3. 看不见的手的局限——为什么不如竞争性市场有效?(P206)
与竞争性市场的"看不见的手"相比,选择性诉讼机制的效力较弱。原因(波斯纳, 1998):
- ① 针对非效率法律规则的诉讼具有正外部性——提起诉讼的当事人无法全部内化诉讼收益 → 激励不足。若非效率规则形成的成本是分散的,成本承担者可能没有足够激励提起诉讼(诉讼成本超过收益);若效率规则形成的成本是集中的或成本承担者组织良好,可能集中力量推翻效率规则。这两个因素改变了非效率规则受到更多诉讼挑战的趋势。
- ② 若遵循先例原则是重要审判价值观,那么针对非效率规则的诉讼可能反而使非效率规则更加难以改变——先例一旦形成便有自强化效应。这与8.3.2中合同解释的客观主义vs主观主义的逻辑类似——法律规则一旦形成便有路径依赖性。
选择性诉讼机制揭示了一个更深层的命题:程序不仅是实体权利的救济手段,程序本身就在塑造着实体的内容——哪些规则容易受到诉讼挑战、哪些规则被和解消解于无形,决定了法律演进的轨迹。
