則、合同內容等作出規範指引；11月，《新就業形態勞動者休息和勞動報酬權益保障指引》《新就業形態勞動者勞動規則公示指引》《新就業形態勞動者權益維護服務指南》三部文件在為勞動者提供明確的權益保障標準的前提下保障勞動者的知情權和參與權，並為勞動者提供了多渠道的維權途徑，切實構建了新就業形態勞動者權益保障的制度基礎。

三、以實質審查為新就業形態勞動關係的認定標準之原則

黨的二十大報告明確提出：「健全勞動法律法規，完善勞動關係協商協調機制，完善勞動者權益保障制度，加強靈活就業和新就業形態勞動者權益保障。」企業的發展不能以犧牲勞動者的正當權益為代價，同樣，新形態行業的健康發展也需要法律的支撐，在新就業形態下司法裁判應當與時俱進，準確把握新業態和新用工模式，更好地平衡勞動者權益保護和企業經營效率，為新業態健康發展、勞動市場和諧穩定和營商環境大提升提供堅實的司法支撐。根據《中華人民共和國勞動合同法》第7條的規定，勞動關係建立的要件是「用工」，理論中存在「實際使用說」和「控制說」兩種觀點。「實際使用說」強調事實判斷，即若勞動者所產生的勞動力事實上為用工單位所使用或雖未實際使用但仍處於事實控制狀態，勞動者與用工單位之間存在事實勞動關係。「控制說」則強調價值判斷，要求勞動力的使用權必須完成從勞動者到用工單位的轉移，否則不產生勞動關係。根據新就業形態體現出的靈活性、複雜性等特點，實質審查應當是「實際使用說」，根據勞動者的實際履行情況實質審查勞動關係的存在與否。

新就業形態勞動關係的核心在於用人單位與勞動者均具有靈活性，並且在此基礎上有可能形成非完全基於意思自治的管理與被管理的法律關係。審判實踐中，平台企業或用工單位為規避法律規定中與勞動者之間形成勞動關系所需承擔的責任，會要求新就業形態勞動者自行註冊為個體工商戶，在二者處於平等地位的基礎之上採取訂立承攬合同、合作合同等方式實際使用勞動力。在此情形下，應當根據勞動力實際使用主體，綜合考慮勞動者的工作自主決定情況、工作持續性與穩定性、企業的控制情況等因素審慎判斷勞動關係的存在與否，以「實質審查」為新就業形態勞動關係的認定標準之原則。

四、以從屬性認定為新就業形態勞動關係的認定標準之核心

《指導意見》中依據勞動法對勞動關係進行類型化區分判斷，存在「勞動關係」「不完全符合確立勞動關係情形」以及「普通民事關係」三種情形。較之傳統用工模式，新就業形態下用工模式更加靈活多樣，但本質上仍是用工單位和勞動者之間以勞動力交換為核心的交易行為。在新就業形態下，傳統勞動關係中存在的從屬性特徵呈不斷弱化趨勢。為實現平台經濟發展和勞動者權益保護之間的利益平衡，應當動態化適用勞動關係「從屬性三要素」的判斷標準，綜合考慮「人格從屬性」「經濟從屬性」「組織從屬性」，構成支配性勞動管理，符合《中華人民共和國勞動合同法》意義上勞動關係認定標準的，依法認定為勞動關係。

人格從屬性，是指勞動者在提供勞動力時必須嚴格按照用人單位的時間要求和工作要求實施，其表現為用工單位通過分配工作任務與安排工作時間實現對勞動者的控制。人格從屬性的核心要素為從業人員提供勞動時的自主決定程度。在平台經濟下的新就業形態展現出「人格從屬性」弱化的趨勢，必須優化人格從屬性認定標準。在算法快速發展的情形下，智能算法處理過的勞務供求信息成為新就業形態勞動者的勞動前提，人格從屬性也很大程度體現為「技術依賴性」。勞動者雖具有較強的自主性，但依靠算法技術，平台企業可以通過後台的定位監控、服務派單、計時計件劃分報酬等方式實現對勞動者的控制，進而勞動者對平台企業形成人格從屬性。

經濟從屬性，強調勞動者對用工單位的經濟依賴程度，當勞動者以用工單位提供的勞動對價為主要或唯一的收入來源時，二者之間依賴程度高，經濟從屬性強。經濟從屬性體現了勞動關係的核心——取得勞動對價，能夠有效判斷勞動關係存在與否，且實質性判斷中可操作性強，能夠有效緩解平台經濟快速發展帶來的人格屬性不確定的僵局。第一，判斷勞動者及用工單位資格。對勞動者資格的判斷以「就業年齡」和「勞動能力」兩部分判斷，勞動能力是勞動關係產生的前提條件。第二，判斷勞動的持續性。新就業形態呈現的「靈活性」特點，具體包括工作時間、工作內容靈活等，對於勞動時間的判斷，應當基於從業者在一段時期內累計的工作時間總量來全面評估是否構成穩定持續的勞動狀態，而非僅僅局限於每日工作時長等個別因素進行考量。對於勞動平台的判斷，應當通過分別計算勞動者在多個平台上的工作時間判斷勞動者與各平台之間的關聯緊密程度，從而更為合理地對平台責任進行差異化配置，合理保護勞動權益。第三，判斷勞動對價的經常性和依賴性。對於勞動對價，最高人民法院發布的第32批指導性案例明確指出，合同中若明確以出勤天數作為主要計算依據，則說明與承攬等重在成果給付的對價並不相同。對於「經常性」的判斷，可以借鑑我國台灣地區對勞動對價的認定，從金額的確定性、次數的多次性與制度的經常性等方面進行判定。「經濟依賴性」在體現私法屬性的同時，更重要的是其具有公法上的社會保障功能，對於「依賴性」應當將行業標準、地區經濟水平等宏觀情況與勞動者自身實際情況結合判斷。

組織從屬性，是指勞動者提供的勞動力是用工單位生產資源的組成部分。組織從屬性的核心在於要求勞動者提供的勞動服務應當與平台企業需求一致且需以平台企業的名義提供勞動服務。第一，「以平台企業的名義」是組織從屬性的外在表現之一，當前新就業形態下許多平台企業會通過對勞動者外在形象固定而展現出勞動者的組織從屬性，例如外賣平台展示的統一著裝和使用帶有外賣平台標誌的勞動工具等。第二，「多平台限制就業」條款的限制，該限制條款主要存在於家政服務、網絡博主等領域，網約車等領域基於政府反壟斷監管很少出現該條款。多平台限制就業因其對勞動者就業靈活性具有極大影響，應當認定二者之間具有組織從屬性。需要注意的是，在經濟從屬性和人格從屬性已認定的情形下，應當降低勞動者對平台企業組織從屬性的要求。但在經濟從屬性和人格從屬性較弱的情形下，應當綜合考慮勞動者對平台的依賴程度、平台對勞動者的管理程度、雙方的經濟關係等因素，對組織從屬性進行科學合理的判斷。（責任編輯：鄧永民）

一、工作人員的勞動關係與民事勞務關係

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1191條第1款規定了用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。但是並未規定用人單位的工作人員因執行工作任務自身遭受損害的責任承擔問題。對於這個問題，首先應判斷「用人單位工作人員執行工作任務」的法律關係。

針對《民法典》第1191條的規定，學界主流觀點認為，該條文中「用人單位與工作人員」的法律關係，以勞動關係為主要形式，但不限於勞動關係，還包括以勞務為標的的民事勞務關係。此處的「用人單位」是指發生各種使用勞務事實的組織，包含勞動法上的「用人單位」，以此區別第1192條個人之間的勞務關係。《民法典》第1191條第2款是針對勞務派遣的具體規定，可視為在第1191條第1款原則性規定的基礎上，就某一類特定勞動形態的責任承擔問題作出的特別規定。

據此，《民法典》對「用人單位工作人員執行工作任務」的法律關係可以分為兩類：一類是用人單位工作人員基於勞動關係執行工作任務，另一類是用人單位工作人員基於非勞動關係執行工作任務。前者具有隸屬性、穩定性、長期性的特點，用人單位與工作人員基於勞動關係形成清晰的權利義務關係，適用勞動法的各項規定，例如貨運公司的司機駕駛公司貨車運輸貨物。後者往往具有平等性、變動性、短期性的特點，用人單位與工作人員之間適用相應民事合同的規定，不適用勞動法的規定，例如某公司臨時僱傭保潔人員清掃辦公場所。

理解「用人單位工作人員執行工作任務」可引入「真正受僱人—非真正受僱人」的類型分析框架。真正受僱人是指勞動關係下的工作人員，非真正受僱人是指民事勞務關係下的工作人員。這兩類工作人員在發生對第三人侵權時，都適用用人者替代責任，即用人者對受僱人因給付勞務行為造成的侵權損害後果承擔責任，不問該勞務給付行為是基於何種法律關係。學理上通常將侵權行為人與責任承擔人分離的情形稱為責任主體的特殊規定。《民法典》第1191條第1款規定的用人者替代責任邊界從典型勞動關係擴張到民事勞務關係，此項制度旨在保護第三人利益，強化用人者責任，促使各類用人者盡到選任、用人和指示義務。

綜上，《民法典》上述規定適用於用人單位與工作人員對外的侵權責任承擔問題，對於工作人員執行工作任務過程中自身遭受損害的賠償責任，應當引入勞動法，並注意兩法的銜接配合。

二、勞動關係下的工作人員保護

我國工傷保險是以勞動關係為前提的。根據《中華人民共和國社會保險法》第33條和《工傷保險條例》第2條的規定，我國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有僱工的個體工商戶應當參加工傷保險。

《工傷保險條例》第14條確立的工傷認定一般情形是「在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的」，列舉的具體情形包括「工作時間前後在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；患職業病的；因工外出期間，由於工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的」。

可見，用人單位工作人員在執行工作任務中已經具備了「工作時間、工作地點和工作原因」的「三工」要件，即便其因工外出而不在常規工作地點，也應視其行為地為工作地點的延伸。同時，「三工」要件包括工作人員自己導致傷害和第三人侵權的不同情形。

1.工作人員自身導致損害的情形

工作人員應按照工傷保險規定的程序提出申請。工傷保險是對用人單位賠償責任的社會化替代，用人單位參加工傷保險後不承擔民事責任。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2022年修正）第3條規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

如果工作人員未與用人單位訂立勞動合同或訂立其他類型的合同，但工作人員主張其在勞務給付過程中符合勞動關係認定標準，與用人單位之間構成事實勞動關係的，其因執行工作任務遭受的損害應當認定為工傷。《工傷保險條例》第18條規定，提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關係（包括事實勞動關係）的證明材料。《人力資源和社會保障部關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第5條規定，社會保險行政部門受理工傷認定申請後，發現勞動關係存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

如果工作人員與用人單位訂立勞動合同或雖無勞動合同，但雙方對勞動關係無異議，用人單位未依法參加工傷保險的，根據《工傷保險條例》第62條規定，應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

2.第三人導致工作人員遭受損害的情形

工傷保險與第三人損害賠償的競合是主要問題，司法實踐和學理研究上存在過「兼得模式」「補充模式」等不同觀點，分歧在於受害工作人員能否同時獲得工傷保險待遇和第三人損害賠償。對此，在請求權基礎層面應明確，工傷保險待遇請求權與第三人損害賠償請求權是兩種不同性質的請求權，前者是社會保險體系下具有公法屬性的請求權，以勞動關係和用人單位參保為要件；後者是民事侵權體系下私法屬性的請求權，以侵權行為和損害結果為要求。二者雖然都具有填補損害功能，但不能混同。

按照最高人民法院有關司法解釋，我國目前採取的是「部分兼得模式」。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定，因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第8條規定，職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的，人民法院不予支持。職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門已經作出工傷認定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經辦機構支付工傷保險待遇的，人民法院應予支持。職工因第三人的原因導致工傷，社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經支付的醫療費用除外。

《2015年全國民事審判工作會議紀要》第13條規定，勞動者所在的用人單位未參加工傷保險，因第三人侵權造成勞動者人身損害，同時構成工傷的，如果勞動者已經獲得侵權賠償，用人單位應當承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發生的費用。用人單位先行支付工傷保險賠償的，可以在第三人應當承擔的賠償責任範圍內向第三人追償。第14條規定，勞動者所在的用人單位參加了工傷保險，因第三人侵權造成人身損害，勞動者獲得第三人支付的損害賠償後，仍有權請求工傷保險基金管理機構支付工傷保險待遇，但就第三人已支付的醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發生的費用，工傷保險基金可以拒絕支付。第15條規定，勞動者所在的用人單位參加了工傷保險，因第三人侵權造成人身損害的，勞動者獲得工傷保險待遇後，仍有權請求侵權人依照法律規定賠償損失。

綜上可以看出，除「醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發生的費用」外，工作人員可以兼得工傷保險待遇和第三人損害賠償。

三、民事勞務關係下的工作人員救濟

除勞動關係下的工作人員以外，民事勞務關係下的工作人員不屬於「依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者」，其因執行工作任務遭受損害，應當如何予以救濟，在司法實踐中存在較大分歧。

一種觀點認為，工作人員在執行工作任務過程中遭受損害，應當由用人單位承擔無過錯責任，即不問該工作人員以及用人單位是否存在過錯，均應由用人單位承擔損害賠償責任。如果工作人員因第三人侵權遭受損害的，發生受害工作人員對第三人的侵權損害賠償請求權與對用人單位的無過錯損害賠償請求權競合，由請求權人選擇行使其中一種請求權。用人單位對受害工作人員承擔損害賠償責任後，取得向第三人追償的權利。此觀點的理由是2003年《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定，雇員在從事僱傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。僱傭關係以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任後，可以向第三人追償。屬於《工傷保險條例》調整的勞動關係和工傷保險範圍的，不適用本條規定。

另一種觀點認為，應當依據過錯承擔責任，由工作人員和用人單位按照各自過錯程度承擔相應責任。如果工作人員因第三人的侵權行為遭受損害，受害工作人員應向第三人行使損害賠償請求權，如用人單位有過錯則承擔相應責任。堅持此觀點的理由是，2003年《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定已被刪除，無論是先前的《中華人民共和國侵權責任法》還是現在的《民法典》，都沒有規定民事勞務關係中用人者的無過錯責任，最高人民法院後續修正《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》時亦未採納前述規定。考慮到《民法典》第1166條規定，行為人造成他人民事權益損害，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。用人單位對民事勞務關係下的工作人員承擔無過錯責任須有法律明確規定，但《民法典》並無此項規定，因此應當回歸侵權責任法的一般規定，即《民法典》第1165條，行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。因此，對於民事勞務關係下工作人員在執行工作任務過程中自身遭受損害的賠償問題，應當適用過錯歸責原則：在無第三人侵權情形下，遭受損害的工作人員應以用人單位存在過錯為由主張損害賠償；在第三人侵權情形下，遭受損害的工作人員應當向該第三人請求損害賠償，同時根據過錯程度向用人單位主張相應的損害賠償。

筆者同意第二種觀點。勞動關係下的工作人員與民事勞務關係下的工作人員在執行工作任務上存在明顯區別，用人單位對工作人員的管理拘束程度明顯不同，此亦勞動關係與民事關係的重要區分。在民事勞務關係中，工作人員對執行工作的把控程度顯著高於勞動關係下的勞動者，具有較強的自主性，與用人單位處於相對平等的地位。這也是《民法典》和相關司法解釋將勞動關係的工傷保險與民事勞務關係的損害賠償分別作出規定的基礎。因此，分析民事勞務關係下工作人員執行工作過程中遭受損害的賠償責任，不能脫離《民法典》有關侵權責任的法定框架，責任主體有特殊規定的應當從其規定，沒有特殊規定的應當適用一般規定。

一、問題的提出

我國法上的用人者責任規則採用廣義用人者責任立場，既包括狹義意義上的被使用人致人損害時的用人者責任（以下簡稱「致損型用人者責任」），也包括被使用人因勞務自身受損時的用人者責任（以下簡稱「受損型用人者責任」）。對於受損型用人者責任的歸責原則，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1192條第1款後句規定：「提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。」與此相對，《民法典》第1191條對受損型用人者責任歸責原則並沒有明文規定。由此引發的問題是，用人單位之用人者責任歸責原則究竟為普通的過錯責任原則、過錯推定責任，抑或無過錯責任？

有必要對《民法典》第1191條受損型用人者責任歸責原則的適用空間進行前提界定。

首先，《民法典》第1191條中的用人單位與用人單位的工作人員範圍特定。結合《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉侵權責任編解釋（一）》以下簡稱《民法典侵權責任編解釋（一）》第15條第2款規定，《民法典》第1191條中的「用人單位」應包括「有僱工的個體工商戶」與「非自然人」，具體包括企業、事業單位、國家機關、社會團體、有僱工的個體工商戶等。上述主體的共同特徵在於，都屬於《工傷保險條例》第2條第1款規定的應繳納工傷保險費的義務主體。同時，根據《民法典侵權責任編解釋（一）》第15條第1款規定，《民法典》第1191條中的「工作人員」包括與用人單位形成勞動關係的工作人員，也包括執行用人單位工作任務的其他人員。

其次，依工作人員（被使用人）的不同，《民法典》第1191條可分為受工傷保險調整的勞動關係、（部分）勞務關係及不受工傷保險調整的（部分）勞務關係。從工傷保險角度視之，當與用人單位形成勞動關係的工作人員、執行用人單位工作任務的其他人員屬於「中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的僱工」時，具有享受工傷保險待遇的權利。除此之外，以臨時僱傭為典型形態，還有非屬《工傷保險條例》調整的執行用人單位工作任務（勞務）的其他工作人員。

再次，受《工傷保險條例》調整的勞動關係與勞務關係中，工作人員執行工作任務時自身發生損害時，其對用人單位的民事賠償請求權或是被工傷保險吸收，或是按照工傷保險項目、標準支付費用。《人身損害賠償解釋》（2022）第3條因襲《人身損害賠償解釋》（2003）第12條第1款規定：「依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。」說明當用人單位依據《工傷保險條例》交納工傷保險費後，工傷保險責任替代民事賠償責任，用人單位的民事責任被豁免，由工傷保險基金支付工傷保險各項費用。如果應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，依據《工傷保險條例》第62條第2款規定，由該用人單位而非工傷保險基金按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

最後，探討用人單位之用人者責任的歸責原則，在工傷保險替代民事賠償責任（尤其是勞動關係中）的情形下，意義與價值甚小。只有在不屬工傷保險調整範圍內的用人者責任時，才有探討的空間與意義。

二、《民法典》第1192條第1款後句規定之對照

2003年頒布的《人身損害賠償解釋》第11條將受損型用人者責任歸責原則規定為無過錯責任，《民法典》承繼了原《中華人民共和國侵權責任法》僅規定的個人間勞務關係中受損型用人者責任，採取了過錯責任原則的制度安排。《民法典》第1192條第1款後句規定，「提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任」，明顯採納了過錯責任原則及比較過失規則。之所以將個人間勞務關係中受損型用人者責任規定為過錯責任原則，理由主要有三。一是，既然個人間勞務關係不屬於依法必須參加工傷保險的情形，將過於苛刻，有失公允。二是，實踐中因勞務遭受損害的情形比較複雜，只有區分不同的情況，根據雙方的過錯來處理，才比較合理公平，符合現實。三是，個人之間的勞務，提供勞動一方有較大的自主權，不像雇主對雇員的控制力那麼強。接受勞務一方承擔無過錯責任太重。

對於《民法典》第1192條第1款後句中的過錯責任原則，司法實踐有不同看法，有采普通的過錯責任原則者，亦有採過錯推定責任的觀點。從《民法典》第1192條第1款後句規定的內容來看，應認為採納了普通的過錯責任原則，由提供勞務一方就接受勞務一方具有過錯進行舉證，或由接受勞務一方就提供勞務一方具有過錯進行舉證，或由人民法院認定，從而適用過失相抵規則。

由此，在《民法典》沒有就用人單位與工作人員之間的受損型用人者侵權責任做任何規定的背景下，用人單位之受損型用人者責任的歸責原則就面臨三個選擇：一是與《民法典》第1192條規定保持同一，實行過錯責任原則；二是將《民法典》第1192條中普通的過錯責任升格為過錯推定責任；三是升格為無過錯責任原則。綜合衡量，應以無過錯責任原則為妥。這是因為：

首先，普通的過錯責任原則並不可取。若延續《民法典》第1192條的過錯責任模式，雖可維持「自己責任」的私法根基，但在現代僱傭關係中，用人單位對工作人員的控制力、風險防範能力與經濟賠償能力均遠勝個人勞務關係，單純適用過錯責任可能導致實質不公。其實，立法論上，亦可反思《民法典》第1192條規定的受損型用人者責任歸責原則，相較於普通的過錯責任原則，過錯推定責任似乎是更好的選擇，畢竟由雇員證明雇主沒做過什麼，比不上由雇主證明自己做過什麼。

其次，在過錯推定責任與無過錯責任原則之間，應如何選擇，涉及價值衡量問題。過錯推定責任與無過錯責任的核心區別在於加害人能否以沒有過錯進行免責。從致損型用人者責任歸責原則經驗來看，過錯推定責任與無過錯責任都有典型立法例採用。但即使是採取了過錯推定責任的立法例，實踐中雇主能主張免責的情形極少，故過錯推定責任與無過錯責任的區別沒有想像中的那麼巨大。

再次，相較於個人之間單純的勞務關係，一般說來，用人單位對於其工作人員的控制力有所增強，經濟能力也往往優於接受勞務一方，升格為無過錯責任有其法理基礎。

最後，從2003年頒布的《人身損害賠償解釋》第12條到2022年頒布的《人身損害賠償解釋》第3條，我國司法實務一直認可無過錯責任之工傷保險補償替代侵權損害賠償責任，從民事侵權角度肯定無過錯責任原則，也利於與工傷保險補償原則保持同步。工傷保險關係中內蘊的勞動關係與部分勞務關係（如個體工商戶與其僱工），應與非工傷保險關係中的勞務關係保持規則同步。

三、《民法典》第930條規定之參照

《民法典》並未將僱傭合同有名化，故無法直接以僱傭合同規則對照用人者侵權責任規則，但可以考慮相關合同規則的參照。委託合同規則即是很好的參照物。

《民法典》第930條規定：「受託人處理委託事務時，因不可歸責於自己的事由受到損失的，可以向委託人請求賠償損失。」此規定表明，對受託人因處理委託事務所遭受的損害，只要不是可歸責於受託人的事由，包括但不限於委託人原因、第三人事由、意外事件，委託人就應承擔無過錯責任。這是一種風險分配型合同責任的制度安排，不以委託人義務違反為必要。此種制度安排在比較法上也較為常見，例如，《法國民法典》第2000條規定：「委託人應當補償受委託人（代理人）在管理事務中並非因其不謹慎而受到的損失。」我國台灣地區「民法」第546條第3款規定：「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。」

鑑於《民法典》第930條規定了委託人的無過錯合同責任，故可合理推論，雇用人亦應承擔無過錯合同責任，這主要緣於雇用人之於受僱人較委託人之於受託人更有負擔風險的法理基礎。委託人之所以承擔無過錯合同責任，通說認為，系利益風險一致原則的體現。相較於此，在雇用合同中利益與風險更為一致的前提下，雇用人對受僱人的控制、支配、管理更正當化了雇用人應承擔無過錯合同責任。

雇用合同與委託合同雖然同屬服務合同、勞務性合同，都有勞務的付出，但勞務付出的關注點並不相同。委託屬於事務處理型勞務性契約，受託人多以自己的「高階勞務」進行整體性的事務處理，受託人處理事務時，固然要遵循委託人的指示與要求，但這種指示與要求是整體性的而非過程性的，受託人在處理事務過程中仍具有相當的意志裁量空間，是帶有裁量權的整體性事務處理，而不是依從命令地單純提供勞務。與此相對，雇用合同屬於單純提供勞務型勞務性契約，關注的是受僱人的勞務行為本身，受僱人要依雇用人的命令行事，類似雇主手臂之延長，受僱人自由裁量權小，勞動自主性弱。當委託合同中的委託人都須承擔無過錯責任時，控制、支配、管理關係更為顯著、勞務付出者自由裁量權更少、進行過程性控制的雇用關係中的雇用人，當然應就受僱人非可歸責於自己原因產生的損害承擔無過錯責任。反之，當控制關係極為淡薄、自由裁量權更大時，勞務接受者就沒有必要與理由承受勞務付出者的損失，承攬關係即為典型。

此種推論也有立法例上的現實參照。與《民法典》第930條規定內容大致相同，我國台灣地區「民法」第546條第3款規定，「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償」。最初，我國台灣地區「民法」債編「僱傭」一節並未規定雇用人對受僱人的損害賠償義務。2000年債編修訂時於第487條之1增列：「受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向雇用人請求賠償。前項損害之發生，如有其他應負責任之人時，雇用人對於該應負責者，有求償權。」理由謂：「僱傭契約與委任契約同屬勞務契約，受任人於處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，尚且得向委任人請求賠償；受僱人服於勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，自亦宜使其得向雇用人請求賠償，始能充分保護受僱人之權益，爰仿第五百四十六條第三項規定，增訂第一項。」可見，我國台灣地區「民法」正是基於對委託合同規則的參照，將雇用人的無過錯責任作為契約責任並予以規則化的。此種做法可茲參照。

四、結語

從《民法典》第1192條規定對照來看，用人單位之受損型用人者責任可在過錯推定責任與無過錯責任原則之間基於價值衡量進行妥當選擇，無過錯責任原則的理解更有優勢。但從合同責任角度視之，則可以確定解讀為用人單位應承擔無過錯責任。兩相結合，《民法典》第1191條中的受損型用人者責任應適用無過錯責任原則，就成為當然之選。（責任編輯：鄧永民）