聚焦人格權糾紛實務疑難問題丨季佳彬：輿論監督中肖像權合理使用的司法認定——以法答網第19批精選答問問題2為中心

季佳彬

上海市浦東新區人民法院周浦法庭二級法官助理 


輿論監督作為憲法言論自由權利的延伸，是社會監督的一個重要途徑，也是憲法所保護的公民言論自由中不可缺少的組成部分。肖像權作為人格權的重要類型之一，也是一項公民基本權利。在特定情況下，二者客觀上存在一定的法律衝突，因此明確輿論監督中肖像權的合理使用標準，對平衡言論自由與人格權保護尤為重要。我國《民法典》第999條規定，為公共利益實施輿論監督等行為的，可以合理使用民事主體的肖像。《民法典》第1020條第1款第5項規定，為維護公共利益等，製作、使用、公開他人肖像的，屬於肖像權的合理使用，可以不經肖像權人同意。[1]法答網第19批精選答問（人格權專題）問題2針對在輿論監督中肖像權的合理使用認定進行了分析解答，為此類案件審理提供了指引參考。本文以該答問為視角，結合實踐中相關典型案例，就輿論監督中肖像權合理使用的認定進行探討。

一、案情介紹

本案是一起典型的肖像權網絡侵權案件，原告孫某系具有一定知名度的男明星，某網絡公司在其運營的微信公眾號上發佈標題涉及孫某的姓名及含有「被網友痛罵……」等字眼的文章，並在文章中配有原告的肖像圖片5張，閱讀量為8698次，且在文章末尾位置植入了官方微信二維碼等信息。孫某主張該網絡公司未經自己同意，擅自使用包含自己肖像的圖片進行商業引流、推廣服務等營利行為，具有明顯的商業使用屬性，侵害了原告的肖像權。某網絡公司認為所發文章系行使輿論監督權，有權使用孫某的照片，且沒有對被告的肖像進行任何醜化、貶損，原告作為公眾人物，對肖像被使用應當有更高的容忍義務。上海市浦東新區人民法院經審理認為，根據某網絡公司發佈的文章標題和內容，其使用孫某照片的行為目的在於吸引讀者，進行引流，顯然不屬於新聞報道和輿論監督的範疇，其擅自使用孫某照片的行為構成肖像權侵權。

二、正當輿論監督的司法認定標準

輿論監督目前並無嚴謹的法律定義，司法實踐中亦不做明確的規定，而是直接認定某種表達是否屬於輿論監督的範疇。[2]但根據學理通說，輿論監督是指社會公眾依法通過媒體發表評論，對社會的政治、經濟和文化等方面進行評論，實行監督。[3]筆者認為，正當輿論監督司法認定的標準應包含兩個方面：輿論監督對象的認定和輿論監督行為的認定。（一）輿論監督對象的認定通常而言，輿論監督的對象為公眾人物（國家機關工作人員、體育影視明星等），即上述對象因掌握國家權力或者對公共利益造成較大影響，涉及到社會大眾的普遍利益，因此成為默認被監督的對象。在特定情況下，一般公眾因某些重大事件或涉及公眾利益等亦有可能成為輿論監督的對象。值得討論的是，在民事主體的名譽權保護中，學界和實務界通常會對公眾人物和一般公眾進行區分，在肖像權保護中，該種區分是否亦可延續適用值得更深一步探討。公眾人物和一般公眾的最大區別在於，前者具有較廣的人際關係、較高的社會知名度和關注度，因此在其享受公共資源的同時，當然應當成為公眾知情權和公民批評監督所直接指向的對象，[4]基於監督的需要，相較於一般公眾，可以對其肖像權等人格權進行必要限制。在司法實踐中，肖像權侵權的主要表現為以下三個方面：一是以營利為目的擅自使用；二是對他人的肖像毀損、玷污；三是一般使用行為。在對公眾人物肖像權限制上，應當側重於第三項。在輿論監督中，對公眾人物的肖像存在一般使用行為的，如用公眾人物照片作賬號頭像，或者在相關主題貼文中使用公眾人物照片的，未實施侮辱、惡意損害行為的，通常不應認定為侵權。（二）輿論監督行為的認定要求使用人使用肖像權的行為客觀上應有利於公共利益，即能夠披露不法或不正當行為，以維護社會秩序和公共利益。至於使用者在使用時主觀動機則在所非問，即便使用者並非為公共利益的動機進行輿論監督，在其行為客觀上有利於公共利益時，也應當認定構成為公共利益，不成立侵權。實踐中存在爭議的是，當行為人的使用行為為公益也兼為私利，即使用的結果不僅有利於公共利益，同時也為使用人帶來了一定的經濟利益，如借輿論監督進行網絡引流、推銷服務、推廣商品等商業宣傳時，是否構成對肖像權的合法有效使用。筆者認定，不能以一刀切的方式進行判斷，或認為只要存在謀私利的行為均為侵權，實踐中不宜為輿論監督設置較高的門檻。原因在於，通常而言，進行輿論監督通常需要花費一定的時間、精力，甚至需面對各種壓力甚至可能的不利影響，從鼓勵和保護輿論監督的角度，應采動態系統論的方式，即對輿論監督主體身份，輿論監督標題和內容、輿論監督主體的歷史發佈內容、輿論監督的時間、被監督對象的身份等進行綜合認定，如構成顯屬（主要為）營利性使用的，可以認定為屬於侵害他人肖像權，應當依法承擔相應的侵權責任。

三、輿論監督中肖像權合理使用的認定規則

輿論監督的正當性是認定肖像權合理使用的前提，也可以說非正當的「輿論監督」超出了監督的應有之義，系以監督之名行侵權之實，實際已非本文所稱的輿論監督，故不存在合理使用的可能。同時，（正當的）輿論監督中適用肖像權亦須遵循一定的要求，通常而言，認定輿論監督中肖像權使用系屬合理需同時滿足以下兩點：使用行為存在必要性和使用行為本身的適當性。（一）使用行為存在必要性使用行為應存在必要性，即使用他人肖像是不可避免的、必須的，若不使用無法進行有效的輿論監督。在張某訴某文化傳媒公司網絡侵權責任糾紛一案[5]中，法院認定實施輿論監督可以未經肖像權人許可，必須滿足使用是不可避免的，必須的。對於必要性的判斷，一是行使手段上，使用行為是輿論監督的必要手段，他人的肖像對於輿論監督的目的實現具有不可替代的作用，具有不可或缺性。如使得輿論監督行為成立有效，使監督對象得以確定明晰，避免偏差和模糊。二是最終結果上，使用行為具有增益性，通過使用他人肖像，能夠有助於輿論監督的傳播，有助於提升輿論監督的效果，有助於提升輿論監督精準度，在客觀結果上有助於輿論監督目的的實現。輿論監督中的肖像權使用不同於新聞報道，應當區分二者在認定肖像權合理使用時的不同。因新聞報道含有為公共利益的內在意思，要求具備真實性和完整性，且需滿足一定的資質，[6]因此《民法典》第1020條第2項規定，只要求「不可避免」，並未要求為公共利益。輿論監督則無新聞報道的諸多前置條件，因此需要以「公共利益」對其進行概括限制，防止不正當輿論監督中對肖像權的濫用。（二）使用行為本身的適當性在輿論監督中使用他人肖像，使用行為本身應當合理、適當，不違背公序良俗和法律的強制性規定。如為公共利益實施輿論監督等行為所製作、使用、公開的肖像應當具有合法來源，不得以非法侵入、侵害他人私隱、不正當偷拍偷攝等獲取他人肖像。同時，使用手段應當具備一定的相當性，使用手段與輿論監督目的之間符合比例原則，即使用他人的肖像權能夠服務於輿論監督目的，能夠增強輿論監督行為的說服力，有助於提升輿論監督的傳播力。此外，在使用當事人的肖像時應採取必要、合理的保護措施。比如，在輿論監督不可避免使用未成年人肖像時，就有必要通過打馬賽克等方式對未成年人權益進行進一步保護。即對肖像權的製作、公開、使用，是為公共利益實施輿論監督等行為所必須的。最高人民法院公報案例「施某某、張某某、桂某某訴徐某某肖像權、名譽權、私隱權糾紛案」的裁判要旨即認為，為保護未成年人利益和揭露可能存在的犯罪行為，發帖人在其微博中發表未成年人受傷害信息，使用了施某某受傷的九張照片（使用時已經對臉部作了模糊處理），所發微博的內容與客觀事實基本一致，符合社會公共利益保護和兒童利益最大化原則，不應認定此行為構成侵權。[7]此外，對合理使用的認定，還需要結合《民法典》第998條的規定，結合動態系統論的方法，綜合考慮行為人和受害人的職業、影響範圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、後果等因素。

四、輿論監督時肖像權侵權的牽連性認定

為公共利益實施輿論監督時，特定情況下存在和名譽權等人格權相互牽連的情形。如為公共利益，以發表批評、評論文章等方式進行輿論監督時，其內容雖然為真實，但用詞存在貶損性，侮辱性，可能構成名譽權侵權，同時使用其肖像的，是否亦構成肖像權侵權也存在爭議。若將名譽權與肖像權簡單剝離來看，似乎不構成侵犯肖像權，因為未直接對肖像本身進行塗改、毀損、玷污，但從整體來看，侮辱、貶損的對象正是文章的肖像權利人，構成對肖像的侮辱性使用，應當成立對肖像權的侵權。由此，在與其他人格權形成牽連的情況下，應當綜合輿論監督整體內容、輿論監督的目的、牽連的深度、肖像的內容等因素進行綜合認定。

五、結語

肖像權作為自然人的外部形象，能夠直接反映特定自然人的外部形象特徵，與人格尊嚴緊密相關，同時兼具經濟價值，因此系一項重要的人格權。而輿論監督代表的言論自由，系民事主體參與社會事務的重要途徑，且輿論監督的樣態豐富，內容複雜。因此在二者存在衝突時，首先應當認定該輿論監督是否正當，在此基礎上，以使用行為是否必要和使用行為本身是否適當兩個角度判斷是否構成合理使用。在當今社會，「人的肖像」已經成為政治、經濟、文化等活動的重要構成部分，[8]與此同時，全媒體時代輿論監督的主體、內容和載體也發生了深刻演變，通過為輿論監督中肖像權的使用劃定合理邊界，實現輿論監督的有序開展，進而維護清朗的肖像社會空間秩序，不斷築牢數字時代人格權保護的防線。