4.4.2经济学视角下的法律运行及其成本（P51）

（强调可行性与激励功能）

1.微观层面：当事人的行为是理性的结果，程序是否合理需要考虑程序给当事人的成本。

2.宏观层面：成本影响国家对某些利益的保护。

3.法律运行成本的内容

3.1立法成本：立法过程中的资源支出。该费用可由国家专门机关支付的费用（主要是制定法的成本）和社会公众及个人直接支付的费用（主要是习惯法等非正式规范的成本）

3.2法律实施成本：法律实施过程中的投入，包括国家机关和社会公众与个人的投入。

3.2.1国家投入：①宣传、教育费用；②改变社会习惯、清除旧法影响的费用。

3.2.2个人投入：①案件处理费用；②赔偿金、罚款；③公众守法的成本（依法活动而增加的支出或放弃的收益）

第五章 法经济学的基础理论与分析方法

5.1科斯的贡献与现代法经济学大门的开启

5.1.1科斯定理

1.狭义的科斯定理（P53）

1.1有效性命题：不管权利的初始安排如何，交易成本为0时，资源配置的结果都是有效率的。

1.2无关性命题：若交易成为0，则资源的最终配置结果与权利的初始安排无关。

1.3强科斯定理：包含两个命题；弱科斯定理：仅包含有效性命题。

典型：农场主与牧场主就牧场主的牛偷吃庄稼进行谈判。

P54：此时不管双方谁拥有这个权利，双方都会对这个权利进行交易→一方支付权利的价格，而权利向该方流动→权利从拥有权利的一方，通过交易转移到原先没有权利的一方→交易成本为0时结果相同，资源配置效率相同。

2.广义的科斯定理（P54-55）

2.1第一定理：市场交易成本为0时，不管权利初始安排如何，当事人之间的谈判结果都会使资源配置效率最大化。

2.2第二定理：交易成本为正时，不同的权利界定将导致不同效率的资源配置结果。

2.3第三定理：产权制度的供给是人们进行交易、优化资源配置的前提，不同的产权制度将产生不同的经济效率。

→P55：重点是交易成本的来源及其降低。最优的产权安排是将权利赋予最能有效利用该权利的主体的制度安排。

5.1.2科斯贡献的重要性

1.侵害的相互性（P55-56）：外部性（损害）具有相互性→行为带来成本的同时也带来了收益。是否禁止外部性即考虑外部性的社会成本与社会收益→两害相权取其轻。（权利赋予和保护的基本思想→卡尔多-希克斯标准）

2.交易成本分析方法（P56）

2.1意义：交易成本为正时，判断制度安排效率高低的方法。

2.2内容：制度安排决定产权配置。产权配置导致的交易成本（制度运行成本）越小，该制度的效率就越高，经济绩效更好。

3.制度竞争与制度选择

3.1原因（P56）：交易成本分析方法提供了判断制度是否有效率的标准。

3.2面对外部性的不同处理方式（P56-57）：①当事人谈判；②外部性双方合并为一个主体；③长期契约；④政府征税、管制等。（不同的处理方式有不同的交易成本优势）

3.3P57：制度竞争就是实现同一目的的不同制度之间的竞争。制度选择就是在相互竞争的制度之间选择。但选择结果并非排他。（制度之间除了竞争关系还有互补关系）

4.制度与经济发展之间的关系（P57-58）

4.1P57：交易成本为0时，不管法律如何配置权利，权利最终通过当事人谈判，由对权利评价最高者拥有。此时只有他们才能使资源发挥出最高效率。（理性判断：没有能力不会出高价→市场通过不断试错得到效率最优的结果）

4.2交易成本为正时，应当尽量将资源直接配置给使用效率最高的主体。（e.g.国企改革）

4.3P58：制度改革的基本思想：提升资源使用效率，就需要从权利分配开始。

5.1.3交易成本（P58）

1.狭义的交易成本（科斯、该教材一般用法）：围绕交易而产生的成本。如搜寻交易对手的成本、谈判成本、履行成本、违约成本和救济成本。

2.广义的交易成本：最广泛的定义是“不可能存在于一个人的经济中的所有成本”。但这种泛化的概念具有不确定性。

5.2法律的市场类比与目标

5.2.1法律的市场类比（P58-59）

1.含义（P58）：将法律类比成一种价格体系，认为法律给出了各种行为的法律定价。（基于理性选择理论，法律与市场一样，可以实现对人类行为的最优控制）

2.类似要素：（P58-59）①约束条件（法律规则/市场价格都不能由行为人左右）；（P59）②法律规则体系构成不同行为的隐性价格体系；③法律规则下的行为选择与市场行为具有相同性质。

5.2.2法律的目标：推动社会主体选择合作

1.规范的霍布斯定理（P59）：立法以最大化地降低私人合作失败导致的损失→提高不合作的成本，推动不合作转向合作，从而使不合作产生的损失最小。（消除合作面临的障碍）

2.规范的科斯定理（P59-60）：交易存在可能时，立法以消除阻碍私人合作的障碍。（消除合作的交易成本）

5.3法经济学分析方法

5.3.1个体主义方法论（P60）

1.含义：通过对社会中的个体的思维与行为过程的研究，获得对于整体社会现象的认识

2.要求：分析时从每个个体的决策及其影响因素出发，理解最终的结果（法律关系参加者的决策成本收益及其影响因素→个体行为方向→整个社会的选择结果→这个结果是否符合卡尔多-希克斯标准）

3.问题：个体决策的总和是否等于集体决策。（很多时候是最差结果）

5.3.2最优化分析和激励分析

1.最优化分析的含义（P60）：①个体决策有效实现了成本和收益的最大差距；②所有相关主体都实现了①（②为帕累托效率标准的要求）

2.激励原则

2.1作用（P60）：所有参加主体都符合激励原则→产生最优化效果。

2.2含义：决策产生的收益大于成本。

2.3目标（P61）：此时所有的参与者都基本上能够实现成本小于收益→此时实施的阻力最小。

5.3.3规范分析和实证分析（P61）

1.规范分析：目的在于给出改革建议→为立法提供理论支持→一般使用激励分析、最优化分析

2.实证分析：目的在于判断法律制度的实际效果→法律追求的目标是否实现→分析成本收益及其条件、是否满足激励约束原则和社会最优。

5.3.4微观分析和宏观分析

1.微观分析（P61）：①分析规则下主体的成本收益和主体之间在相互影响下形成的行为结果；②理解法律规则背后的经济结构；③研究具体的法律规则。（很多时候涉及博弈论）

2.宏观分析（P61）：分析法律制度与经济发展的关系→法律制度如何影响经济发展。（P62：很多时候涉及计量分析方法）

5.4法律分析的三个范式

5.4.1谈判分析范式

1.基本内容（P62）

①自愿合作能够使一项资源从低出价的主体自动转移到高出价的主体，从而提高资源的使用效率和合作双方的福利水平。

②谈判过程中，双方自愿自主对交易内容进行协商，结果为达成/不达成合作。

③交易成本为0时，结果取决于合作风险大小和合作剩余的分配。

2.谈判的三个阶段

2.1确定风险值：①双方的资源；②双方的竞争情况；③双方的出价。

2.2预测合作剩余：找出交易双方的评价差异，预测双方福利水平提高的可能程度。

2.3分配合作剩余：分配份额、风险，履行协议。

3.阻碍合作进行的因素

3.1内部因素：风险难以确定、合作剩余难以预测、难以顺利分配等。

3.2外部因素：垄断、外部性、信息不对称等。

5.4.2博弈分析范式

1.原因（P63）：

1.1博弈分析的行为假设与法律上的行为具有更高的一致性。（一方行为不仅影响自身，而且影响对方；且该行为会影响各方今后的决策）

1.2博弈论承认个人理性与集体理性的冲突：参与人之间的相互制约是人们选择不利制度及其长期存在的重要原因。

1.3（P63-64）博弈论与法律分析都是处理特定情境下不同主体之间产生的关系（行为均衡、找出一种理想的行为模式）

5.4.3行为分析范式

1.内容（P64）：

①构造良好的法律环境，最大程度降低行为人理性受到的限制和影响。（计算能力和信息差距）

②应用行为科学的结论，判断法律规则下行为人的行为模式及效果。

2.影响

2.1货币的异质性：心理账户→人们对同等货币的评价不同（不同的判断标准→对赔偿和伤害的处理偏离了最优水平）

2.2自我利益最大化之外的法律需求（如公平）：框架效应→社会和文化价值观。（P65：框架效应给出了可接受的成本收益边界）

第六章 财产法的经济分析

6.1财产与财产法

6.1.1财产与产权

1.财产（P66）：经济学和法学对财产定义的异同

（1）同：①都要求具有使用价值（有用性）；②物体需要为人类社会所支配、且能被控制（否则谈不上稀缺问题）。

（2）异：经济学要求财产具有稀缺性、法学要求财产可以为人类所支配

2.产权

2.1含义（P66）：人们在财产的不同用途中自由选择的权利→不同用途代表不同的使用效率。

2.2基本要素

2.2.1主体：权利人（拥有产权的主体）与义务人（其他主体）

2.2.2客体：对世权（义务人负有不干涉权利人自由行使权利的义务）

2.2.3内容：权利义务指向的对象。

2.3内容（权能）：占有、使用、处分（行为）和收益（可能结果）

2.3.1占有：对产权客体的实际支配，可分为实际占有和虚拟占有。（区分标准：产权客体是否在物理上受产权主体控制）

2.3.2使用：产权主体根据财产的用途“亲自”对财产的实际利用（与委托不同，委托本身是使用行为，但委托后受托人的使用行为不是产权主体的使用行为）

2.3.3处分：产权主体对其权利的处理行为，包括放弃与转让。（针对产权本身）

2.4产权的功能（P67）：激励财富创造、提高未来预期确定性、预防和抵御风险、明晰行为界限并减少纠纷、财富分配。

2.5“产权”概念的泛化（P67-68）

2.5.1（P68）产权概念目前首先相当于法学中的“权利”（最广义的产权概念）

2.5.2经济学的“产权”概念一般指经济性权利或权利中的经济部分（能够为权利人带来经济收益的部分）

2.5.3财产法的经济分析一般只分析物权和知识产权、合同法的经济分析研究债权。

6.1.2财产法的基本问题

1.产权的界定：

①客体：什么资源可确定为财产，进而建立产权（即不能作为财产的事物）；

②主体：产权主体包括哪些主体、不同时段内法律认定的产权主体的变化、不同法域下产权主体的范围

③产权主体可以对什么财产拥有产权（私人/集体/国家）

④权能：财产上可以设定哪些权利→取决于财产的物理属性和社会价值观。

2.产权的保护：包括侵权的救济与预防等。

6.2财产法的经济目的：稀缺资源的最优利用

6.2.1产权形态与最优利用：产权社会的社会最优选择

P70：假设一块土地的最优用途为种植。

1.无产权状态

1.1特征：人人均可自由使用（对所有主体处于开放状态）

1.2假定一：这些人为农民，且相互约定按先占原则确定每个人的面积，先占着拥有“当年”的土地受益权。则土地的最大价值为S（全部收入）-W（投入成本），但每一期的土地利用价值为S-W-Q（因重新分配预期导致掠夺肥力，从而导致土地利用价值下降）

1.3假定二：先占规则不存在时，则还有防盗问题。此时土地的利用价值为S-W-Q-T（防盗成本）。（此时种植的边际收益=边际防盗成本）

1.4假定三：在假定二的基础上，若使用者中存在其他职业者，则部分土地并非用于最优用途，且不同用途之间存在冲突，进一步导致土地价值下降。

2.私人产权状态（P70）

2.1特征：确认两个事项：①有权使用该土地者为农民；②农民对投资和未来收益具有产权。

2.2确认事项的作用

2.2.1限制产权主体：保证土地的最优利用方式。

2.2.2确认私人产权：①消除预防偷盗的成本；②消除土地过度利用的内在基础；③建立为未来投资的激励。（③在无产权状态下不具备）

2.3私人产权的不足：若利用者足够多时，土地的利用价值也会下降。

①地块过小导致收益无法覆盖成本

②无法满足农业机械化的要求（土地利用技术的改变导致最优利用方式的改变）

3.共有产权状态

3.1含义（P70-71）：多个主体基于一定的关系建立的，对某一财产一起占有、使用并享有收益，处分需获得全部或多数产权主体同意。

3.2特征（P71）：私人产权和无产权之间的中间状态（内部开放、外部排他）

3.3内部开放的不足：亦一定程度上存在无产权导致的问题，进而导致公地悲剧。此时为达到公共财产的最优使用，需要相应的契约与治理成本（P），内部开放也存在损失（M），二者为负相关。（短期看△P=△M，但长期看先期投入治理成本必须大于△P）

3.4良好治理情形下共有产权的价值：S-W-P-M

3.5共有产权的治理（P71）

3.5.1治理难题：①收益的未来性与损失的当期性；②达成协议成本较高，且不达成协议投入即无效；③每个主体都有激励成为最后一个契约签订者。

3.5.2形成契约的三个主要方式

（1）自愿达成：主体数量少且具有较高同质性（共同追求）时，此时协调成本小且容易达成一致

（2）长期关系：共有产权主体无法事前预期关系何时终结，且都希望该关系长期存在（e.g.产业集群）。此时任何主体不当利用公共财产都会在未来受到惩罚，且惩罚威胁可置信。

（3）借助于权威：依靠权威的强制与威慑（契约达成前的，例如政府与社会组织）

借助于权威的具体方式

1.政府（P71）：利用相关的管制法律要求达成协议，且多数情况规定其基本内容，

2.社会组织（P72）：利用社会组织对成员的约束力推动协议达成。（当共有产权主体与社会组织成员范围一致时，共有产权表现为组织产权，此时事先存在的组织与事后建立的共有产权治理权威合二为一）

2.1影响组织治理绩效的因素：①成员对组织权威的认可；②成员的数量（相对于公共财产的承载水平）；③组织可以使用的资源水平；④组织的认知水平；⑤治理机制安排；⑥组织的强制力水平；⑦法律制度对组织的支持程度；⑧全社会的组织资本水平；⑨社会的价值观念是否偏向集体主义。

2.2实质：硬强制（国家暴力）和软强制（长期关系可置信惩罚）之间的契约形成方式。

4.政府产权

4.1（P72）政府产权本质上也是组织产权，但有两点不同

①政府不必获得所有社会成员的同意而进行强制治理

②政府的治理需要借助多重委托-代理关系→可能导致代理成本高昂和委托人缺位

6.2.2通向最优利用的途径（P73）

1.面对最优使用者的动态变化，财产法通过促进财产自愿交易，实现财产最优利用。

e.g.A有一辆车（评价为3万→最低售价3万），B有5万块钱，且对该车的评价为4万，则B是更好的财产使用者→使用该车将创造高于A的评价的社会福利（1万）。若交易达成，则总体社会福利将增加1万。（帕累托改进）

2.达成交易的条件

2.1存在合作剩余（P73）：买方评价不低于卖方评价。（买卖方各自的评价为各自的风险值）（P74：风险值意味着双方参加交易产生的最低收益，不低于二人现有的福利水平。）

2.2交易成本不足以阻碍交易进行。

3.财产法的另一重要功能是减少交易进行的阻碍，促进交易完成。（例如通过财产登记、产权档案等制度披露风险值）

.

6.3产权的界定

6.3.1产权赋予与获取的基本规则

四个基本规则（P75）：先占规则、附属规则、创造规则、公平规则

1.先占规则

1.1含义：第一个占有产权客体的主体拥有所有权。

1.2优势：①清晰说明产权主体；②一定程度上符合效率标准（往往评价最高而付出搜寻成本）

1.3缺点：①引发竞争导致部分先占投资失败；②有些先占不符合效率标准（偶然发现）；③先占的标准可能存在争议

2.附属规则

2.1含义：产权主体对于附属于其产权客体的财产拥有所有权

2.2优势：①主物产权清晰的同时，附属物的产权也清晰；②二者属于同一主体，有利于发挥最优用途

2.3缺点：①适用范围狭窄；②对附属关系的定义存在争议（尤其是附属物不固定时，会出现产权边界不清晰的情况）

3.创造规则

3.1含义（P75）：产权客体的创造者拥有所有权。

3.2优势（P76）：①激励创造性活动，推动社会财富增加；②增加未来预期确定性，增加未来投资；③较为清晰地确定产权主体

3.3不足：①可能导致垄断；②竞争投入可能无效；③规则可能不清晰。

4.公平规则

4.1含义（P75）：基于公平对弱势群体进行特别保护，赋予其特定的产权。

4.2优势（P76）：①促进社会和谐；②弱势群体对赋予其的产权评价更高，社会福利更高

4.3不足：标准和适用范围模糊

6.3.2产权界定的多头利益均衡原则

1.（P76）产权主体只有在产权界定的收益大于成本时才有动力进行界定（此时稀缺性导致产权客体的相对价格上升到超过获取成本）

2.（P77）产权界定的前提是“相关主体在产权界定的过程中同时实现了收益大于/等于成本”的多头均衡状态。（权利拥有者希望拥有权利+规则确认者希望确认权利+责任承担者承认权利）

3.产权界定要以产权的稳定、顺利自我实施为基本准则。

6.3.3产权的确立与核证

1.目的（P77）：①标志法律意义的产权确立；②增加产权的真实性，防止欺诈→（P78）规范的科斯定理。

2.作用（P78）：促进交易、威慑偷盗（被盗财产无法确立产权，且降低了该财产在偷盗者手中的价值）、便利信贷、政府活动的信息基础

3.两种确立与核证制度

3.1登记制度：只负责记录产权的成立与变化，但出现错误也不负赔偿责任。（管理成本低，但产权交易确定性较低）

3.2注册制度：负责记录产权的成立与变化，且出现错误负有赔偿责任。（管理成本高，但产权交易确定性较高）

3.3管理成本约束导致的变化：①信息记录的存储存在期限；②只对登记价值超过登记成本的财产进行登记。