一、問題的提出

因意外事件導致傷殘的情況在生活中並不少見，無論受害人還是賠償責任人，都可能因此面臨高額的經濟損失。作為分散意外事件經濟後果的金融工具，市場上有多種保險產品可以為意外事件導致傷殘的情況提供保險保障。除了最為常見的意外傷害保險外，還有雇主責任險、公眾責任保險等險種。保險公司為便於確定保險金的數額，常常在保險條款中約定以被保險人評定的傷殘等級對應一定的比例乘以保險金額作為給付標準。對於這種傷殘等級比例給付條款是否屬於《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《保險法司法解釋二》）第9條第1款意義上的「比例賠付或給付」條款，實踐中存在較大爭議。在傷殘等級比例給付條款是否適用《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第17條的免責條款訂入控制規則和第19條的內容控制規則問題上，司法實踐中同案不同判的情況較為突出。

《保險法》第二章將保險合同分為人身保險合同和財產保險合同，理論界與實務界大多認為，人身保險不適用損害補償原則和代位求償權制度，財產保險則適用這些原則和制度。財產保險，是指以財產及其有關利益為保險標的的保險合同，包括財產損失保險、責任保險、信用保險、保證保險等；人身保險，則是指以被保險人的壽命或身體為保險標的的保險合同，包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等。這種單純根據保障對象進行的險種區分在實踐中經常引起爭議。舉例來說，投保人訂立多份醫療保險，既有醫療費用保險，也有住院津貼保險，保險事故發生時不同性質的保險金之間是否適用損失補償原則就存在不同意見。《保險法》對此並無規定，但《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（三）》第18條引入了給付費用補償型的醫療費用保險概念，以便與定額給付型的醫療保險區別開來。在這以後，定額給付型保險與損失補償型保險取代人身保險與財產保險作為保險合同的基本分類在理論及實務界已經得到普遍承認，對傷殘等級比例給付條款的討論也應當建立在這種區分的基礎之上。

（一）定額給付型保險的保險責任與傷殘等級比例給付條款

定額給付型保險旨在滿足被保險人或投保人指定的受益人因保險事故發生而產生的抽象經濟補償需要，而非具體的經濟補償需要。舉例來說，被保險人因意外事件導致死亡或傷殘對自己或家庭成員產生的經濟影響。定額給付型保險的給付義務不以被保險人遭受具體經濟損失為前提，保險事故發生後保險人根據合同約定的金額或計算方式給付保險金。定額給付型保險只存在於人身保險，但反過來人身保險並不一定都是定額給付型保險，一部分人身保險可能以損失補償型保險的形式存在，如補償型的醫療費用保險。

意外傷害保險是最常見的為人身傷殘提供保障的定額給付型保險，它是指以被保險人因意外事故而導致身故、殘疾或者發生保險合同約定的其他事故為給付保險金條件的人身保險。由於人的生命和身體殘疾無法以金錢價值來衡量，意外傷害保險合同通常約定，在被保險人身故時保險人給付全部保險金，而在傷殘時則以保險金額為標準根據傷殘等級給付對應比例的保險金。實踐中有判決認為，傷殘等級比例給付條款是投保人和保險人就保險給付比例達成的合意，是確定保險費金額的依據。對於意外傷害保險來說，被保險人因保險事故導致死亡或殘疾時的具體保險金額或者確定方式作出約定是合同必不可少的元素，如果缺少此種約定，保險合同將因缺少必備內容而無法成立。不過，在約定傷殘給付時究竟採用固定數額還是通過傷殘等級比例給付條款確定的保險金數額，保險人仍然享有自主決定權。

（二）損失補償型保險的保險責任與傷殘等級比例給付條款

除定額給付型保險外，實踐中也有一些財產保險涉及傷殘等級比例給付條款問題，如雇主責任保險、公眾責任保險等。財產保險都屬於損失補償型保險，保險人的給付義務是否發生以及範圍根據被保險人或第三者的實際損害來確定。具體來說，如果被保險人或第三者沒有因為保險事故的發生遭受經濟損失，保險人無需給付保險金。在保險金額的限度內，被保險人或第三者所能獲得的保險金不得超過其因保險事故遭受的損害。

即便損失補償型保險中約定第三者的損害按照傷殘等級比例給付條款來確定，其功能也與定額給付型保險明顯不同。定額給付型保險的標的不具有直接經濟價值，只能通過約定保險金額或者保險金計算方式來確定。反之，損失補償型保險的標的可以用經濟價值來衡量，根據保險事故發生時保險標的的價值或被保險人對第三者的賠償責任即可確定保險責任。保險合同約定的保險金額並非保險事故發生時保險人實際給付的數額，而是保險給付的最高限額。就責任保險來說，其標的是被保險人對第三者依法應負的賠償責任，根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）損害賠償相關規則即可確定其具體範圍。在第三者因保險事故導致傷殘時，儘管殘疾賠償金可能是被保險人賠償責任的重要組成部分，但並非被保險人賠償責任的全部內容。除殘疾賠償金外，被保險人的賠償責任還包括醫療費、護理費、誤工費等諸多賠償項目。責任保險的給付內容除被保險人的賠償責任外，還包括被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用。由此可見，根據傷殘等級比例給付條款確定保險金明顯少於責任保險中保險人本應承擔的責任。

（一）傷殘等級比例給付條款的規範屬性

從產生方式上看，傷殘等級比例給付條款屬於《民法典》第496條意義上的格式條款，因為它是保險人為了重複使用而預先擬定的條款，並在合同訂立時未與投保人協商。實踐中，一些判決認為傷殘等級比例給付條款屬於對保險責任範圍和保險金給付標準的約定，因此不屬于格式條款。這種觀點實難贊同。格式條款是一方當事人事先單方確定合同內容的方式，與所要規範的內容並無直接關係。舉例來說，保險費是投保人的主給付義務，但保險人以格式條款的方式（保險費率條款）確定保險費是實踐中的最常見方式。法律所要規制的並非以格式條款訂立合同的方式，而是要確保相對人在訂立合同前有機會知悉使用人單方擬定的格式條款的內容，並保證其公平性，因為相對人只能就使用人已經擬定好的格式條款概括地表示同意與否。

《民法典》制定之前，由於《保險法》第17條第1款和第2款區分格式條款和免除保險人責任的條款，某一保險條款是否被認為免責條款將對法律適用產生根本性的影響。一些學者和實務界人士認為，保險人對普通格式條款只要履行交付義務和一般性說明義務，而對免責條款則要履行提示義務和明確說明義務。《保險法司法解釋二》第9條以不完全列舉的方式試圖為免責條款的認定提供較為清晰的標準，並將「比例賠付或給付」作為免除保險人責任的條款的一種典型形式。

對於責任保險來說，保險事故發生時，保險人本應按照《民法典》侵權責任編或合同編相關規定確定的賠償責任向第三者給付保險金，但根據傷殘等級比例，給付條款保險人將只需按照保險合同所附的賠償標準承擔被保險人的賠償責任，而不考慮個案中被保險人的實際賠償責任。從責任保險對被保險人的責任免除功能來看，傷殘等級比例給付條款屬於《保險法》第17條第2款意義上的免責條款。

定額給付型保險並不存在一個與責任保險中被保險人的賠償責任類似的本來就能夠確定保險人給付義務的標準，而是需要保險合同事先就保險事故的不同後果分別約定身故和傷殘保險金。與被保險人身故時給付全部保險金相比，被保險人傷殘時保險人可能只需要給付部分保險金。甚至，一些保險條款約定的傷殘等級評定標準或保險金給付比例可能低於法定標準或通常標準。約定按傷殘等級對應的比例給付保險金雖然是實踐中的通常做法，但保險合同簽訂時仍然可以約定保險金數額不依賴於傷殘等級。從這個角度來看，定額給付型保險的傷殘等級比例給付條款同樣也屬於免除保險人責任的條款。

（二）傷殘等級比例給付條款的訂入控制

《保險法》第17條第2款規定，保險人對於保險合同中免除其責任的條款，應當在訂立合同時作出足以引起投保人注意的提示，並對條款的內容向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。《保險法司法解釋二》第11條進一步規定，保險人應當以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標誌對免除其責任的條款作出提示，並對免除保險人責任的概念、內容及其法律後果向投保人作出常人能夠理解的解釋說明。值得注意的是，《民法典》第496條第2款不再區分一般性的格式條款和免責條款，而是將提示義務和明確說明義務擴張到了所有與對方有重大利害關係的條款上。

就傷殘等級比例給付條款來說，保險人履行提示義務是有必要的。實踐中存在《人身保險傷殘評定標準》《勞動能力鑑定職工工傷與職業病致殘等級》《人體損傷致殘程度分級》等多種與傷殘等級相關的標準，如果保險人不對傷殘等級比例給付條款進行提示，投保人無法知悉自己所訂立的合同究竟適用何種給付標準。為監督保險人履行明確說明義務，保險監管部門先後出台《人身保險產品信息披露管理辦法》《保險銷售行為可回溯管理暫行辦法》等規範性文件。然而，過於嚴格的明確說明義務履行標準的實際效果並不理想，保險人履行義務重形式輕目的現象較為明顯。保險人為規避法律風險，轉而通過讓投保人簽署已經履行相關義務的聲明來逃避義務。實踐表明，過高的明確說明義務證明標準顯然並非規制免責條款的治本之策 ，明確保險人向投保人提供信息的形式、期限等要求，讓明確說明義務回歸信息提供的本質才是正途。

按照《保險法》第17條和《民法典》第496條第2款的規定，對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時未在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，或者未對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明的，該條款不產生效力。對於約定了傷殘等級比例給付條款的責任保險，如果該條款因未履行提示及明確說明義務不產生效力，保險人在保險金額的範圍內應當按照被保險人對第三者的賠償責任給付保險金。對於定額給付型保險，如果傷殘等級比例給付條款不產生效力，保險責任的確定將缺乏明確的依據。保險合同此時存在明顯的漏洞，應當通過任意性法律規定、傷殘給付相關國家或行業標準和補充的合同解釋等方式來填補，保險市場上同類產品通行的給付標準條款可以作為補充合同解釋的工具。

（三）傷殘等級比例給付條款的內容控制

與訂入規則側重程序控制不同，內容控制規則旨在對格式條款內容的公平性進行實質審查。儘管《保險法》第19條和《民法典》第496條都沒有對格式條款內容控制規則的適用範圍作出限制，但一般認為，內容控制規則不適用於確定合同核心給付的條款。然而，界定核心給付條款的範圍在保險領域是異常困難和有爭議的。保險合同的核心給付條款，是指對雙方當事人負擔的給付義務的種類、範圍和質量作出最一般性描述的條款，如果缺少這些條款，保險合同將因為主要內容不確定或者無法確定而不能成立。無論損失補償型保險還是定額給付型保險，傷殘等級比例給付條款都不屬於核心給付條款，而是格式化的減輕保險人責任的條款，適用內容控制規則。

適用內容控制規則並不意味著所有免責條款都應當被認定無效，而是以免責條款內容不公平為前提。對于格式條款不公平性的認定，《保險法》第19條的規定較為籠統。無論是「免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任」，還是「排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利」，在保險領域均非具有可操作性的格式條款無效認定標準。由於法律對被保險人或第三者傷殘時保險人的給付義務並無明確規定，在認定傷殘等級比例給付條款無效時尤其需要考慮對被保險人或第三者權利的限制是否危及合同目的的實現。

傷殘等級比例給付條款是對意外事故造成被保險人或第三者傷殘時保險責任確定方式的約定，既可能存在於定額給付型保險中，也可能存在於損失補償型保險中。無論存在於何種保險合同中，傷殘等級比例給付條款都屬于格式化的減輕保險人責任的條款，不僅適用《保險法》第19條的內容控制規則，也適用第17條的訂入控制規則。如果保險人未按照《保險法》和《保險法司法解釋二》的要求履行對傷殘等級比例給付條款的提示義務和明確說明義務，該條款不產生效力。如果傷殘等級比例給付條款導致投保人訂立保險合同的目的落空，該條款應當被認定無效。如果保險合同因為傷殘等級比例給付條款不產生效力或者被認定無效而存在漏洞，應當根據保險合同性質的不同來填補漏洞。責任保險的保險責任應當根據被保險人的賠償責任來確定，適用侵權責任或違約責任一般規則。定額給付型保險的合同漏洞，應當通過任意性法律規定、傷殘給付相關國家或行業標準和補充的合同解釋來填補。

一、問題的提出

近年來，保險人代位求償權糾紛成為人民法院保險糾紛乃至商事糾紛一審受理案件量較多的糾紛類型，保險人代位求償權的行使範圍通常是此類案件的重要爭議焦點之一。而在保險人依據《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第60條規定行使代位求償權時，對其利息主張是否應予支持，亦是在法答網高頻出現且存在不一致答疑的一個問題。有的觀點認為應當支持，但從何時起支持又有不同觀點。有的認為應從保險人起訴之日起計算其利息損失，有的認為應從保險人支付保險金之日起計算利息。有的觀點則認為對保險人向第三者提出的利息主張不應予以支持。理由是：依據《保險法》第60條的規定，保險人向第三者行使代位求償權的範圍僅為其向被保險人賠償的保險金，並不包含相應利息；保險人賠償保險金後至其行使代位求償權向第三者追償期間，第三者的責任有無、責任大小均處於不確定狀態，由此形成的債權也相應地處於不確定狀態，在此期間理賠款不計算利息；只有在當事人對責任和債務沒有爭議時或者由法院作出相應裁判後，當事人遲延履行其應當履行的義務才產生遲延履行債務的責任問題。

二、保險人代位求償權的性質和制度目的

要回答保險人行使代位求償權時對其向第三者的利息主張是否支持的問題，首先要分析保險人代位求償權的性質和制度目的。

（一）關於保險人代位求償權的性質

大陸法系普遍認為，保險人的代位求償權屬於法定債權轉移，系因法律規定而發生，無需被保險人再轉讓其對第三者請求賠償的權利，保險人可以自己的名義對第三者行使損害賠償請求權。《德國保險合同法》第86條第1款規定：「如果投保人對第三者享有損害賠償請求權，則在保險人向投保人賠付保險金後，上述請求權應轉移給保險人。但上述請求權之轉移不得不利於投保人。」1930年《法國保險契約法》第36條第1款規定：「保險人於賠付保險補償後，以其賠償金額為限，代位被保險人因其行為產生保險人應負責任之損害所有之權利及訴權。」《日本保險法》第25條規定：「保險人於保險給付後，以下列金額中最小金額為限，當然代位取得被保險人因事故造成的損害而取得的債權。」我國台灣地區「保險法」第53條規定：「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三者有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三者之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限。」《韓國商法典》第682條亦有類似規定。德國、日本、我國的學者大多也持此觀點。

在英美法系，其保險法通說是，保險事故發生後，被保險人對第三者請求賠償的權利並不當然轉移給保險人。英國法認為，保險人與被保險人之間就被保險人利益成立擬制信託，保險人只可以被保險人的名義，行使被保險人對第三者請求賠償的權利。最早以成文法形式將保險代位求償權規定下來的是1906年的《英國海上保險法》，該法第79條第1款規定：「保險人賠付保險標的全損之後，不論賠付的是整體全損還是貨物可以分割部分的全損，便有權接管被保險人在該已獲賠付的保險標的上可能保留的任何利益，並從造成保險標的損失的事故發生之日起，取得被保險人在該保險標的上的一切權利和救濟。」美國的大部分法院則與英國不完全相同，其允許保險人以自己的名義行使代位求償權。

（二）關於保險人代位求償權的制度目的

保險人代位求償權制度是保險法上的損失填補原則在法律制度上的具體體現。首先，損失填補原則既可以幫助被保險人通過保險交易和安排，填補保險事故給自身造成的損失，又可以防止被保險人、受益人因可能獲得超過實際損失的賠償額而引發道德風險。具體到保險人代位求償權制度，在保險人已經依約向被保險人、受益人賠償保險金之後，如果還允許被保險人一方向造成損害的第三者請求賠償，必然會使被保險人雙重受償、不當得利，極易誘發不法行為，因此，法律此時將向第三者請求賠償的權利交由保險人行使，防止被保險人一方雙重受償。其次，保險人代位求償權制度可以使造成損害的第三者承擔依法或者依約應承擔的賠償責任，從而防止其擺脫不利法律後果，維持經濟社會的正常運行秩序。最後，保險人代位求償權制度有利於保險人收回部分經營成本，繼而有利於降低投保人的投保成本，也有利於保障整個保險行業的持續健康運營。

還需要注意，《保險法》第46條明確規定：「被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金後，不享有向第三者追償的權利，但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。」即保險代位求償權制度並不適用於人身保險領域，這是因為人身保險的保險標的是人的壽命和身體，其價值無法用金錢衡量，故在被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的情形下，即使保險人向被保險人或者受益人給付了保險金，亦不享有對第三者的代位求償權。

（三）我國保險代位求償權的性質和特點

《保險法》第60條第1款規定：「因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額範圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。」據此可知，保險代位求償權具有以下性質和特點：（1）保險人取得的是被保險人對第三者請求賠償的權利，是法定債權讓與；（2）保險人代位求償權的內容不能超過被保險人對第三者的權利；（3）保險人該權利需在其向被保險人的賠償金額範圍內行使。

三、保險人代位求償權行使範圍的模型化分析

根據前述對保險人代位求償權的性質、制度目的和具體行使場景的分析可知，保險人代位求償權的行使，既涉及保險人和被保險人之間的關係，又涉及被保險人和第三者之間的關係；第三者對保險標的的損害既可能是其侵權行為引起的，也可能是其違約行為引起的；既可能是第三者的非法行為引起的，也可能是其適法行為引起的；保險人行使代位求償權之時，被保險人可能尚未與第三者就損害賠償進行任何磋商或引發訴訟，也可能已經向第三者提起訴訟，還可能二者之間已經達成賠償協議……各種情形不一而足，故對保險人對第三者的利息主張應否支持的問題不能一概而論，而是需要回歸保險人代位求償權的性質和制度目的，依據具體案情做精細化分析。

以最簡單的模型為例：因第三者的侵權行為引發保險事故，導致保險標的損失，被保險人尚未與第三者就損害賠償達成協議，亦未向人民法院就第三者侵權提起損害賠償之訴，而是先依據保險合同向保險人主張賠償保險金，保險人亦依約向被保險人或者受益人賠償了保險金，而後，保險人以自己的名義提起訴訟，向第三者行使代位求償權。此時，第三者是否需要向被保險人承擔侵權責任，承擔多大的侵權責任尚不確定，保險人代位求償權的內容也就無法確定，保險人若主張就其已賠償的保險金由第三者自保險人向被保險人賠償保險金之日起支付利息，就缺乏依據。需待人民法院依法確定第三者應對被保險人承擔一定的賠償責任，保險人在其賠償金額範圍內代位享有第三者對被保險人的該確定的賠償金額，而第三者遲延履行該賠償責任時，才產生第三者遲延履行債務的責任問題。而此時對相應利息的支持已是一個普通的民法和訴訟法問題，而非保險法上的特殊問題了。

結論

基於前述分析可知，人民法院在審理保險人代位求償權糾紛案件時，若保險人就其理賠款向第三者主張利息，人民法院需按照前述保險代位求償權是法定債權讓與、內容不能超過被保險人對第三者的權利、需在其向被保險人的賠償金額範圍內行使的性質和特點，根據案件具體事實和保險人的具體訴請及其依據，依法作出具體的、合理的判斷，不可簡單一概而論。

一、問題的提出

海事法院受理海事海商糾紛，海事請求人往往依據《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第21條的規定，提出扣押船舶的海事請求保全，被請求人為了解除船舶扣押往往提供符合該法第六章規定的擔保，放船擔保函因此產生。實踐中，放船擔保函的受益人在起訴責任主體的同時，常將協會等擔保函出具方列為共同被告，請求協會等依據其出具的擔保函承擔賠償責任。審理此類案件過程中，對放船擔保函的性質以及擔保函出具方責任承擔如何認定，認識不一。

二、放船擔保函的主要內容及司法案例分析

對於放船擔保函的定義，法律和司法解釋無明確界定。實踐中，放船擔保函繫船東互保協會（以下簡稱協會）、保險公司、銀行等為結束船舶的被扣押或滯留狀態而向扣押船舶的海事法院或海事請求人出具的保證承擔一定限額內由涉案糾紛引起的應由船舶所有人或光船承租人等承擔賠償責任的保函。常以「放船清償保函」「放船擔保函」「擔保函」等不同名稱，在海上貨物運輸合同、船舶碰撞、觸碰損害、船員勞務合同等糾紛中出現。

此類擔保函的主要內容基本相同，以協會出具的放船擔保函為例，措辭一般為：「鑑於貴方保證不因並不再因上述索賠扣押或滯留X輪或其船東（包括但不限於該輪的船舶所有人、光船承租人、船舶經營人）所擁有或經營的任何其他船舶……協會應X輪船東的請求，茲同意向貴方出具協會信譽擔保，保證承擔依據貴方與X輪船東達成的和解協議或仲裁庭作出的仲裁裁決或法院作出的生效判決或調解或其上級法院的終審判決或調解而應由X輪船東承擔的對上述索賠的賠償責任，但本協會承擔的最高賠償責任，包括任何利息及費用，將不超過XX元。」

檢索部分涉協會放船擔保函的典型案例，梳理發現，協會在海事訴訟中的答辯意見主要有三點：（1）協會僅為釋放某輪而提供放船擔保，不是案涉法律關係的主體，並非案件適格被告；（2）擔保函中承諾的承擔擔保責任的條件未成就，賠付責任亦未產生，原告不應起訴協會；（3）該擔保並非一般意義上的連帶責任擔保，而是為了履行判決提供的單獨保證函。

對此，司法實踐中裁判結果主要可分為兩類：一類為判定協會承擔擔保責任。此類裁判多數未對擔保函性質作出認定，逕行適用擔保法律制度，根據當事人主張不同，判定協會承擔一般保證責任或連帶保證責任。另一類為判定協會不承擔責任。其中部分判決認定協會為非適格主體，在程序上不應作為被告進入訴訟；部分判決分析認定保函的性質為獨立擔保，與基礎法律關係無涉，實體上不應承擔賠償責任。

經研究，此類案件中對協會責任承擔的裁判結果不同，主要基於對協會出具放船擔保函性質的認識不同。本文認為，協會放船擔保函中協會承諾支付賠款的情形與擔保法制度中的保證不同，更具有獨立保函的某些特性，應為獨立擔保。

三、協會放船擔保函性質為獨立擔保

（一）協會放船擔保函的性質不是民事擔保法律制度中所指的保證，既不是一般保證，也不是連帶責任保證

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第681條規定：「保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。」《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第25條第1款規定：「當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。」該條第2款規定：「當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。」

從上述規定可見，《民法典》中的保證，無論一般保證抑或連帶責任保證，都是以「債務人不履行到期債務」為前提。而協會的保函內容中「保證承擔依據貴方與X輪船東達成的和解協議或依據法院作出的生效判決或調解或其上級法院的終審判決或調解而應由X輪船東承擔的對上述索賠的賠償責任」的措辭來看，顯然不以船東不履行到期債務為前提，而是獨立優先承擔付款義務的一種表示。

（二）協會放船擔保函具有《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》中獨立保函的部分性質

《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第1條第1款對獨立保函作了如下定義：「本規定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款並提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。」該條第2款規定：「前款所稱的單據，是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件。」從協會擔保函中「保證承擔依據貴方與X輪船東達成的和解協議或依據法院作出的生效判決或調解或其上級法院的終審判決或調解而應由X輪船東承擔的對上述索賠的賠償責任」的措辭來看，具有典型的獨立擔保性質。

首先，協會放船擔保函中載明的前述付款條件，符合《規定》第1條第1款所述「同意在受益人請求付款並提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾」的措辭。其次，協會放船擔保函要求提交的書面文件中的仲裁裁決及法院生效判決，屬於《規定》第1條第2款的「法院判決、仲裁裁決」；要求提交的「達成的和解協議」，則可以歸為「第三方簽發的文件」。最後，《規定》第3條第1款對獨立保函的性質作出概括，其中第一項為「保函載明見索即付」，第三項為「根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立於基礎交易關係及保函申請法律關係，其僅承擔相符交單的付款責任」。協會放船擔保函即在受益人提交書面文件後，見索即付，顯然具有上述性質特徵。

鑑於協會不是該規定中的主體「銀行或非銀行金融機構」，故協會放船擔保函不宜直接認定為獨立保函，而是具有獨立保函性質的保函，應定性為獨立擔保。

四、協會放船擔保函作為獨立擔保的司法特性

（一）法律關係獨立性——獨立於基礎法律關係之外

獨立擔保與擔保法制度中保證的根本區別在於，獨立擔保不具有從屬性，其獨立於基礎法律關係而存在。協會放船擔保函一經出具，即和受益人與債務人之間的基礎法律關係相獨立。擔保函有其自身的有效期限、擔保金額、失效事由等，受益人與協會之間的權利義務均以擔保函條款為準。

（二）優先履行性——不以債務人是否履行為前提

因擔保法制度上的保證具有從屬性，擔保合同相對於主債務合同為從合同，故而無論一般保證抑或連帶保證，均以債務人不履行債務為前提，僅在債務人不履行義務時，擔保人的責任才產生。而協會則是按照擔保函約定的付款條件，在付款條件成就時見索即付，無需債務人承擔基礎法律關係下的債務。因此，協會的付款義務具有優先履行性。

（三）義務單一性——協會僅為付款義務人，而非賠償責任人

根據協會放船擔保函承諾內容，協會作為擔保人僅依擔保函承擔付款義務，系付款義務人，而非基礎法律關係糾紛中賠償責任人。

五、協會法律責任的承擔

協會具有主體獨立性，不應作為基礎法律關係糾紛中的共同被告。因協會擔保函是直指生效文書的履行，而不是對基礎債權債務提供擔保，故而協會擔保函通常約定的付款條件為提供生效法律文書，則受益人就基礎法律關係提起訴訟或申請仲裁之時，前述付款條件並未成就，此時協會並無付款義務，故受益人不應輕易依據放船擔保函起訴協會。事實上，如動輒將協會列為共同被告，不但違背了協會擔保函的承諾初衷，而且按照擔保法制度裁判，更是對基礎法律關係中索賠方權利的削弱。因此，協會不能僅因為出具擔保函而經常被捲入基礎法律關係的爭議之中。

基於以上分析，海事法院不應以協會出具放船擔保函而准許將其作為共同被告列於基礎法律關係糾紛案件中；更不應判決協會承擔一般保證責任或連帶保證責任等混同於基礎法律關係中的賠償責任。

保險公司、銀行等其他主體出具的同類型放船擔保函性質及責任承擔可類推適用。

六、法院裁判案件思路設計

基於以上分析，實踐中就原告依據協會等出具放船擔保函將其列為共同被告的案件，可作如下處理：

第一，在立案階段，可告知原告修改起訴狀，建議撤回對放船擔保函出具方的起訴。

第二，如原告執意將其列為被告，並要求其承擔一般保證或連帶保證責任的，案件受理後，應判決駁回原告對其的訴訟請求，並在判決書中釋明如其在判決生效後不按擔保函承諾承擔付款義務的，原告可另行提起訴訟。 

第三，原告在起訴狀中未要求其承擔一般保證或連帶保證責任，而是要求按保函約定承擔付款責任的，應當按照擔保函具體約定的付款條件是否成立，判令其應否承擔付款責任。

結論

由上分析，海事訴訟中放船擔保函區別於擔保法制度中的一般保證或連帶責任保證，其性質應為獨立擔保，保函出具方不應在基礎法律關係訴訟中承擔賠償責任，在司法裁判中應注意區分。

一、簡單的理論介紹

一人公司不能證明公司財產獨立於股東自己的財產的情形,如果是公司的債權人向公司主張承擔債務責任,並追加股東承擔連帶責任,稱之為「正向刺破公司面紗」;如果屬於股東的債權人向股東主張承擔債務責任,追加公司承擔連帶責任,稱之為「反向刺破公司面紗」。在刺破公司面紗下,兩者適用的條件不同。但是在嚴格的「法人人格否認」定義下,或者在破產階段的「母子公司資產合併計算」(或者稱之為破產實質合併)的情形下,正向和反向均刺破,兩者的適用條件相同。因此,一人公司股東的債權人是否可以直接請求公司資產承擔責任,涉及到上述不同的法律制度。

一人公司作為具有法人、有限責任和公司治理的組織,和公司等其他組織一樣,股東和公司的身份分離,產生了資產分區、面紗隔斷和組織程式的特性。學理上有三個不同的理論或解釋:

第一,資產分區解釋,這實際上是因為一人公司取得法人資格而產生的後果。股東和公司的資產分別劃分成了不同的歸屬,一方面,所有權的判斷標準採用名義標準,即兩者的財產屬於不同的法律主體下的「所有權」,因此,股東和公司的資產分別「登記」開列;另一方面,基於債權的相對性,不同主體的債權人對其債務人的財產的請求權具有優先性。因此,公司的債權人對公司資產的請求權優先於股東的債權人;股東的債權人對股東財產的請求權優先於公司的債權人。

第二,面紗解釋,即公司的獨立主體資格形成的效果實際上屬於「面紗」,而這種面紗容易被控制公司權力的人(通常是股東)而濫用,根據這種濫用所產生的危害,產生了四個不同層次的反制制度:(1)看穿面紗(peeping behind the veil),即需要判斷公司面紗之後的實際權力行使者或者實質行為。這種情形非常常見:比如上市公司的信息披露制度包括實際控制人或控股股東的身份;設立受到經濟監管的公司(比如銀行、保險公司等)需要判斷股東的身份,或者基於國別作出要求,或者對控制權進行限制(比如我國的一參一控);大多數關聯交易的限制和披露也屬於這種情形;(2)刺破面紗(penetrating the veil),即在單個債權請求的時候,基於公司權力的行使狀態和單個債權中的行為,法院「穿過面紗抓到了控股股東個人」;(3)延伸面紗(extending the veil),在公司集團中,如果一個公司的面紗被揭開,相同的控制權力延展到的公司採用了同一個面紗,從而實行集體刺破。這主要發生在橫向刺破以及國際貿易中的債權執行之中。(4)忽略面紗(ignoring the veil),即公司僅僅是為了欺騙債權人或者規避法律而設立的,面紗是「假的」。在這種情形下,公司自始就屬於「非法」狀態,其法人人格、有限責任自始就不存在,這屬於真正意義上的「法人人格否認」。因為各國基本上都採用了登記制度,在公司設立時候要求遵守相應的要求,因此,「忽略面紗」或者說「法人人格否認」在大多數情形下都被「刺破公司面紗」替代。

第三,公司程式(formality)解釋,一人公司和合夥、獨資企業、個體工商戶的區分在於採用了不同的權力分配、決策程序和方式等公司治理的規則。同理,有限公司和股份公司的區分本質上也是如此。之所以公司的程式重要,在於市場主體的公共性的程度不同,屬於營業活動,涉及到的利益群體比較多元。因此,只有不遵守程式達到一定程度,造成了一人公司實際上蛻變成了獨資企業或者個體工商戶的時候,或者公司實際上變成了股東的延長手臂的情形下,才應當適用刺破公司面紗。

如果考慮到上述的公共性特點,一人公司既然是法律允許的組織形式,那麼仍然相比獨資企業、個體工商戶具有更強的公共性。因此,一人公司相比股東的自我經營,或者個體工商戶在公共性更強一些:第一,儘管屬於一人公司,法律對其採取雙重徵稅,這就意味著公司收入的分配上實際上和其他公司是一樣的,應當遵守「罰稅費債股」的順序,因此債權人本身也是分順序和層次的;第二,一人公司僅僅是一個股東,不意味著僅僅只有一個人,儘管我國採用了簡易的程式,一個人會同時成為全資股東、執行董事和法定代表人,但其決策應當採用特定的書面形式,意味著存在著公司和股東的意志分離。同時,應當依據《會計法》設置單獨的財務會計制度,且公司的基本要素如章程、會計報表也不可缺。更不用說,在其他國家和地區,一人公司也需要有兩名以上的董事、公司秘書和財務了;第三,一人公司從事經營活動,意味著其可能存在著更多的、更廣泛的債權人,這和個人財產並不從事經營活動並不相同。因此,從最極端的一人公司(一個自然人作為全資股東、執行董事和法定代表人)而言,也因為公司程式的存在,簡單地等同於自然人個人,或者直接等同於個體工商戶、獨資企業,就忽略了一人公司的公司特性。

上述理論所決定的規則,可以《最高人民法院關於民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》(2020年12月29日)中的相關規定中可以得到明確。其中第20條規定,「作為被執行人的一人有限責任公司,財產不足以清償生效法律文書確定的債務,股東不能證明公司財產獨立於自己的財產,申請執行人申請變更、追加該股東為被執行人,對公司債務承擔連帶責任的,人民法院應予支持」,但並沒有規定,被執行人為股東的,可以直接執行其所投資設立的公司財產,即不支持反向刺破。但是對比一下第13條,則對個人獨資企業和個體工商戶直接規定了執行階段的正向和反向刺破,「作為被執行人的個人獨資企業,不能清償生效法律文書確定的債務,申請執行人申請變更、追加其出資人為被執行人的,人民法院應予支持。個人獨資企業出資人作為被執行人的,人民法院可以直接執行該個人獨資企業的財產。個體工商戶的字號為被執行人的,人民法院可以直接執行該字號經營者的財產」。

二、我國法律規則的演進

我國採用了法人和有限責任綁定的規則,並不承認無限和兩合公司。公司法實際上起源於1979年的《中外合資經營企業法》,之後在1986年《民法通則》和《外資企業法》中允許外資設立實質的「一人公司」,加上國有企業和法人可以設立子公司,事實上的「一人公司」由來已久。1993年的公司法並未承認一人公司,但在1994年最高人民法院開始採用「法人人格否認」,即領取了法人營業執照,但實際投入的自有資金和的註冊資本相比,不符合法定最低限額的,不具有法人資格,故而也不能獲得有限責任的保護。隨著法定最低限額因為法定資本制的放鬆(始於2005年)和2013年之後採用認繳資本制,上述法人人格否認規則被拋棄。

2005年《公司法》修訂之後,開始允許國內的自然人設立一人公司,但規定了實行至今的法律規則,即第63條「一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立於股東自己的財產的,應當對公司債務承擔連帶責任」。但從法理而言,第63條規定的連帶責任忽略了「對稱性」,比如《合夥企業法》第三十九條和第四十條採用了「相對獨立性」的作法,合伙人承擔的是補充責任。這種規定更符合國際通行原則,「合夥企業對其債務,應先以其全部財產進行清償。合夥企業財產不足清償到期債務的,各合伙人應當承擔無限連帶清償責任」,「以合夥企業財產清償合夥企業債務時,其不足的部分,由各合伙人按照本法第三十二條第一款規定的比例,用其在合夥企業出資以外的財產承擔清償責任。合伙人由於承擔連帶責任,所清償數額超過其應當承擔的數額時,有權向其他合伙人追償」。因此,顯然原《公司法》63條規定存在理論上的困擾。

不僅如此,該條對一人公司的規定,還明確規定了包括一個法人的有限公司。這種情況就造成了更大的不對稱性:子公司是否屬於一個法人設立的一人公司?而按照子公司、分公司的原有制度,只要進行了相應的企業登記,那麼分支機構、分公司也具有「相對獨立性」的財產責任,更不用說子公司了。但是,《最高人民法院關於民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第15條否定了分支機構的「相對獨立性」,但並不涉及到分公司的情形。

這樣,原《公司法》63條的規定造成了一種非常唯名主義的操作:登記為一人公司的,適用63條,而登記為子公司、分公司的,則具有「相對獨立性」。由於《公司法》和《合夥企業法》對無限責任的處理方式,而第63條的規定又單獨放在了第二章有限公司的第三節「一人有限責任公司的特別規定」之中,這就意味著「連帶責任」的規定有兩種解釋:第一,之所以不採用「相對獨立性」的補充責任,而是連帶責任,屬於立法者針對一人公司有意為之,因此實際上這應當屬於「法人人格否認」。最高法(2013)民二終字第120號民事判決書中,明確認可了一人公司中股東的債權人可以直接請求公司的資產。第二,立法者並沒有考慮不同組織的「對稱性」,並不能解釋出這屬於「法人人格否認」,而應當被視為「刺破公司面紗」。因此,反向刺破並沒有法律規定,持這種觀點的如北京市第三中級人民法院(2017)京03民初291號民事判決書。

但是這種情況,隨著2023年新《公司法》取消了第三節對一人有限公司的特別規定,並且允許一人股份公司的設立之後,將63條的規定改為了規定在第22條,即明確地將其列入了屬於「濫用公司法人獨立地位和股東有限責任」的條文中。因此,結合我國從2008年之後不斷發展成型的「刺破公司面紗制度」,並在《九民紀要》之中形成了系統、完整、明確的表述。因此,可以將上述新《公司法》的規定看成是一種明確的「刺破面紗」。但是,新《公司法》不再區分一個自然人、一個法人的表述,而是合併稱之為「一個股東」,這仍然會產生「對稱性」問題,即第22條是否直接取消了子公司、分公司的相對財產獨立性?立法起草者的解釋中沒有回應這個問題,但法律頒布之後,這個「對稱性」問題如何解決仍然是令人困惑的。

目前可以確定的是,結合《九民紀要》和新《公司法》,一人公司的「連帶責任」問題,應當屬於「刺破面紗」,而非「法人人格否認」。對於刺破公司面紗,《九民紀要》確立了正向刺破公司面紗,表述非常準確,「公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格,由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任,是股東有限責任的例外情形,旨在矯正有限責任制度在特定法律事實發生時對債權人保護的失衡現象······只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任,而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格,而只是在具體案件中依據特定的法律事實、法律關係,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規則,例外地判令其承擔連帶責任」。因此,上述《九民紀要》的表述,明確將第22條第1款的規定,解釋為「有限責任的例外情形」,並不產生股東財產和公司財產因為喪失法人人格失去資產分區、否定面紗的效果。同時,《九民紀要》還明確表述「認定公司人格與股東人格是否存在混同,最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產,最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分」,因此,判斷標準包括獨立意思和獨立財產,其中的「獨立意思」意味著對前述的面紗解釋尤其是程式解釋的確認,而不僅僅是只強調財產獨立。這樣的規定就肯定了公司中的權力行使和意思表示的形成過程,更加符合比較法上的作法和法理。

基於上述分析,可以得到以下結論:

第一,「連帶責任」的規定在上述法律制度和規則的框架下,並不能解釋出直接產生了股東和公司的財產合併、混同的效果,這也可以從舉證責任分配的規定上得出這種結論。

第二,一人公司不僅僅只是一個自然人設立的,而可能包括一個法人設立的,甚至可能在新《公司法》波及到子公司、分公司乃至於國有獨資公司等。一人公司也不能簡單理解為一個自然人包辦公司一切的情形。

第三,一人公司的股東也擁有股權,儘管可能該股權的轉讓市場狹窄,並且股權價值難以判斷,但股東的債權人可以請求執行股東的股權,而不是直接請求公司資產。當然,這個問題在新《公司法》第22條第2款中也存在。

第四,尤其值得注意的是,《九民紀要》在「刺破公司面紗」之中規定了極其極端的資本不足,因此,即使是這樣也只不屬於「全面、徹底、永久地否定公司的法人資格」,而「財產混同」的結果和「資本不足」的實質是一樣的。

第五,《合同編司法解釋》第30條中界定的「對履行債務具有合法利益的第三人」也僅僅規定了出資人和設立人對公司債務的情形,而沒有規定相反的情形。

第六,《最高人民法院關於人民法院強制執行股權若干問題的規定》第2條明確規定「被執行人是公司股東的,人民法院可以強制執行其在公司持有的股權,不得直接執行公司的財產」。

因此,股東的債權人不能直接請求公司的資產。

三、何種情形下股東的債權方可以請求公司資產

股東的債權人對公司財產或資產,在何種情形下可以提出主張呢?在現行法律制度下,包括以下幾種情形:

第一,依據《九民紀要》所表述的正向刺破公司面紗,構成「人格混同」。

第二,如果存在著合同約定等免除面紗保護的約定,那麼當然不存在法律上的障礙。

第三,如果合同沒有約定,但存在著表見代理等合同規則,即如果存在著股東債權人在合同中對公司以資產承擔責任的合理信賴,那麼股東的債權人可以從合同等規則上提出請求。