4.4.2經濟學視角下的法律運行及其成本（P51）

（強調可行性與激勵功能）

1.微觀層面：當事人的行為是理性的結果，程序是否合理需要考慮程序給當事人的成本。

2.宏觀層面：成本影響國家對某些利益的保護。

3.法律運行成本的內容

3.1立法成本：立法過程中的資源支出。該費用可由國家專門機關支付的費用（主要是制定法的成本）和社會公眾及個人直接支付的費用（主要是習慣法等非正式規範的成本）

3.2法律實施成本：法律實施過程中的投入，包括國家機關和社會公眾與個人的投入。

3.2.1國家投入：①宣傳、教育費用；②改變社會習慣、清除舊法影響的費用。

3.2.2個人投入：①案件處理費用；②賠償金、罰款；③公眾守法的成本（依法活動而增加的支出或放棄的收益）

第五章 法經濟學的基礎理論與分析方法

5.1科斯的貢獻與現代法經濟學大門的開啟

5.1.1科斯定理

1.狹義的科斯定理（P53）

1.1有效性命題：不管權利的初始安排如何，交易成本為0時，資源配置的結果都是有效率的。

1.2無關性命題：若交易成為0，則資源的最終配置結果與權利的初始安排無關。

1.3強科斯定理：包含兩個命題；弱科斯定理：僅包含有效性命題。

典型：農場主與牧場主就牧場主的牛偷吃莊稼進行談判。

P54：此時不管雙方誰擁有這個權利，雙方都會對這個權利進行交易→一方支付權利的價格，而權利向該方流動→權利從擁有權利的一方，通過交易轉移到原先沒有權利的一方→交易成本為0時結果相同，資源配置效率相同。

2.廣義的科斯定理（P54-55）

2.1第一定理：市場交易成本為0時，不管權利初始安排如何，當事人之間的談判結果都會使資源配置效率最大化。

2.2第二定理：交易成本為正時，不同的權利界定將導致不同效率的資源配置結果。

2.3第三定理：產權制度的供給是人們進行交易、優化資源配置的前提，不同的產權制度將產生不同的經濟效率。

→P55：重點是交易成本的來源及其降低。最優的產權安排是將權利賦予最能有效利用該權利的主體的制度安排。

5.1.2科斯貢獻的重要性

1.侵害的相互性（P55-56）：外部性（損害）具有相互性→行為帶來成本的同時也帶來了收益。是否禁止外部性即考慮外部性的社會成本與社會收益→兩害相權取其輕。（權利賦予和保護的基本思想→卡爾多-希克斯標準）

2.交易成本分析方法（P56）

2.1意義：交易成本為正時，判斷制度安排效率高低的方法。

2.2內容：制度安排決定產權配置。產權配置導致的交易成本（制度運行成本）越小，該制度的效率就越高，經濟績效更好。

3.制度競爭與制度選擇

3.1原因（P56）：交易成本分析方法提供了判斷制度是否有效率的標準。

3.2面對外部性的不同處理方式（P56-57）：①當事人談判；②外部性雙方合併為一個主體；③長期契約；④政府徵稅、管制等。（不同的處理方式有不同的交易成本優勢）

3.3P57：制度競爭就是實現同一目的的不同制度之間的競爭。制度選擇就是在相互競爭的制度之間選擇。但選擇結果並非排他。（制度之間除了競爭關係還有互補關係）

4.制度與經濟發展之間的關係（P57-58）

4.1P57：交易成本為0時，不管法律如何配置權利，權利最終通過當事人談判，由對權利評價最高者擁有。此時只有他們才能使資源發揮出最高效率。（理性判斷：沒有能力不會出高價→市場通過不斷試錯得到效率最優的結果）

4.2交易成本為正時，應當儘量將資源直接配置給使用效率最高的主體。（e.g.國企改革）

4.3P58：制度改革的基本思想：提升資源使用效率，就需要從權利分配開始。

5.1.3交易成本（P58）

1.狹義的交易成本（科斯、該教材一般用法）：圍繞交易而產生的成本。如搜尋交易對手的成本、談判成本、履行成本、違約成本和救濟成本。

2.廣義的交易成本：最廣泛的定義是「不可能存在於一個人的經濟中的所有成本」。但這種泛化的概念具有不確定性。

5.2法律的市場類比與目標

5.2.1法律的市場類比（P58-59）

1.含義（P58）：將法律類比成一種價格體系，認為法律給出了各種行為的法律定價。（基於理性選擇理論，法律與市場一樣，可以實現對人類行為的最優控制）

2.類似要素：（P58-59）①約束條件（法律規則/市場價格都不能由行為人左右）；（P59）②法律規則體系構成不同行為的隱性價格體系；③法律規則下的行為選擇與市場行為具有相同性質。

5.2.2法律的目標：推動社會主體選擇合作

1.規範的霍布斯定理（P59）：立法以最大化地降低私人合作失敗導致的損失→提高不合作的成本，推動不合作轉向合作，從而使不合作產生的損失最小。（消除合作面臨的障礙）

2.規範的科斯定理（P59-60）：交易存在可能時，立法以消除阻礙私人合作的障礙。（消除合作的交易成本）

5.3法經濟學分析方法

5.3.1個體主義方法論（P60）

1.含義：通過對社會中的個體的思維與行為過程的研究，獲得對於整體社會現象的認識

2.要求：分析時從每個個體的決策及其影響因素出發，理解最終的結果（法律關係參加者的決策成本收益及其影響因素→個體行為方向→整個社會的選擇結果→這個結果是否符合卡爾多-希克斯標準）

3.問題：個體決策的總和是否等於集體決策。（很多時候是最差結果）

5.3.2最優化分析和激勵分析

1.最優化分析的含義（P60）：①個體決策有效實現了成本和收益的最大差距；②所有相關主體都實現了①（②為帕累托效率標準的要求）

2.激勵原則

2.1作用（P60）：所有參加主體都符合激勵原則→產生最優化效果。

2.2含義：決策產生的收益大於成本。

2.3目標（P61）：此時所有的參與者都基本上能夠實現成本小於收益→此時實施的阻力最小。

5.3.3規範分析和實證分析（P61）

1.規範分析：目的在於給出改革建議→為立法提供理論支持→一般使用激勵分析、最優化分析

2.實證分析：目的在於判斷法律制度的實際效果→法律追求的目標是否實現→分析成本收益及其條件、是否滿足激勵約束原則和社會最優。

5.3.4微觀分析和宏觀分析

1.微觀分析（P61）：①分析規則下主體的成本收益和主體之間在相互影響下形成的行為結果；②理解法律規則背後的經濟結構；③研究具體的法律規則。（很多時候涉及博弈論）

2.宏觀分析（P61）：分析法律制度與經濟發展的關係→法律制度如何影響經濟發展。（P62：很多時候涉及計量分析方法）

5.4法律分析的三個範式

5.4.1談判分析範式

1.基本內容（P62）

①自願合作能夠使一項資源從低出價的主體自動轉移到高出價的主體，從而提高資源的使用效率和合作雙方的福利水平。

②談判過程中，雙方自願自主對交易內容進行協商，結果為達成/不達成合作。

③交易成本為0時，結果取決於合作風險大小和合作剩餘的分配。

2.談判的三個階段

2.1確定風險值：①雙方的資源；②雙方的競爭情況；③雙方的出價。

2.2預測合作剩餘：找出交易雙方的評價差異，預測雙方福利水平提高的可能程度。

2.3分配合作剩餘：分配份額、風險，履行協議。

3.阻礙合作進行的因素

3.1內部因素：風險難以確定、合作剩餘難以預測、難以順利分配等。

3.2外部因素：壟斷、外部性、信息不對稱等。

5.4.2博弈分析範式

1.原因（P63）：

1.1博弈分析的行為假設與法律上的行為具有更高的一致性。（一方行為不僅影響自身，而且影響對方；且該行為會影響各方今後的決策）

1.2博弈論承認個人理性與集體理性的衝突：參與人之間的相互制約是人們選擇不利制度及其長期存在的重要原因。

1.3（P63-64）博弈論與法律分析都是處理特定情境下不同主體之間產生的關係（行為均衡、找出一種理想的行為模式）

5.4.3行為分析範式

1.內容（P64）：

①構造良好的法律環境，最大程度降低行為人理性受到的限制和影響。（計算能力和信息差距）

②應用行為科學的結論，判斷法律規則下行為人的行為模式及效果。

2.影響

2.1貨幣的異質性：心理帳戶→人們對同等貨幣的評價不同（不同的判斷標準→對賠償和傷害的處理偏離了最優水平）

2.2自我利益最大化之外的法律需求（如公平）：框架效應→社會和文化價值觀。（P65：框架效應給出了可接受的成本收益邊界）

第六章 財產法的經濟分析

6.1財產與財產法

6.1.1財產與產權

1.財產（P66）：經濟學和法學對財產定義的異同

（1）同：①都要求具有使用價值（有用性）；②物體需要為人類社會所支配、且能被控制（否則談不上稀缺問題）。

（2）異：經濟學要求財產具有稀缺性、法學要求財產可以為人類所支配

2.產權

2.1含義（P66）：人們在財產的不同用途中自由選擇的權利→不同用途代表不同的使用效率。

2.2基本要素

2.2.1主體：權利人（擁有產權的主體）與義務人（其他主體）

2.2.2客體：對世權（義務人負有不干涉權利人自由行使權利的義務）

2.2.3內容：權利義務指向的對象。

2.3內容（權能）：占有、使用、處分（行為）和收益（可能結果）

2.3.1占有：對產權客體的實際支配，可分為實際占有和虛擬占有。（區分標準：產權客體是否在物理上受產權主體控制）

2.3.2使用：產權主體根據財產的用途「親自」對財產的實際利用（與委託不同，委託本身是使用行為，但委託後受託人的使用行為不是產權主體的使用行為）

2.3.3處分：產權主體對其權利的處理行為，包括放棄與轉讓。（針對產權本身）

2.4產權的功能（P67）：激勵財富創造、提高未來預期確定性、預防和抵禦風險、明晰行為界限並減少糾紛、財富分配。

2.5「產權」概念的泛化（P67-68）

2.5.1（P68）產權概念目前首先相當於法學中的「權利」（最廣義的產權概念）

2.5.2經濟學的「產權」概念一般指經濟性權利或權利中的經濟部分（能夠為權利人帶來經濟收益的部分）

2.5.3財產法的經濟分析一般只分析物權和智慧財產權、合同法的經濟分析研究債權。

6.1.2財產法的基本問題

1.產權的界定：

①客體：什麼資源可確定為財產，進而建立產權（即不能作為財產的事物）；

②主體：產權主體包括哪些主體、不同時段內法律認定的產權主體的變化、不同法域下產權主體的範圍

③產權主體可以對什麼財產擁有產權（私人/集體/國家）

④權能：財產上可以設定哪些權利→取決於財產的物理屬性和社會價值觀。

2.產權的保護：包括侵權的救濟與預防等。

6.2財產法的經濟目的：稀缺資源的最優利用

6.2.1產權形態與最優利用：產權社會的社會最優選擇

P70：假設一塊土地的最優用途為種植。

1.無產權狀態

1.1特徵：人人均可自由使用（對所有主體處於開放狀態）

1.2假定一：這些人為農民，且相互約定按先占原則確定每個人的面積，先占著擁有「當年」的土地受益權。則土地的最大價值為S（全部收入）-W（投入成本），但每一期的土地利用價值為S-W-Q（因重新分配預期導致掠奪肥力，從而導致土地利用價值下降）

1.3假定二：先占規則不存在時，則還有防盜問題。此時土地的利用價值為S-W-Q-T（防盜成本）。（此時種植的邊際收益=邊際防盜成本）

1.4假定三：在假定二的基礎上，若使用者中存在其他職業者，則部分土地並非用於最優用途，且不同用途之間存在衝突，進一步導致土地價值下降。

2.私人產權狀態（P70）

2.1特徵：確認兩個事項：①有權使用該土地者為農民；②農民對投資和未來收益具有產權。

2.2確認事項的作用

2.2.1限制產權主體：保證土地的最優利用方式。

2.2.2確認私人產權：①消除預防偷盜的成本；②消除土地過度利用的內在基礎；③建立為未來投資的激勵。（③在無產權狀態下不具備）

2.3私人產權的不足：若利用者足夠多時，土地的利用價值也會下降。

①地塊過小導致收益無法覆蓋成本

②無法滿足農業機械化的要求（土地利用技術的改變導致最優利用方式的改變）

3.共有產權狀態

3.1含義（P70-71）：多個主體基於一定的關係建立的，對某一財產一起占有、使用並享有收益，處分需獲得全部或多數產權主體同意。

3.2特徵（P71）：私人產權和無產權之間的中間狀態（內部開放、外部排他）

3.3內部開放的不足：亦一定程度上存在無產權導致的問題，進而導致公地悲劇。此時為達到公共財產的最優使用，需要相應的契約與治理成本（P），內部開放也存在損失（M），二者為負相關。（短期看△P=△M，但長期看先期投入治理成本必須大於△P）

3.4良好治理情形下共有產權的價值：S-W-P-M

3.5共有產權的治理（P71）

3.5.1治理難題：①收益的未來性與損失的當期性；②達成協議成本較高，且不達成協議投入即無效；③每個主體都有激勵成為最後一個契約簽訂者。

3.5.2形成契約的三個主要方式

（1）自願達成：主體數量少且具有較高同質性（共同追求）時，此時協調成本小且容易達成一致

（2）長期關係：共有產權主體無法事前預期關係何時終結，且都希望該關係長期存在（e.g.產業集群）。此時任何主體不當利用公共財產都會在未來受到懲罰，且懲罰威脅可置信。

（3）藉助於權威：依靠權威的強制與威懾（契約達成前的，例如政府與社會組織）

藉助於權威的具體方式

1.政府（P71）：利用相關的管制法律要求達成協議，且多數情況規定其基本內容，

2.社會組織（P72）：利用社會組織對成員的約束力推動協議達成。（當共有產權主體與社會組織成員範圍一致時，共有產權表現為組織產權，此時事先存在的組織與事後建立的共有產權治理權威合二為一）

2.1影響組織治理績效的因素：①成員對組織權威的認可；②成員的數量（相對於公共財產的承載水平）；③組織可以使用的資源水平；④組織的認知水平；⑤治理機制安排；⑥組織的強制力水平；⑦法律制度對組織的支持程度；⑧全社會的組織資本水平；⑨社會的價值觀念是否偏向集體主義。

2.2實質：硬強制（國家暴力）和軟強制（長期關係可置信懲罰）之間的契約形成方式。

4.政府產權

4.1（P72）政府產權本質上也是組織產權，但有兩點不同

①政府不必獲得所有社會成員的同意而進行強制治理

②政府的治理需要藉助多重委託-代理關係→可能導致代理成本高昂和委託人缺位

6.2.2通向最優利用的途徑（P73）

1.面對最優使用者的動態變化，財產法通過促進財產自願交易，實現財產最優利用。

e.g.A有一輛車（評價為3萬→最低售價3萬），B有5萬塊錢，且對該車的評價為4萬，則B是更好的財產使用者→使用該車將創造高於A的評價的社會福利（1萬）。若交易達成，則總體社會福利將增加1萬。（帕累托改進）

2.達成交易的條件

2.1存在合作剩餘（P73）：買方評價不低於賣方評價。（買賣方各自的評價為各自的風險值）（P74：風險值意味著雙方參加交易產生的最低收益，不低於二人現有的福利水平。）

2.2交易成本不足以阻礙交易進行。

3.財產法的另一重要功能是減少交易進行的阻礙，促進交易完成。（例如通過財產登記、產權檔案等制度披露風險值）

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6.3產權的界定

6.3.1產權賦予與獲取的基本規則

四個基本規則（P75）：先占規則、附屬規則、創造規則、公平規則

1.先占規則

1.1含義：第一個占有產權客體的主體擁有所有權。

1.2優勢：①清晰說明產權主體；②一定程度上符合效率標準（往往評價最高而付出搜尋成本）

1.3缺點：①引發競爭導致部分先占投資失敗；②有些先占不符合效率標準（偶然發現）；③先占的標準可能存在爭議

2.附屬規則

2.1含義：產權主體對於附屬於其產權客體的財產擁有所有權

2.2優勢：①主物產權清晰的同時，附屬物的產權也清晰；②二者屬於同一主體，有利於發揮最優用途

2.3缺點：①適用範圍狹窄；②對附屬關係的定義存在爭議（尤其是附屬物不固定時，會出現產權邊界不清晰的情況）

3.創造規則

3.1含義（P75）：產權客體的創造者擁有所有權。

3.2優勢（P76）：①激勵創造性活動，推動社會財富增加；②增加未來預期確定性，增加未來投資；③較為清晰地確定產權主體

3.3不足：①可能導致壟斷；②競爭投入可能無效；③規則可能不清晰。

4.公平規則

4.1含義（P75）：基於公平對弱勢群體進行特別保護，賦予其特定的產權。

4.2優勢（P76）：①促進社會和諧；②弱勢群體對賦予其的產權評價更高，社會福利更高

4.3不足：標準和適用範圍模糊

6.3.2產權界定的多頭利益均衡原則

1.（P76）產權主體只有在產權界定的收益大於成本時才有動力進行界定（此時稀缺性導致產權客體的相對價格上升到超過獲取成本）

2.（P77）產權界定的前提是「相關主體在產權界定的過程中同時實現了收益大於/等於成本」的多頭均衡狀態。（權利擁有者希望擁有權利+規則確認者希望確認權利+責任承擔者承認權利）

3.產權界定要以產權的穩定、順利自我實施為基本準則。

6.3.3產權的確立與核證

1.目的（P77）：①標誌法律意義的產權確立；②增加產權的真實性，防止欺詐→（P78）規範的科斯定理。

2.作用（P78）：促進交易、威懾偷盜（被盜財產無法確立產權，且降低了該財產在偷盜者手中的價值）、便利信貸、政府活動的信息基礎

3.兩種確立與核證制度

3.1登記制度：只負責記錄產權的成立與變化，但出現錯誤也不負賠償責任。（管理成本低，但產權交易確定性較低）

3.2註冊制度：負責記錄產權的成立與變化，且出現錯誤負有賠償責任。（管理成本高，但產權交易確定性較高）

3.3管理成本約束導致的變化：①信息記錄的存儲存在期限；②只對登記價值超過登記成本的財產進行登記。