程惠炳

北京市第三中级人民法院立案庭四级高级法官，法学博士



       预约合同的违约责任规定，较早见于2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条，以及2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。《民法典》第495条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第6-8条系统规定了预约合同与本约的区分、违反预约合同的认定及违约责任的相关规则，将预约合同的效力统率于“必须磋商说”，将违约认定集中于对诚信磋商义务的违反，将违约责任范围限于信赖利益与履约利益之间，实现了预约合同制度的体系化构建。

一、预约合同的效力认定

       预约合同是独立的合同，故违反预约合同约定的，应当承担违约责任，已成通说。“要定量，先定性”，认定一份合同性质系预约合同抑或本约合同是判断违约责任的前提，但是当预约合同具备本约的若干基本内容时，实务中容易产生认识分歧，颇值分析。

      （一）预约与本约的区分

      《民法典合同编通则解释》第6条第1款阐明了预约合同区别于本约的核心要素，即约定在将来一定期限内订立合同。商品房买卖认购是实务中预约合同最常见的案型。正如人民法院案例库案例“某房地产开发有限公司诉张某确认合同无效纠纷案”裁判要旨指出，[1]判断商品房认购协议是预约合同还是本约合同，最根本的标准是当事人的意思表示，如当事人明确约定合同为预约合同，将来还要订立本约合同，即使预约合同内容具备本约合同的内容，也应认定为预约合同。由此可知，无论在先（预约）合同约定内容要素是否完备丰富，只要当事人约定在将来一定期限内订立合同，均应认定在先合同为预约合同，其约定内容成熟度仅对违约方承担的违约责任大小有影响。

      （二）预约与本约的转化

      《民法典合同编通则解释》第6条第3款规定预约合同在具备一定条件时可转化为本约，包括：一是没有约定将来须订立本约合同的预约合同可以转化为本约合同，这也是一条推定规则，即在认定预约还是本约存在分歧时，推定为本约；二是订有将来订立本约合同条款，但已经实际履行和接受债务，即通过类推适用《民法典》第490条第2款及第543条得以证成。

       学界对预约合同效力亦有多种观点，分为“视为本约说”“应当缔约说”“必须磋商说”“内容决定说”。根据《民法典合同编通则解释》第8条第1款可知，最高人民法院厘清争议，将预约合同的效力路径统一于必须磋商说之下，符合预约合同理论基于诚信原则和公平原则的价值取向，亦与第7条有关诚信磋商义务的违约责任认定相一致，实现了体系自洽。

二、预约合同的违约责任承担方式

原则上应认为预约合同的违约责任可适用《民法典》第577条关于违约责任的规定。[2]但基于预约合同的履行利益和设定义务均在于签订本约合同，故修理、更换、重作等补救措施并不属于预约合同的违约责任范围。[3]《民法典合同编通则解释》第7条对违约行为作出规定，如果因不可归咎于当事人的原因（不可抗力、情事变更等）导致本约未订立，不构成违约。

（一）订立本约合同的请求

一方当事人违约不订立本约合同，守约方能否请求履行的问题，素有争议，[4]可分为“必须缔约说”[5]和“必须磋商说”两派观点，根据《民法典合同编通则解释》第8条第1款，可以得出采“必须磋商说”，排除了订立本约合同这一责任形式适用的结论。[6]这是最高人民法院对此争议的明确回应，禁止强制缔约一方面是民法典契约自由原则的体现，另一方面也符合预约合同制度当事人保有最终是否完成交易的决策权（反悔权）的功能设计。

（二）履行预约合同的请求

部分预约合同约定内容比较丰富完备，对此当事人能否请求直接履行预约合同成为一个较有争议的问题。沿袭“必须磋商说”的结论，答案是否定的。双方当事人均明知预约合同的缔约目的和履行利益在于未来订立本约合同，而契约自由包括当事人选择缔约过程的自由，故请求履行预约合同，既背离了契约自由，且要求所有的预约合同具备本约的主要条款，又同时架空了预约制度的功能，[7]不值得肯定。

（三）解除预约合同的请求

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条[8]是最早关于预约合同违约责任可以解除合同的规定。《民法典》第495条虽未明言违约责任的范围包括解除合同，但解除合同亦是预约合同的法定违约责任法律后果之一，无须另行重复规定，第577条规定可实现对第495条的有效统摄。[9]实务中亦不乏支持解除预约合同的范例。[10]值得指出的是，主张损害赔偿并不以解除预约合同为前提，解除合同与违约赔偿并行不悖。

（四）赔偿损失的请求

赔偿损失是预约合同违约责任的主要类型。违反预约合同所造成的损失不同于违反本约合同的违约责任，而是一种独立的责任。[11]预约合同的履行利益是签订本约合同，而非履行本约合同。[12]预约合同的损失主要指“所受损失”，通常包括以下四项直接损失：其一，订立预约合同所支付的各项费用，如差旅费、律师费、评估费、中介费等；其二，为签订本约合同所支付的必要准备费用，如原材料采购、设备调试、场地租赁等；[13]其三，已付款项的法定孳息，如定金、预付款的利息等；其四，提供担保造成的损失。[14]当然，当事人也可以根据具体情况考虑订约机会丧失的损失（间接损失），但是应当提供证据予以证明。

根据《民法典合同编通则解释》第8条第2款规定，预约合同当事人对违约责任有约定的，按照约定赔偿，即预约合同中约定有违约金条款的，可以依照民法典合同编关于违约金的规则处理。如存在订约定金，守约方可直接适用定金罚则。违约金为违约之预订赔偿金，在预约合同中原则上与损害赔偿不能并用。违约金过低或者过高的，可以依照《民法典》第585条第2款规定，请求法院合理增加或者减少违约金。在违约金低于当事人受到的损失时，也可以另行请求赔偿损失，以获得救济。

没有约定时，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。这是《民法典合同编通则解释》关于预约合同违约责任规定的最大亮点，即提出应由法院在本约合同的信赖利益与履行利益之间，根据交易的成熟度进行酌定。概言之，损失范围就像一个渐变的光谱，随着预约合同的内容越详尽，交易的成熟度就越高，当事人的信赖程度也越高，违约赔偿的数额也应该越高。通常预约合同的违约责任范围不同于本约合同的违约责任，但在预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、价款或者报酬等主要内容均达成合意的情况下，当事人可请求参照本约合同的履行利益承担违反预约合同的赔偿责任。此外，在赔偿损失这一责任方面，预约合同的违约责任还可能与《民法典》第500条规定的因不诚信行为导致本约未订立的缔约过失责任产生竞合，二者的损失范围可能存在交集，但并不重合。具体而言，预约合同违约责任的损失范围包括实际支出以及与交易对方的交易机会损失，缔约过失责任的损失范围为订约的合理支出以及与第三人的交易机会损失，在具体救济路径的选择上，当事人应结合自身证据情况加以权衡确定。[15]