一、保证人与物上保证人之间原则上不能追偿

依据《民法典担保制度解释》第13条第3款的规定，同一债务有两个以上第三人提供担保的，原则上不能相互追偿，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。基于《民法典》第518条第2款关于“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”的规定，在法律并未规定各担保人之间构成连带关系的情形之下，除非当事人之间另有约定，各担保人提供的担保彼此之间具有独立性。担保人之间没有意思联络，因此不存在法律关系。要求各担保人之间相互追偿，实质上是强行在各担保人之间设定相互担保，要求各担保人承担连带责任。如此，没有承担担保责任的担保人除为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合法理。

例1，债务人向债权人借款800万元，物上保证人甲以其原值900万元的房产（现值1100万元）的房产为债务人提供抵押担保（已经办理抵押登记），约定的担保范围为本金800万元及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用（这些从债权合计约200万元）；保证人乙为同一债权提供连带责任保证责任，约定的担保范围同上。如甲、乙均是分别与债权人签订担保合同，且甲乙之间并无内部约定。此例中，甲或者乙应债权人的请求承担了担保责任之后，均仅得向债务人追偿，而无权向对方追偿。即使甲或者乙承担担保责任无法使债权人的债权得以全部清偿，亦无不然。此时，债权人未受清偿的部分，也仅得向其他担保人主张担保权利。如债权人先向乙主张保证债权，仅实现债权800万元，就剩余的200万元债权，可以进一步请求拍卖、变卖甲的房产，并在200万元的范围内优先受偿。

二、保证人与物上保证人之间在例外的情形之下有权追偿

依据《民法典担保制度解释》第13条第1、2款的规定，存在以下情形的，承担了担保责任的担保人有权请求其他担保人分担向债务人不能追偿的部分。

第一，担保人之间约定相互追偿及分担份额。此类约定属于担保人之间的内部约定，不能对抗债权人。也就是说，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形，债权人可以选择向某一担保人请求承担担保责任，该担保人亦应承担担保责任，不能以担保人之间分担份额的约定对抗债权人。应债权人的请求承担了担保责任的担保人，就超出其应分担份额的部分，有权请求其他担保人分担。

例2，案件基本情况同例1。但甲、乙之间约定各承担50%的担保责任，甲或者乙应债权人请求承担担保责任之后，就其超出分担比例的部分，有权向对方请求分担。如债权人行使其对甲的抵押权，使其1000万债权得以全部实现。甲就超出其应分担的500万有权向乙追偿。

第二，担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额；担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。这几种情形下，担保人之间没有约定分担份额，承担了担保责任的担保人尚须先向债务人追偿。这一规则的正当性在于避免循环追偿，如经向债务人追偿即可使担保人代偿金额得以满足，也就无须再向其他担保人追偿；即使向债务人追偿仅能部分满足担保人的代偿金额，也在一定程度上减少了追偿的环节。担保人就其向债务人追偿不能的部分，才能请求其他担保人分担。

在担保人之间没有约定分担份额的情形下，《民法典担保制度解释》第13条规定的是，各担保人按照比例分担。这里的“比例”，是指各担保人所应承担的约定的或者推定的担保责任之间的比例。各担保人所应承担的约定的或者推定的担保责任，因提供担保的形式的不同而存在差异。其中，保证人系以其责任财产为主债务的履行承担无限责任，仅受约定的或者推定的保证范围的限制，并受从属性规则的约束。因此，据以计算各担保人之间的分担比例的保证人所应承担的担保责任的范围，包括原本债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，当事人另有约定的，按照其约定，但约定的保证责任范围如超过债务人应当承担的责任范围，超过部分相对无效（《民法典担保制度解释》第3条）。而物的担保仅就担保财产本身在担保范围内为主债务的履行承担“物之有限责任”，因此，物上保证人的担保范围既受担保财产的价值的限制，也受约定的或者推定的担保范围的限制；据以计算各担保人之间的分担比例的物上保证人所应承担的担保责任的范围，以担保财产的价值与约定的或者推定的担保范围之间较低者为准。

例3，案件基本情况同例1。但甲、乙在同一份担保合同书中签字、盖章，并未约定担保人之间的分担比例。在计算各担保人之间的分担比例时，虽然甲的房产现值为1100万元，但甲应承担的担保责任限于约定的担保范围，即1000万元；乙应承担的担保责任为1000万元；甲、乙的分担比例均为：1000÷（1000+1000）=1/2。

例4，案件基本情况与例1基本相同。但甲的抵押房产现值400万，乙约定的担保范围仅为本金800万元，且甲、乙约定对该债权承担连带担保责任。在计算各担保人之间的分担比例之时，虽然甲的担保范围为1000万元，但甲应承担的担保责任限于担保财产的现值，即400万元；乙应承担的担保责任为800万元；甲的分担比例为：400÷（400+800）=1/3；乙的分担比例为：800÷（400+800）=2/3。

三、担保人约定或者法定受让债权的法律后果

《民法典》第547条第1款规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”这里的“从权利”主要是担保权利，如保证债权和担保物权。该条并不排斥担保人作为受让人。在担保人作为受让人之时，如取得“与债权有关的从权利”，自然可以基于该条向其他担保人追偿。但为贯彻原则上禁止担保人之间内部追偿权的司法态度，《民法典担保制度解释》第14条专门规定，在担保人受让债权之时，担保人虽取代债权人的地位，但对其他担保人并不能行使担保权利。在解释上，担保人之一受让债权的，实际上等同于承担了担保责任，此时应认为其他担保人的担保责任一并消灭，因此不得对其他担保人主张担保责任。至于担保人之间是否存在内部追偿权，以及如何行使内部追偿权，则适用《民法典担保制度解释》第13条的规定。也就是说，受让债权的担保人仅在以下三种情形下可以向其他担保人行使内部追偿权：担保人之间约定承担连带责任或者连带共同担保；担保人之间约定可以相互追偿；各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。

《民法典》第524条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”《民法典合同编解释》第30条第1款第1项明确规定，保证人或者物上保证人均为《民法典》第524条第1款所称的“对履行该债务具有合法利益的”第三人，均有权向债权人代为履行。债权人接受担保人履行后，其对债务人的债权转让给担保人。这里的“债权转让”属于法定转让，转让的效果与约定的债权转让效果相同。依据《民法典》第547条第1款的规定，担保人受让债权之后，取得与债权有关的从权利，包括保证债权和担保物权。同样是为贯彻原则上禁止担保人之间内部追偿权的司法态度，《民法典合同编解释》第30条第3款也对担保人代为履行债务取得债权后的权利进行了限制，与担保人依约定受让时的效果（本部分前段）相同。

《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”《民法典担保制度解释》第20条并将本条适用于物上保证人的情形。这里在担保人的追偿权之外明确规定了担保人的清偿承受权（又称保证人代位权）。担保人承担担保责任之后，自然享有债权人对债务人的权利。此种情形也属于债权的法定转让，在法律效果上本应同于债权的约定转让，但《民法典担保制度解释》第18条第2款对《民法典》第547条第1款的适用进行了限缩。保证人或者物上保证人承担担保责任之后，仅取得债权人对债务人享有的担保物权，而不取得担保主债权的其他保证债权和担保物权。至于担保人之间的内部追偿关系，也与担保人依约定受让债权时的效果（本部分第一段）相同。

一、《民法典合同编通则解释》关于以物抵债规定的基本思路

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第27条、第28条在总结司法实践经验的基础上，分别就清偿型以物抵债和担保型以物抵债的法律适用进行了规定。

《民法典合同编通则解释》施行前，司法实践对于清偿型以物抵债协议究竟是诺成性合同还是实践性合同存在争议。究其原因，在于有的当事人通过提起虚假诉讼达成清偿型以物抵债协议并请求人民法院进行司法确认或者制作调解书，再据此主张自己已于法律文书生效时取得物权或者其他财产权利，进而达到损害其他债权人的合法利益或者规避公共管理政策的目的。为防范虚假诉讼，有人提出以物抵债在性质上属于代物清偿，而代物清偿须抵债人将财产权利移转给债权人后原债务才消灭，故以物抵债协议属于实践性合同，只有抵债人将财产权利移转给债权人后合同才成立，在此之前，人民法院不能根据以物抵债协议制作调解书，也不能对以物抵债协议进行司法确认，而在此之后，人民法院又无必要制作调解书或者对以物抵债协议进行司法确认。笔者认为，当事人签订清偿型以物抵债协议的目的虽然是代物清偿，且代物清偿只有在实际履行后才发生消灭原债务的效果，但这是从原债务消灭的角度来看待代物清偿，不能据此认定以物抵债协议就是实践性合同。也就是说，原债务的消灭和以物抵债协议的性质，是两个不同层次的问题，不能混为一谈。更为重要的是，实践中当事人之所以能够利用以物抵债调解书或者司法确认书损害其他债权人的合法权益或者规避公共管理政策，是因为不少人误认为以物抵债调解书或者司法确认书属于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第229条规定的能够引起物权变动的法律文书，并据此认为接受以物抵债的债权人自法律文书生效时取得物权或者其他财产权利。实际上，以物抵债调解书和司法确认书都只是对以物抵债协议的确认，本身并不具备引起物权发生变动的效力。如果将以物抵债调解书或者司法确认书排除在能够引起物权变动的法律文书之外，或者认为根据以物抵债调解书或者司法确认书发生的其他财产权利变动不能对抗善意第三人，即使人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作调解书或者司法确认书，当事人利用虚假诉讼损害其他债权人合法利益或者规避公共管理政策的目的也就无法得逞。《民法典合同编通则解释》第27条就是这一思路的产物。

《民法典合同编通则解释》施行前，司法实践对于担保型以物抵债协议是否有效也存在争议。究其原因，在于担保型以物抵债和担保型买卖一样，都可能涉嫌流质或者流押。为防止此种情形的出现，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第23条第1款规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”该解释第二次修正前的第24条第1款亦有相同规定。指导案例72号亦明确指出案涉买卖合同系当事人为清偿原债务而签订，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，故“该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定”。虽然指导案例72号的本意是要求人民法院在审理涉及以物抵债案件时应区分清偿型以物抵债和担保型以物抵债，但从裁判文书的表述看，似乎是认为担保型以物抵债协议因涉嫌流押而无效，且《民间借贷解释》对此已有明确规定，而清偿型以物抵债则不存在这一问题。笔者认为，《民间借贷解释》第23条并未明确规定担保型买卖合同无效，且一旦认为买卖合同无效，虽然可以防止流质或者流押的出现，但也将导致买卖合同的担保功能荡然无存，这既不符合当事人的真实意思，也极不利于对债权人交易安全的保护。合理的解决方案是：当事人移转标的物所有权的意思表示虽然无效，但提供担保的意思表示是有效的。也就是说，如果当事人签订的是担保型以物抵债协议，虽然债权人不能请求抵债人履行以物抵债协议，但可以请求抵债人履行担保合同，如办理抵押登记或者交付质物。当然，如果抵债人已经将财产权利移转给债权人，构成让与担保，自应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第68条的规定，认定债权人虽然不能主张对标的物的财产权利，但却可就标的物优先受偿。《民法典合同编通则解释》第28条采取的就是这一思路。

二、《民法典合同编通则解释》关于以物抵债规定的时间效力

根据《民法典合同编通则解释》第69条第2款的规定，“民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。但是，对于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，是否还有适用《民法典合同编通则解释》的可能，《民法典合同编通则解释》未给出明确的答案。对此，最高人民法院在2023年12月19日发布的《关于认真学习、贯彻〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释〉的通知》中明确指出：“对于民法典施行前的法律事实引起的民事案件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，如果民法典合同编通则的条文具有溯及既往的效力，则《解释》就该条的法律适用进行的规定也应具有溯及力。此外，如果审理的案件应适用原合同法的规定，而民法典对该规定并无实质性修改，则《解释》施行后，人民法院在审理一、二审案件时，可以在裁判文书‘本院认为’部分，将《解释》对该规定的理解作为裁判说理的依据。”可见，《民法典合同编通则解释》的规定在上述两种情形下可以溯及适用于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷。

具体到《民法典合同编通则解释》关于以物抵债的规定能否适用于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，笔者认为，由于《民法典》既未就清偿型以物抵债作出与此前的民事法律不一致的规定，也未就担保型以物抵债作出与此前的民事法律不一致的规定，因此应当认为《民法典》对这一问题并未作出实质性修改。也就是说，《民法典合同编通则解释》关于以物抵债的规定，既是对《民法典》所作的解释，也可以理解为是对此前的民事法律所进行的解释。就此而言，《民法典合同编通则解释》关于以物抵债的规定，自然也应适用于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷。当然，《民法典合同编通则解释》施行前，由于司法实践无论对于清偿型以物抵债还是担保型以物抵债，都存在不同程度的认识误区，对《民间借贷解释》第23条（原《民间借贷解释》第24条）也存在不同的理解，因此，如果《民法典合同编通则解释》施行前人民法院已经基于自己对这一问题的理解就案件作出了终审判决，当事人再依据《民法典合同编通则解释》的规定申请对案件进行再审或者人民法院对案件依审判监督程序进行再审，则不宜适用《民法典合同编通则解释》关于以物抵债的规定。

三、指导案例72号在《民法典合同编通则解释》施行后的适用

如前所述，指导案例72号强调的是区分清偿型以物抵债（买卖）和担保型以物抵债（买卖）的意义，而从前文关于《民法典合同编通则解释》第27条、第28条的起草思路看，即使是《民法典合同编通则解释》施行后，区分二者也仍然具有重要价值。就此而言，指导案例72号在《民法典合同编通则解释》施行后，也仍有适用之余地。但是，需要说明的是，指导案例72号强调区分清偿型以物抵债（买卖）和担保型以物抵债（买卖）的重要理由，是认为担保型以物抵债（买卖）因违反禁止流押的规定而无效，且认为《民间借贷解释》第23条（原《民间借贷解释》第24条）对此已有明确规定。从《民法典合同编通则解释》关于担保型以物抵债的规定看，指导案例72号的这一认识显然是不全面的，因为《民间借贷解释》第23条第1款并未明确规定买卖合同无效，而是仅规定当事人不能请求继续履行买卖合同，并未规定当事人不能请求继续履行担保合同或者承担违反担保合同的违约责任，且从《民间借贷解释》第23条第2款的规定看，买卖合同也仍具有一定的意义，尤其是在第三人提供担保的情况下，买卖合同仍然具有重要的担保功能。至于担保型以物抵债（买卖）涉嫌流质和流押的问题，《民法典担保制度解释》和《民法典合同编通则解释》均已采取将非典型担保转化为典型担保的思路予以解决，因此，在《民法典合同编通则解释》施行后，人民法院不应再认为担保型以物抵债协议或者买卖合同都无效，而应认为其中转移所有权的意思表示无效，但不影响当事人提供担保的意思表示的效力。

一、问题的提出

引  言

在融资租赁纠纷中，承租人常以对方未提供服务或所提供的服务“质价不符”为由，主张拒绝支付服务费用或从应付租金中扣减服务费用。对于此类主张法院应如何回应，实务中争议极大。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编第十五章并未涉及服务费用，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》也未涉及服务费用。融资租赁合同中能否约定服务费用？若可约定服务费用，其数额是否应受某种限制？本文对此作简要分析。

一、作为服务对价的服务费用

若融资租赁合同中混入了某种服务合同的给付内容，则服务费用的全部或部分应认定为出租人提供其他某种服务的对价。根据《民法典》第735条，若当事人为各自所约定的主给付义务分别为“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用”“承租人支付租金”，那么当事人所签订的合同是融资租赁合同。若当事人还约定出租人负有提供其他某种服务的义务，且这一义务不属于典型融资租赁合同的从给付义务或附随义务，那么，这一义务就可能属于另一类型的主给付义务，从而，合同在本质上就是融资租赁合同与某种服务合同的混合。相应的服务费用支付义务，本质上就属于该种服务合同中的对待给付义务。

就此，需要分辨所约定的出租人提供服务的义务是否属于典型融资租赁合同的从给付义务或附随义务。例如，典型融资租赁合同中承租人应自行选择标的物和选择出卖人（《民法典》第735条），故，若合同约定由出租人提供选择标的物或选择出卖人的个性化推荐服务，提供此种服务的义务就已不再是典型融资租赁合同的从给付义务或附随义务。受领标的物（《民法典》第739条）并对标的物进行检验亦同。与之不同，在典型融资租赁合同的缔约过程中，通常由出租人起草修改融资方案、测算融资成本、提供合同文本等，这些是出租人为开展业务、促成交易而应自行完成的工作，出租人完成这些工作不属于另行提供服务。

在出租人提供其他某种服务、承租人支付服务费用这组主给付义务之间，适用《民法典》中关于对待给付义务的规则。例如，若出租人不完全履行服务提供义务，承租人可根据《民法典》第582条主张减少报酬。

二、实为部分租金的“服务费用”

若合同为出租人所约定的给付义务仅有“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用”（及相应的从给付义务），那么，合同就属于单纯的融资租赁合同。在实践中，有的出租人在单纯融资租赁合同中将租金总额拆分为租金、服务费、手续费等，此时，不论当事人为合同选择何种名称，租金、服务费、手续费等要么对应出租人的成本，要么对应出租人的利润，因而都属于《民法典》第746条所称“租金”的组成部分。出租人之所以将租金总额进行分拆，有的是要规避利率管制规则，有的是要降低税收成本（租金与服务目前适用不同的增值税税率），有的是出于其他动机。在税收征管中，有的地方税务机关已要求对融资租赁中的服务费用适用与租金相同的税率。在民事裁判中，应将实为部分租金的“服务费用”计入租金总额，再适用有关融资租赁租金的规则。

关于融资租赁合同的租金是否应适用某种上限，《民法典》等法律未设明确规定，但存在是否应类推适用借款合同利率管制规则的问题。融资租赁合同兼具融物与融资的双重属性，从融资角度看，融资租赁合同与借款合同具有许多相似之处。因而，最高人民法院在司法规范性文件中所表达的立场是融资租赁合同也应适用利率管制规则。2018年以前，我国融资租赁行业监管分为两类，金融租赁公司由银行业监管部门监管，普通融资租赁公司由商务部门监管。

与此相对应，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）不适用于金融租赁公司，但适用于普通融资租赁公司，即对这两类企业作不同处理（2020年8月该《规定》第一次修改后亦同）。2018年4月，管理体制进行调整，融资租赁公司监管职责全部划至银保监会。与监管体制调整相适应，《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释〔2020〕27号）明确，融资租赁公司“等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”这一批复并不意味着融资租赁公司因从事相关金融业务引发的纠纷不适用利率管制规则，只是意味着在2021年1月1日该《批复》施行后民间借贷司法解释的适用不再区分金融租赁公司和普通融资租赁公司，二者均不适用2020年12月第二次修改并于2021年1月1日起施行的民间借贷司法解释，从而，均应适用有关金融机构的利率管制规则。

目前，关于金融机构所应适用的利率管制标准并无法律法规或司法解释加以明确规定，一方面，中国人民银行不断推进银行存贷款利率市场化，包括推动建立银行业利率自律机制、完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制；另一方面，司法解释也未对金融机构利率管制确定明确标准。最高人民法院曾在司法规范性文件《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）中明确，“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本”。这一意见中提及“显著背离实际损失”，所指向的应是原《中华人民共和国合同法》第114条第2款所规定的违约金过高酌减规则，因而其重点应在于“复利、罚息、违约金”等，但其也间接表达了最高人民法院在2017年持“年利率24%”的上限标准。当前，24%已远超2020年8月第一次修改后的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中为民间借贷所规定的利率上限（“一年期贷款市场报价利率四倍”，最近一年多时间内的一年期LPR的浮动区间为3.45%—3.65%，四倍不到15%），因而其在当前市场条件下的合理性面临疑问。不过，在最高人民法院确定新的标准之前，目前在司法裁判中仍可考虑将24%作为金融机构利率的最高上限。

总之，关于融资租赁合同租金应受限制，已有较高共识。从法律适用来看，其是对借款合同利率管制规则的类推适用。对于实为部分租金的“服务费用”，也应适用上述限制。

 三、混合服务对价和部分租金的“服务费用”

若融资租赁合同中确实混入了某种服务合同的给付内容，但为此所约定的服务费用过高，此时，对于服务费用的性质，有两种可能的解释方案。第一种解释方案是，认为所约定的服务费用完全属于出租人提供其他某种服务的对价；第二种解释方案是，认为所约定的服务费用包括两部分，一部分是作为出租人提供其他某种服务的对价，另一部分实为部分租金。在这两种方案中，通常应采第二种，根据市场价将所约定的服务费用中的一部分认定为服务的对价，将其余认定为部分租金，进而对实为部分租金的“服务费用”适用上述利率管制规则。

采第二种方案的理由主要有：从探求真意来看，第二种方案符合当事人缔约时真实意思的可能性更大。从利益衡量来看，一方面，若采第一种方案，对承租人而言，针对服务费用过高问题的可能救济途径是《民法典》第151条所规定的显失公平规则和第582条所规定的减价规则等，而显失公平规则有严格的适用条件，减价规则的适用以债务不完全履行为前提且法律后果是按比例减少，从而对于承租人而言救济往往不够充分；另一方面，将导致利率管制规则的规范目的部分落空。实践中融资租赁合同往往采用出租人提供的格式文本，采第二种方案也符合《民法典》第498条所规定的格式条款解释规则。

结  语

总之，对于融资租赁合同中服务费用约定的效力，需要区分不同类型作不同处理。若合同中混入了某种服务合同的给付内容，服务费用的支付义务有其正当性；反之，所约定的服务费用实为部分租金，此时，应类推适用有关金融借款合同利率管制的规则。这一结论也与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第51条关于金融借款合同纠纷中变相利息的处理意见相似，该条规定：“金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。”从减少法官论证负担的角度来看，法官可以通过对第51条进行类比推理得出相同的裁判结果。不过，第51条规定的“可以根据提供服务的实际情况确定”过于笼统和抽象。本文的分析，也可视为是给第51条类比推理于融资租赁合同纠纷提供了详细的分析论证和具体的类型化裁判思路。

一、原则：实际施工人不享有建工优先权

“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一限定表明，建工优先权的主体必须与发包人存在直接的建设工程施工合同关系。就实际施工人而言，与其发生建设工程施工合同关系的相对人是承包人、次承包人等，而非发包人。实际施工人与发包人不存在直接的建设工程施工合同关系，不能依据建设工程施工合同向发包人直接主张工程价款，也就不可能享有作为工程价款担保权的建工优先权。

《建设工程施工合同解释（一）》第43条第2款虽然允许实际施工人直接向发包人追索工程款，但该款赋予实际施工人的权利仅限于工程款请求权，而不包括建工优先权。根据该款规定，发包人对实际施工人的支付责任以“欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”为限。其背后的法律逻辑是，发包人欠付承包人工程款，而承包人欠付实际施工人工程款，基于工程款追索程序的简化，并保障实际施工人工程款债权的实现，允许实际施工人直接向发包人追索工程款。因此，该款规定是建立在突破合同相对性的基础之上，并非认可实际施工人与发包人之间存在或形成了直接的建设工程施工合同关系。实际施工人如依据该款规定要求发包人支付工程款的，仍不满足“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一身份限定，也就不享有建工优先权。

甲指分包的实际施工人也不享有建工优先权。所谓甲指分包（“甲”即甲方、发包人），也称指定分包，是指发包人将总承包人承包范围内的部分工程，要求总承包人交由其选择或指定的分包人完成。在指定分包的模式下，分包人直接由发包人确定，而不是由总承包人选定；指定分包的工程内容包含在总承包合同的范围内；分包合同通常由总承包人与指定分包人签订，实践中也存在发包人、总承包人与指定分包人三方签订分包合同的情形。如实际施工人系甲指分包的，因分包工程属于总承包的范围，故在法律关系上，实际施工人虽系发包人指定，但并未与发包人直接建立建设工程施工合同关系，而是与总承包人建立建设工程分包合同关系。因此，甲指分包的实际施工人也不满足“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一身份限定，不能取得建工优先权。

二、例外之一：实际施工人行使代位权时可一并主张建工优先权

针对《民法典》第535条规定的代位权，《建设工程施工合同解释（一）》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

根据前述规定，实际施工人依据《民法典》第535条向发包人行使代位权时，可以一并主张建工优先权。首先，《民法典》第535条第1款规定，可代位行使的权利包括债权或者与该债权有关的从权利。“与该债权有关的从权利”主要是指担保权利，其法理依据是民法的从随主原则。建工优先权是工程款债权的担保权，属于工程款债权的从权利。因此，实际施工人行使代位权主张承包人的工程款债权时，可一并主张该债权的建工优先权。其次，实际施工人行使的是代位权，即行使的是承包人对发包人的权利。相对于发包人而言，权利主体依然是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。因此，实际施工人行使代位权时，符合《建设工程施工合同解释（一）》第35条对建工优先权的主体身份限定。再次，针对代位权的行使范围，《民法典》第535条第1款末段予以了限制，即“但是该权利专属于债务人自身的除外”。对但书规定的“专属于债务人自身的权利”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第34条予以了进一步明确。审视建工优先权涵盖的债权内容，并不属于该解释第34条规定的具有特定人身属性的给付请求权，或具有基本生活保障功能的给付请求权，故不属于该则但书的排除范围，可以代位行使。最后，行使代位权的实际施工人一并行使建工优先权，不会损害发包人利益。建工优先权是工程款债权的担保权，依附于工程款债权而存在。如发包人已经向承包人足额支付工程款，承包人的工程款债权归于消灭，即使承包人欠付实际施工人工程款，由于发包人已无工程款债务，故实际施工人由于无权向发包人主张工程款债权也就无权主张建工优先权。如果发包人欠付部分工程款，要么是承包人向其主张工程款债权时一并主张相应的建工优先权，要么是实际施工人依据代位权向其主张工程款债权时一并主张建工优先权，发包人的负担并未因实际施工人行使代位权而有所加重。

实际施工人代位行使建工优先权时需要注意以下问题：一是实际施工人基于代位权而向发包人主张建工优先权时，以建工优先权指向的工程质量合格、而非自身施工部分质量合格为前提。由于实际施工人的工程款请求权以工程质量合格为前提，因此，实际施工人自身施工完成的工程质量应当合格，自不待言。此外，实际施工人的施工范围小于或等于承包人，而实际施工人通过代位权主张的建工优先权实为承包人之权利，故实际施工人可就承包人承包范围内、自身施工范围外的工程主张建工优先权。该部分工程虽非实际施工人施工完成，但根据《建设工程施工合同解释（一）》第38条的规定，也应以工程质量合格为前提，而不仅限于实际施工人自己施工部分。二是实际施工人基于代位权向发包人主张建工优先权得到支持后，基于“权利不得重复主张”的要求，在实际施工人主张权利的范围内，承包人不得再主张建工优先权。但如承包人的工程款债权并未在代位权诉讼中得到全额清偿，那么在实际施工人主张权利的范围外，承包人仍得主张建工优先权。

三、例外之二：与发包人形成事实建设工程施工合同关系的挂靠人享有建工优先权

根据《建设工程施工合同解释（一）》第1条第1款第二项的规定，挂靠人也属于实际施工人。通说认为，如挂靠人与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，则挂靠人有权以自己名义直接向发包人主张工程款。有疑问的是，在此情形下，挂靠人是否享有建工优先权？

有观点认为，建工优先权作为法定优先权，其权利主体必须由法律明文规定。虽然挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人毕竟不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故不应享有建工优先权。也有观点认为，建工优先权是工程款债权的从权利，既然挂靠人直接享有对发包人的工程款债权，也应当一并享有建工优先权。

在挂靠人与发包人形成事实建设工程施工合同关系的情形下，虽然从形式上看，建设工程施工合同的主体是发包人与被挂靠人，但该形式上的建设工程施工合同系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订。在合同履行中，挂靠人取代了名义上的承包人——被挂靠人，以实际承包人的身份与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系。基于该合同关系，发包人负有直接向挂靠人支付工程款的义务。在此情形下，发包人的工程款支付责任源于其与挂靠人之间事实上的建设工程施工合同关系，而非与被挂靠人之间形式上的建设工程施工合同。挂靠人作为事实上“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，对发包人享有直接的工程款债权，也相应享有该债权的从权利——建工优先权。与此相对，被挂靠人并非工程的实际承包人，对发包人不享有工程款债权，也就不享有建工优先权。

一、工作人员的劳动关系与民事劳务关系

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1191条第1款规定了用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。但是并未规定用人单位的工作人员因执行工作任务自身遭受损害的责任承担问题。对于这个问题，首先应判断“用人单位工作人员执行工作任务”的法律关系。

针对《民法典》第1191条的规定，学界主流观点认为，该条文中“用人单位与工作人员”的法律关系，以劳动关系为主要形式，但不限于劳动关系，还包括以劳务为标的的民事劳务关系。此处的“用人单位”是指发生各种使用劳务事实的组织，包含劳动法上的“用人单位”，以此区别第1192条个人之间的劳务关系。《民法典》第1191条第2款是针对劳务派遣的具体规定，可视为在第1191条第1款原则性规定的基础上，就某一类特定劳动形态的责任承担问题作出的特别规定。

据此，《民法典》对“用人单位工作人员执行工作任务”的法律关系可以分为两类：一类是用人单位工作人员基于劳动关系执行工作任务，另一类是用人单位工作人员基于非劳动关系执行工作任务。前者具有隶属性、稳定性、长期性的特点，用人单位与工作人员基于劳动关系形成清晰的权利义务关系，适用劳动法的各项规定，例如货运公司的司机驾驶公司货车运输货物。后者往往具有平等性、变动性、短期性的特点，用人单位与工作人员之间适用相应民事合同的规定，不适用劳动法的规定，例如某公司临时雇佣保洁人员清扫办公场所。

理解“用人单位工作人员执行工作任务”可引入“真正受雇人—非真正受雇人”的类型分析框架。真正受雇人是指劳动关系下的工作人员，非真正受雇人是指民事劳务关系下的工作人员。这两类工作人员在发生对第三人侵权时，都适用用人者替代责任，即用人者对受雇人因给付劳务行为造成的侵权损害后果承担责任，不问该劳务给付行为是基于何种法律关系。学理上通常将侵权行为人与责任承担人分离的情形称为责任主体的特殊规定。《民法典》第1191条第1款规定的用人者替代责任边界从典型劳动关系扩张到民事劳务关系，此项制度旨在保护第三人利益，强化用人者责任，促使各类用人者尽到选任、用人和指示义务。

综上，《民法典》上述规定适用于用人单位与工作人员对外的侵权责任承担问题，对于工作人员执行工作任务过程中自身遭受损害的赔偿责任，应当引入劳动法，并注意两法的衔接配合。

二、劳动关系下的工作人员保护

我国工伤保险是以劳动关系为前提的。根据《中华人民共和国社会保险法》第33条和《工伤保险条例》第2条的规定，我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当参加工伤保险。

《工伤保险条例》第14条确立的工伤认定一般情形是“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，列举的具体情形包括“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。

可见，用人单位工作人员在执行工作任务中已经具备了“工作时间、工作地点和工作原因”的“三工”要件，即便其因工外出而不在常规工作地点，也应视其行为地为工作地点的延伸。同时，“三工”要件包括工作人员自己导致伤害和第三人侵权的不同情形。

1.工作人员自身导致损害的情形

工作人员应按照工伤保险规定的程序提出申请。工伤保险是对用人单位赔偿责任的社会化替代，用人单位参加工伤保险后不承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2022年修正）第3条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

如果工作人员未与用人单位订立劳动合同或订立其他类型的合同，但工作人员主张其在劳务给付过程中符合劳动关系认定标准，与用人单位之间构成事实劳动关系的，其因执行工作任务遭受的损害应当认定为工伤。《工伤保险条例》第18条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第5条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

如果工作人员与用人单位订立劳动合同或虽无劳动合同，但双方对劳动关系无异议，用人单位未依法参加工伤保险的，根据《工伤保险条例》第62条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

2.第三人导致工作人员遭受损害的情形

工伤保险与第三人损害赔偿的竞合是主要问题，司法实践和学理研究上存在过“兼得模式”“补充模式”等不同观点，分歧在于受害工作人员能否同时获得工伤保险待遇和第三人损害赔偿。对此，在请求权基础层面应明确，工伤保险待遇请求权与第三人损害赔偿请求权是两种不同性质的请求权，前者是社会保险体系下具有公法属性的请求权，以劳动关系和用人单位参保为要件；后者是民事侵权体系下私法属性的请求权，以侵权行为和损害结果为要求。二者虽然都具有填补损害功能，但不能混同。

按照最高人民法院有关司法解释，我国目前采取的是“部分兼得模式”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第8条规定，职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。

《2015年全国民事审判工作会议纪要》第13条规定，劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。第14条规定，劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付。第15条规定，劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害的，劳动者获得工伤保险待遇后，仍有权请求侵权人依照法律规定赔偿损失。

综上可以看出，除“医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用”外，工作人员可以兼得工伤保险待遇和第三人损害赔偿。

三、民事劳务关系下的工作人员救济

除劳动关系下的工作人员以外，民事劳务关系下的工作人员不属于“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者”，其因执行工作任务遭受损害，应当如何予以救济，在司法实践中存在较大分歧。

一种观点认为，工作人员在执行工作任务过程中遭受损害，应当由用人单位承担无过错责任，即不问该工作人员以及用人单位是否存在过错，均应由用人单位承担损害赔偿责任。如果工作人员因第三人侵权遭受损害的，发生受害工作人员对第三人的侵权损害赔偿请求权与对用人单位的无过错损害赔偿请求权竞合，由请求权人选择行使其中一种请求权。用人单位对受害工作人员承担损害赔偿责任后，取得向第三人追偿的权利。此观点的理由是2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

另一种观点认为，应当依据过错承担责任，由工作人员和用人单位按照各自过错程度承担相应责任。如果工作人员因第三人的侵权行为遭受损害，受害工作人员应向第三人行使损害赔偿请求权，如用人单位有过错则承担相应责任。坚持此观点的理由是，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定已被删除，无论是先前的《中华人民共和国侵权责任法》还是现在的《民法典》，都没有规定民事劳务关系中用人者的无过错责任，最高人民法院后续修正《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》时亦未采纳前述规定。考虑到《民法典》第1166条规定，行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。用人单位对民事劳务关系下的工作人员承担无过错责任须有法律明确规定，但《民法典》并无此项规定，因此应当回归侵权责任法的一般规定，即《民法典》第1165条，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。因此，对于民事劳务关系下工作人员在执行工作任务过程中自身遭受损害的赔偿问题，应当适用过错归责原则：在无第三人侵权情形下，遭受损害的工作人员应以用人单位存在过错为由主张损害赔偿；在第三人侵权情形下，遭受损害的工作人员应当向该第三人请求损害赔偿，同时根据过错程度向用人单位主张相应的损害赔偿。

笔者同意第二种观点。劳动关系下的工作人员与民事劳务关系下的工作人员在执行工作任务上存在明显区别，用人单位对工作人员的管理拘束程度明显不同，此亦劳动关系与民事关系的重要区分。在民事劳务关系中，工作人员对执行工作的把控程度显著高于劳动关系下的劳动者，具有较强的自主性，与用人单位处于相对平等的地位。这也是《民法典》和相关司法解释将劳动关系的工伤保险与民事劳务关系的损害赔偿分别作出规定的基础。因此，分析民事劳务关系下工作人员执行工作过程中遭受损害的赔偿责任，不能脱离《民法典》有关侵权责任的法定框架，责任主体有特殊规定的应当从其规定，没有特殊规定的应当适用一般规定。

一、问题的提出

我国法上的用人者责任规则采用广义用人者责任立场，既包括狭义意义上的被使用人致人损害时的用人者责任（以下简称“致损型用人者责任”），也包括被使用人因劳务自身受损时的用人者责任（以下简称“受损型用人者责任”）。对于受损型用人者责任的归责原则，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1192条第1款后句规定：“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”与此相对，《民法典》第1191条对受损型用人者责任归责原则并没有明文规定。由此引发的问题是，用人单位之用人者责任归责原则究竟为普通的过错责任原则、过错推定责任，抑或无过错责任？

有必要对《民法典》第1191条受损型用人者责任归责原则的适用空间进行前提界定。

首先，《民法典》第1191条中的用人单位与用人单位的工作人员范围特定。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编解释（一）》以下简称《民法典侵权责任编解释（一）》第15条第2款规定，《民法典》第1191条中的“用人单位”应包括“有雇工的个体工商户”与“非自然人”，具体包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、有雇工的个体工商户等。上述主体的共同特征在于，都属于《工伤保险条例》第2条第1款规定的应缴纳工伤保险费的义务主体。同时，根据《民法典侵权责任编解释（一）》第15条第1款规定，《民法典》第1191条中的“工作人员”包括与用人单位形成劳动关系的工作人员，也包括执行用人单位工作任务的其他人员。

其次，依工作人员（被使用人）的不同，《民法典》第1191条可分为受工伤保险调整的劳动关系、（部分）劳务关系及不受工伤保险调整的（部分）劳务关系。从工伤保险角度视之，当与用人单位形成劳动关系的工作人员、执行用人单位工作任务的其他人员属于“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工”时，具有享受工伤保险待遇的权利。除此之外，以临时雇佣为典型形态，还有非属《工伤保险条例》调整的执行用人单位工作任务（劳务）的其他工作人员。

再次，受《工伤保险条例》调整的劳动关系与劳务关系中，工作人员执行工作任务时自身发生损害时，其对用人单位的民事赔偿请求权或是被工伤保险吸收，或是按照工伤保险项目、标准支付费用。《人身损害赔偿解释》（2022）第3条因袭《人身损害赔偿解释》（2003）第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”说明当用人单位依据《工伤保险条例》交纳工伤保险费后，工伤保险责任替代民事赔偿责任，用人单位的民事责任被豁免，由工伤保险基金支付工伤保险各项费用。如果应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，依据《工伤保险条例》第62条第2款规定，由该用人单位而非工伤保险基金按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

最后，探讨用人单位之用人者责任的归责原则，在工伤保险替代民事赔偿责任（尤其是劳动关系中）的情形下，意义与价值甚小。只有在不属工伤保险调整范围内的用人者责任时，才有探讨的空间与意义。

二、《民法典》第1192条第1款后句规定之对照

2003年颁布的《人身损害赔偿解释》第11条将受损型用人者责任归责原则规定为无过错责任，《民法典》承继了原《中华人民共和国侵权责任法》仅规定的个人间劳务关系中受损型用人者责任，采取了过错责任原则的制度安排。《民法典》第1192条第1款后句规定，“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，明显采纳了过错责任原则及比较过失规则。之所以将个人间劳务关系中受损型用人者责任规定为过错责任原则，理由主要有三。一是，既然个人间劳务关系不属于依法必须参加工伤保险的情形，将过于苛刻，有失公允。二是，实践中因劳务遭受损害的情形比较复杂，只有区分不同的情况，根据双方的过错来处理，才比较合理公平，符合现实。三是，个人之间的劳务，提供劳动一方有较大的自主权，不像雇主对雇员的控制力那么强。接受劳务一方承担无过错责任太重。

对于《民法典》第1192条第1款后句中的过错责任原则，司法实践有不同看法，有采普通的过错责任原则者，亦有采过错推定责任的观点。从《民法典》第1192条第1款后句规定的内容来看，应认为采纳了普通的过错责任原则，由提供劳务一方就接受劳务一方具有过错进行举证，或由接受劳务一方就提供劳务一方具有过错进行举证，或由人民法院认定，从而适用过失相抵规则。

由此，在《民法典》没有就用人单位与工作人员之间的受损型用人者侵权责任做任何规定的背景下，用人单位之受损型用人者责任的归责原则就面临三个选择：一是与《民法典》第1192条规定保持同一，实行过错责任原则；二是将《民法典》第1192条中普通的过错责任升格为过错推定责任；三是升格为无过错责任原则。综合衡量，应以无过错责任原则为妥。这是因为：

首先，普通的过错责任原则并不可取。若延续《民法典》第1192条的过错责任模式，虽可维持“自己责任”的私法根基，但在现代雇佣关系中，用人单位对工作人员的控制力、风险防范能力与经济赔偿能力均远胜个人劳务关系，单纯适用过错责任可能导致实质不公。其实，立法论上，亦可反思《民法典》第1192条规定的受损型用人者责任归责原则，相较于普通的过错责任原则，过错推定责任似乎是更好的选择，毕竟由雇员证明雇主没做过什么，比不上由雇主证明自己做过什么。

其次，在过错推定责任与无过错责任原则之间，应如何选择，涉及价值衡量问题。过错推定责任与无过错责任的核心区别在于加害人能否以没有过错进行免责。从致损型用人者责任归责原则经验来看，过错推定责任与无过错责任都有典型立法例采用。但即使是采取了过错推定责任的立法例，实践中雇主能主张免责的情形极少，故过错推定责任与无过错责任的区别没有想象中的那么巨大。

再次，相较于个人之间单纯的劳务关系，一般说来，用人单位对于其工作人员的控制力有所增强，经济能力也往往优于接受劳务一方，升格为无过错责任有其法理基础。

最后，从2003年颁布的《人身损害赔偿解释》第12条到2022年颁布的《人身损害赔偿解释》第3条，我国司法实务一直认可无过错责任之工伤保险补偿替代侵权损害赔偿责任，从民事侵权角度肯定无过错责任原则，也利于与工伤保险补偿原则保持同步。工伤保险关系中内蕴的劳动关系与部分劳务关系（如个体工商户与其雇工），应与非工伤保险关系中的劳务关系保持规则同步。

三、《民法典》第930条规定之参照

《民法典》并未将雇佣合同有名化，故无法直接以雇佣合同规则对照用人者侵权责任规则，但可以考虑相关合同规则的参照。委托合同规则即是很好的参照物。

《民法典》第930条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。”此规定表明，对受托人因处理委托事务所遭受的损害，只要不是可归责于受托人的事由，包括但不限于委托人原因、第三人事由、意外事件，委托人就应承担无过错责任。这是一种风险分配型合同责任的制度安排，不以委托人义务违反为必要。此种制度安排在比较法上也较为常见，例如，《法国民法典》第2000条规定：“委托人应当补偿受委托人（代理人）在管理事务中并非因其不谨慎而受到的损失。”我国台湾地区“民法”第546条第3款规定：“受任人处理委任事务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向委任人请求赔偿。”

鉴于《民法典》第930条规定了委托人的无过错合同责任，故可合理推论，雇用人亦应承担无过错合同责任，这主要缘于雇用人之于受雇人较委托人之于受托人更有负担风险的法理基础。委托人之所以承担无过错合同责任，通说认为，系利益风险一致原则的体现。相较于此，在雇用合同中利益与风险更为一致的前提下，雇用人对受雇人的控制、支配、管理更正当化了雇用人应承担无过错合同责任。

雇用合同与委托合同虽然同属服务合同、劳务性合同，都有劳务的付出，但劳务付出的关注点并不相同。委托属于事务处理型劳务性契约，受托人多以自己的“高阶劳务”进行整体性的事务处理，受托人处理事务时，固然要遵循委托人的指示与要求，但这种指示与要求是整体性的而非过程性的，受托人在处理事务过程中仍具有相当的意志裁量空间，是带有裁量权的整体性事务处理，而不是依从命令地单纯提供劳务。与此相对，雇用合同属于单纯提供劳务型劳务性契约，关注的是受雇人的劳务行为本身，受雇人要依雇用人的命令行事，类似雇主手臂之延长，受雇人自由裁量权小，劳动自主性弱。当委托合同中的委托人都须承担无过错责任时，控制、支配、管理关系更为显著、劳务付出者自由裁量权更少、进行过程性控制的雇用关系中的雇用人，当然应就受雇人非可归责于自己原因产生的损害承担无过错责任。反之，当控制关系极为淡薄、自由裁量权更大时，劳务接受者就没有必要与理由承受劳务付出者的损失，承揽关系即为典型。

此种推论也有立法例上的现实参照。与《民法典》第930条规定内容大致相同，我国台湾地区“民法”第546条第3款规定，“受任人处理委任事务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向委任人请求赔偿”。最初，我国台湾地区“民法”债编“雇佣”一节并未规定雇用人对受雇人的损害赔偿义务。2000年债编修订时于第487条之1增列：“受雇人服劳务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向雇用人请求赔偿。前项损害之发生，如有其他应负责任之人时，雇用人对于该应负责者，有求偿权。”理由谓：“雇佣契约与委任契约同属劳务契约，受任人于处理委任事务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，尚且得向委任人请求赔偿；受雇人服于劳务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，自亦宜使其得向雇用人请求赔偿，始能充分保护受雇人之权益，爰仿第五百四十六条第三项规定，增订第一项。”可见，我国台湾地区“民法”正是基于对委托合同规则的参照，将雇用人的无过错责任作为契约责任并予以规则化的。此种做法可兹参照。

四、结语

从《民法典》第1192条规定对照来看，用人单位之受损型用人者责任可在过错推定责任与无过错责任原则之间基于价值衡量进行妥当选择，无过错责任原则的理解更有优势。但从合同责任角度视之，则可以确定解读为用人单位应承担无过错责任。两相结合，《民法典》第1191条中的受损型用人者责任应适用无过错责任原则，就成为当然之选。（责任编辑：邓永民）

文 章 目 录

一、问题的提出

二、何为违反保密义务之行为

（一）保密义务的界定

（二）违反保密义务的典型行为

三、公开患者隐私和个人信息的正当事由

（一）经过患者同意

（二）为维护患者或第三人的生命、身体健康

（三）为维护公共利益

四、侵权责任的确立与承担

（一）过错责任抑或过错推定责任

（二）责任主体

（三）责任承担方式

结语

一、问题的提出

基于诊疗活动本身之特点，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中能够掌握患者大量的隐私和个人信息，患者的隐私权等权益容易因医疗机构及其医务人员的泄露行为遭受侵害。为强调对患者隐私权等权益之保护，自《中华人民共和国侵权责任法》（已废止，以下简称《侵权责任法》）颁布以来，民事实体法便一直以专条对医疗机构及其医务人员的保密义务及违反该义务的侵权责任予以规定[《侵权责任法》第62条、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1226条]。与生命权、身体权、健康权这些物质性人格权有着清晰的权利边界不同，保护隐私和个人信息与维护其他正当利益的边界存在模糊性。司法实践中，哪些行为属于违反保密义务的行为，其与正当公开患者隐私和个人信息之行为的边界何在，属于认定难点。除此之外，在泄露患者隐私和个人信息之侵权责任的确立与承担上，亦存在一些疑问：其一，《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第69条第1款规定，“处理个人信息侵害个人信息权益造成损害”，应适用过错推定责任。这是否意味着医疗机构作为个人信息处理者，只要泄露患者个人信息即应推定存在过错？其二，与医疗损害责任一章其他条文在“承担责任”的表述前明确“医疗机构”为责任主体的做法不同，《民法典》第1226条在“应当承担侵权责任”的表述前未列明责任主体，这为该侵权责任应由医疗机构抑或医务人员承担打上了一个问号。其三，相较《侵权责任法》之原有规定，《民法典》第1226条删除了“应当承担侵权责任”前的“造成患者损害”，这是否意味着泄露患者隐私和个人信息，即便没有造成实际损害，亦应承担侵权责任？上述关于泄露患者隐私和个人信息之侵权责任的疑问，有必要进一步予以澄清。

二、何为违反保密义务之行为

（一）保密义务的界定

为界定医疗机构及其医务人员之保密义务，具体有两点需予以明确：一是保密义务的内容具体为何；二是保密义务的客体，即其涉及的患者隐私和个人信息包括哪些。

1.保密义务之内容

所谓 “保密”，从文义上讲仅指保守秘密，使之不对外泄露，其似乎仅要求医疗机构及其医务人员不主动泄露患者的隐私和个人信息。但从“实现对患者隐私和个人信息之保护及维系医患间信赖关系”的保密义务之本旨来看，“保密”亦要求医疗机构及其医务人员对患者隐私和个人信息尽到妥善保护义务，避免因其疏忽、懈怠而发生泄露。至于是否尽到该义务，则要考察其是否达到了通常情形下一个合格的医疗机构或医务人员在相同情形下应尽的谨慎。这需要在个案中结合具体情形予以判断（未尽妥善保护义务的典型情形详见下文）。此外，因医疗机构亦属于个人信息处理者，故除需尽到作为一个医疗机构应尽的保护义务外，其还需尽到作为个人信息处理者应尽的安全保障义务（详见《民法典》第1038条第2款、《个人信息保护法》第五章）。

2.保密义务涉及的患者隐私和个人信息

保密义务涉及的患者隐私和个人信息，仅指医疗机构及其医务人员在诊疗活动这一特定场景下掌握的隐私和个人信息，既包括合法掌握的、与诊疗活动紧密相关的隐私和个人信息，亦包括超出必要范围非法掌握的、与诊疗活动无关的隐私和个人信息。

从“保密”的文义来看，保密义务直接指向医疗机构及其医务人员在诊疗活动中获取的患者未公开信息（包括私密信息与未公开的非私密信息）。但除患者未公开信息外，诊疗活动中还存在着大量非以信息形式呈现的患者隐私。例如，开展诊疗活动时，患者很多时候都要向医务人员公开自己身体的私密部位。此外，诊疗活动本身亦属于一种私密活动。而在诊疗过程中，因患者需配合诊疗，这些非以信息形式呈现的患者隐私是否会向他人公开，完全取决于医疗机构及其医务人员之行为，患者无法自行予以保护，因而同样面临着被医疗机构及其医务人员公开的风险。故从保密义务的本旨来看，对其客体之理解不应局限于法条文义，由医疗机构及其医务人员控制是否公开、非以信息形式呈现的患者隐私同样应属于其客体。

此处存有疑问的是，患者住院时的病房是否亦属于保密义务之客体？虽然病房是否公开亦受医疗机构及其医务人员的实际控制，患者同样无法自行予以保护，但有争议的是，病房是否属于患者隐私（私密空间）？对此，本文持肯定态度，具体理由如下：第一，在患者住院期间，病房仅供特定患者使用。即使是多人病房，其在一段时间内所供使用的患者也是特定的，而非不特定的多数人。因此，病房在一定程度上构成患者的私人空间。第二，虽然医务人员可以进入病房，但这系患者默示同意之结果。除医务人员外，未经患者同意，他人仍不能随意进入。且未经患者同意，包括医务人员在内的任何人亦不得对病房实施拍摄、窥视等行为。因此，患者的病房处于相对不公开状态。第三，患者在病房内进行的是接受诊疗、日常生活等私人活动，而非公共活动。对与公共利益无涉的私人活动，患者享有合理的隐私期待。综上，病房亦属于患者隐私。且由于其是否公开受医疗机构及其医务人员控制，故其亦应属于保密义务之客体。

（二）违反保密义务的典型行为

《民法典》第1226条规定了两种违反保密义务的行为：一是泄露患者隐私和个人信息，二是未经患者同意公开其病历资料。这两种行为以“或者”相连接，似乎表明系相互独立关系，但根据立法释义书之解释，之所以禁止未经患者同意公开其病历资料，亦是因病历资料记载了患者大量的未公开信息，披露病历资料将会使这些信息公开，从而可能对患者的隐私权等权益造成侵害。由此可见，“未经患者同意公开其病历资料”完全可以被“泄露患者隐私和个人信息”吸收，前者实际上是后者的一种典型情形。而根据前述保密义务的两个面向，违反该义务之行为实际上可划分以下两类：第一，主动公开患者隐私和个人信息；第二，未尽妥善保护义务而导致患者隐私和个人信息泄露。

1.主动公开患者隐私和个人信息

医疗机构及其医务人员未经患者同意而主动向他人公开其未公开信息、身体私密部位、病房或诊疗活动的，构成对保密义务之违反。所谓公开，既包括向与诊疗活动无关的特定第三人公开，亦包括向不特定的第三人公开。

实践中，医疗机构及其医务人员未经患者同意而主动公开患者隐私和个人信息的典型行为有以下四种：第一，将患者未公开信息提供给诊疗无关人员。例如，未经患者同意而向诊疗无关人员（包括患者近亲属、不负有诊疗职责的医务人员）提供病历资料、说明病情、贩卖联系方式，以及将患者医疗健康数据传输给其他机构供其进行非以公共利益为目的的研究、分析与决策等。第二，在社交媒体上公开患者未公开信息。例如，医务人员将患者的病历资料、带有患者身体私密部位的照片或者患者接受诊疗的视频在社交媒体上公开。第三，将患者未公开信息提供给新闻媒体，而后新闻媒体向社会大众公开。例如，在救治部分社会关注度较高的患者时，医疗机构将患者的病情等告知新闻媒体，而后新闻媒体将其向社会大众公开。第四，为实现自身管理、宣传或研究等正当目的，公开患者未公开信息。例如，为方便管理，医疗机构在患者的床头卡、公开的值班表上记载患者患有性病。为达到警示、教育目的，医疗机构在未进行匿名化处理的情况下，违规将患者病历、处方等直接张贴在医院门诊大厅的公告栏上。又如，医疗机构在其宣传海报中将患者的姓名、肖像与病情一并公开。还如，医务人员在其公开发表的论文等科研成果中，未进行匿名化处理即在论文中引用患者的病情状况、发病原因等有关信息。

此外，未经患者同意而将其身体私密部位、诊疗活动向诊疗无关人员公开，在实践中也常有发生。例如，医务人员在未经患者同意的情况下，允许医学院学生、不负有职责的医生、欲拍摄科普片的新闻媒体等诊疗无关人员观看、拍摄诊疗过程或者对患者诊疗过程进行网络直播。关于患者是否有义务牺牲自身隐私以协助医疗机构进行教学，曾存有争议。目前通说认为，尽管医疗行政机关确定某些医院负有承担教学实习的义务，但该义务仅及于教学医院一方，对患者而言并不具有法律约束力。患者并不负有放弃自己隐私以满足教学医院进行教学之义务。教学医院与见习学生之间、教学医院与患者之间是两个不同的法律关系，受不同法律规范的约束。即使是出于教学目的，若要将患者的身体私密部位、诊疗活动向诊疗无关人员公开，也仍应事先经过患者同意。

2.未尽妥善保护义务而导致患者隐私和个人信息泄露

医疗机构及其医务人员未尽妥善保护义务，导致患者未公开信息被公开、身体私密部位或诊疗活动暴露于诊疗无关人员，亦构成对保密义务之违反。实践中，属于该类情形的典型行为主要有以下四种：第一，医务人员未在封闭环境下进行诊疗活动，导致患者未公开信息、身体私密部位或诊疗活动被公开。例如，医务人员在对患者进行诊疗时未让其他患者等诊疗无关人员回避，多个医务人员分别与不同患者在同一间没有隔断或遮拦的诊室里从事诊疗活动，或者未在封闭的空间内进行远程诊疗等，从而导致患者未公开信息、身体私密部位或诊疗活动被公开。又如，对患者进行诊疗时，医务人员随意进出诊室、掀起隔断或未采取有效措施防止他人进入诊室，导致患者身体私密部位被公开。还如，医务人员公开讨论患者病情等患者隐私，导致其病情被公开。第二，医疗机构未对机构内部进行妥善管理，导致患者未公开信息、身体私密部位或诊疗活动被公开。例如，医务人员擅自在诊室安装监控，医疗机构未能在日常管理中发现并制止，导致患者的身体私密部位、诊疗活动被公开。第三，医疗机构及其医务人员未妥善管理纸质病历资料或电子病历系统，导致患者未公开信息被公开。例如，将患者的检查报告单放置在科室窗口等公开的地方，让患者或其家属自行领取，导致患者的未公开信息被他人获取。又如，因对电子病历系统、纸质病历库房管理不善（如电子病历系统存在安全漏洞、未安排专门的库房管理人员等）或医务人员存在违规行为（如违规使用移动存储设备或者安装软件导致系统中毒、未妥善保管账户及密码等），导致患者未公开信息被窃取。第四，医疗机构及其医务人员在进行远程诊疗时未采取安全的远程通讯方式，或者未采取安全的方式传输患者的医疗健康数据，导致患者未公开信息被他人截取。

三、公开患者隐私和个人信息的正当事由

基于私法自治原则，在不违反法律强制性规定及公序良俗的情况下，患者可自由处分其权利，故经患者同意自然可公开其隐私和个人信息。此外，如本文开头所言，对隐私和个人信息之保护常与其他正当利益发生冲突。某些特定情形下，经利益衡量后，患者的隐私权等权益应为其他正当利益让步。在这些情形下，未经患者同意而公开其隐私和个人信息不构成对保密义务之违反。在具体的法律适用上，除法律有明确规定外，可将《民法典》第998条的“精神性人格权侵权的动态衡量”、第999条的“基于公共利益的合理使用”，作为利益衡量的抓手。下文将对公开患者隐私和个人信息的正当场景予以总结。

（一）经过患者同意

若医疗机构及其医务人员取得患者的明确同意，自然可以公开其隐私和个人信息。但在某些情形下，即便患者没有作出明示同意，亦应根据其行为推定存在同意。具体而言，主要包括以下三种情形：

第一种是将患者隐私和个人信息向参加会诊的医务人员公开。在患者的病情复杂、难以诊疗时，往往需要组织医疗会诊。因会诊这一行为本身需经过患者事先同意，而会诊过程中必然需要向参与会诊的医务人员公开患者的相关隐私和个人信息，故患者同意会诊，即应推定其同意将其隐私和个人信息向参与会诊的医疗人员公开。在向参与会诊的医疗人员公开患者隐私和个人信息时，亦无需进行匿名化处理。

第二种是在男女双方进行婚检时，将一方患有的可能对另一方生命、身体健康安全或生育造成严重影响的疾病告知另一方。根据《中华人民共和国母婴保健法》第9条和第10条的规定，若一方患有不宜生育的严重遗传性疾病，医务人员应向男女双方进行告知。但在一方患有传染性疾病或精神疾病时，则未明确医务人员可否向另一方告知。因婚检已不再强制进行，故男女双方协商一致后进行婚检，其目的就在于查明彼此（尤其是对方）是否患有可能严重影响另一方生命、身体健康安全及生育的疾病。因此，应推定男女双方同意共享彼此与前述疾病相关的健康信息，否则婚检将失去其意义。故在该种情形下，若查明一方患有严重遗传性疾病、传染性疾病或重型精神疾病，则应推定患病一方同意另一方知晓其患病信息，医疗机构及其医务人员可以向另一方进行告知。

第三种是他人陪同患者就诊时，将患者病情向陪同人员公开。一般认为，患者同意陪同人员一同前往就诊，即表明同意陪同人员知晓其病情。医务人员在向其讲述病情时，即使没有注意回避同行人员，亦不构成对保密义务的违反。但这一认识并不绝对，还应从社会一般理性人的角度，综合考虑陪同人员与患者的关系、患者所患疾病的私密程度等，来判断患者是否同意陪同人员知晓自身病情。若陪同人员与患者系父母子女、夫妻等近亲属关系，医务人员在告知患者病情时无需注意回避陪同人员。因其彼此间关系紧密，即使亲密关系者知晓某些可能会影响患者声誉的病情，通常也不会对患者的声誉造成影响，故患者允许其陪同即可推定患者同意其知晓自身病情。但在陪同人员与患者系朋友（包括情侣）、同事等非近亲属关系时，若患者所患疾病可能会影响其声誉（如性病、精神疾病）或对其身体健康影响重大（如癌症），则非经患者明确同意，医务人员在告知患者病情时应注意回避陪同人员。若患者所患并非前述疾病，仍应推定患者同意陪同人员知晓自身病情。为此，医务人员应尽到谨慎的注意义务，对陪同人员与患者的关系予以辨别。不过，在认定医务人员是否尽到前述义务时不应过于严苛，只要陪同人员与患者在外观上存在亲密关系，即使二者并不存在实际的亲密关系，亦应认定医务人员尽到了前述义务。

（二）为维护患者或第三人的生命、身体健康

在《民法典》确立的人格权价值体系中，生命权、身体权和健康权这些物质性人格权的价值位阶较隐私权等非物质性人格权更高。在某些情形下，若不公开患者的私密信息便会对患者或他人的生命、身体健康造成严重威胁，利益衡量的天平便应向维护患者或他人的生命、身体健康倾斜，允许医疗机构及其医务人员在未获取患者同意的情况下公开其私密信息。

为维护患者生命、身体健康而公开其私密信息的具体情形，主要有以下两种：第一，在患者的生命、身体健康安全面临现实危险时，公开其私密信息。例如，当患者的生命、身体健康面临紧迫危险，客观上需要对患者进行紧急救治和保护，并且披露患者私密信息就可以最大限度避免该紧迫危险时，医疗机构及其医务人员可以为了救治患者而公开其私密信息。该种情形实际上亦构成《民法典》第182条所称的紧急避险。又如，患者声称其企图自杀或有自杀想法的，为了保护患者的生命、身体健康，医疗机构及其医务人员可以告知患者近亲属注意保护患者。此外，若发现患者遭受人身伤害（如家庭暴力、性侵害、虐待等），为维护患者的生命、身体健康安全，医疗机构亦可向公安机关等有关部门、机构报告。第二，在不能或不宜向患者履行说明同意义务时，将其病情、诊疗方案等有关信息告知其近亲属。《民法典》第1219条第1款明确规定，在不能或不宜向患者说明时，应向其近亲属说明患者的病情、诊疗方案等内容。在向患者近亲属进行说明时，必然会涉及患者的私密信息。此时之所以适当牺牲对患者隐私权之保护，亦是为了维护其生命、身体健康。

而为维护他人生命、身体健康公开患者私密信息的情形，则主要有如下三种：其一，患者患有艾滋病等严重影响生命、身体健康的传染性疾病，可能会对与其存在密切接触者的生命、身体健康造成严重威胁。《艾滋病防治条例》第38条第1款第（二）项规定了艾滋病人对与其有性关系者的告知义务，第42条规定了医疗机构对患者的告知义务，并未明确授权医疗机构可在未经患者同意的情况下将其病情向与其有性关系者进行告知。虽然《卫生部关于印发对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人管理意见的通知》（卫疾控发〔1999〕第164号）第3条第1款第三项规定，经确认的阳性结果原则上通知受检者本人及其配偶或亲属，但由于该通知的效力层级较低，且与上位法《艾滋病防治条例》有冲突之嫌，故不应仅据此认定我国已赋予了医疗卫生机构前述告知权利。相较患者的隐私权，与其存在密切接触者的生命、身体健康权显然处于更高的价值位阶，值得牺牲患者隐私权来对其进行保护。不过，问题在于，前述二者是否必然存在冲突？换言之，若不披露患者的病情，后者的生命、身体健康权是否一定会遭受侵害？之所以认为若不披露患者患病事实，其密切接触者的生命、身体健康权将会遭受严重威胁，实际上是假定患者会刻意隐瞒自身病情，存在侵害其密切接触者生命、身体及健康权之追求或放任，但现实情况往往并非如此。若患者无前述追求或放任心理，医疗机构径直披露患者病情，不仅可能会给患者带来精神创伤，还可能会对患者与其密切接触者间的关系造成不良影响。但现实中亦存在大量患者不履行告知义务，造成其密切接触者损害的情形。故为平衡患者与其密切接触者之利益，原则上应由患者进行告知。仅在医务人员尽最大努力劝说患者告知，但患者仍拒绝告知的情况下，方可例外允许医疗机构进行告知。此外，若患者在就诊前已知晓自身病情，但一直未告诉其密切接触者，医疗机构亦可直接向其密切接触者进行告知。在这两种情况下，患者实际上存在侵害其密切接触者的故意或放任，与患者存在密切接触者的生命、身体及健康权已面临紧迫危险，若不对其进行告知，其很可能遭受损害。

其二，患者患有存在暴力倾向的精神疾病，可能对共同生活者的人身安全构成严重威胁。此时，应区分患者是否已丧失辨认、控制自我行为的能力，分别进行讨论。在患者并未丧失其辨认、控制能力时，其人身危险性较小。且若向他人披露其患病事实，存在进一步加重其病情之可能。故在该种情况下，医疗机构及其医务人员不能向患者的共同生活者主动进行告知。但若患者已丧失辨认、控制自我行为的能力或有随时丧失辨认、控制自我行为之可能时（例如精神分裂症患者拒绝按照医嘱服药），因其人身危险性较大，共同生活者的生命、身体及健康权实际上已面临紧迫危险。为避免患者对与其共同生活者甚至是其他人造成损害，同时亦为保护患者本身，医疗机构及其医务人员可以向与患者共同生活者披露其病情。此外，若存在暴力倾向的精神疾病患者明确向医务人员告知其有意伤害特定第三人，此时，特定第三人的人身安全面临着紧迫危险，医务人员亦可警示可能的受害人或向公安机关报告。

其三，患者患有遗传性疾病或检测出携带有关基因，与其存在血缘关系的亲属亦可能患有相同遗传疾病或携带相同遗传病基因。虽然就遗传性疾病而言，即使携带相关基因也不一定最终患病，不披露患者患病情况难谓对与其存有血缘关系者的生命、身体健康造成紧迫危险。且现代医学可能尚无有效手段对该遗传病进行治疗，若使患者的血亲亲属知晓患者患有遗传性疾病或携带遗传病基因信息，反而可能使其承受没有必要的精神压力。但在某些情况下，若患者血亲亲属知晓患者的患病事实或基因信息，确实有助于提前预防、干预，从而最大限度地维护自身生命、身体健康。为平衡二者利益，可在满足如下条件时例外允许医疗机构及其医务人员向患者的血亲亲属告知相关事实：第一，遗传疾病对生命、身体健康的影响重大；第二，作为披露对象的患者血亲亲属患遗传疾病的可能性较大；第三，患者血亲亲属知晓该事实后能够采取有效措施进行干预、预防；第四，经医务人员尽最大努力劝说后，患者仍拒绝向其血亲亲属进行告知。

（三）为维护公共利益

对患者隐私和个人信息的保护有时亦可能会与公共利益产生冲突。为维护公共利益而披露患者隐私和个人信息的情形主要有三类：一是为避免对公共安全造成威胁；二是为协助公共部门履行职责；三是为促进社会健康事业发展。

1.为避免对公共安全造成威胁

若不披露患者某些私密信息，将可能对公共安全造成严重威胁的情形主要有两种：一是患者所患疾病或遭遇的其他异常健康事件，可能对公共健康安全构成威胁；二是在患者涉及故意伤害事件时，因患者或其他可能存在的施暴者的人身危险性不明，可能对公众的人身安全构成威胁。

首先，可能威胁公共安全的疾病或其他异常健康事件，主要是指对公共健康安全造成威胁的传染性疾病、群体性不明原因疾病、职业病、重大食物或职业中毒事件、药品或医疗器械不良反应（事件）、医疗事故及重大医疗过失事件等。前述疾病或异常健康事件对公共健康安全存在较大威胁，且有进一步发展、扩散之可能。为防止损害进一步扩大，需要有关部门、机构及时进行干涉。这也就需要医疗机构及其医务人员在发现前述情况后，及时报告患者病情等有关信息。我国许多医事法律法规中均明确规定了医疗机构及其医务人员在发生前述情形时的及时报告义务。医疗机构及其医务人员按照规定将患者病情等相关信息向有关部门报告，不构成对保密义务之违反。此外，患者所患疾病除可能对公共健康安全造成威胁外，亦可能以其他方式威胁公共安全。此时，也应适当豁免医疗机构及其医务人员的保密义务。例如，若患者系飞行员且患有重度抑郁症而不适合飞行工作，或者因患有精神疾病而不适合驾驶汽车但又拒绝停止使用汽车，则为了公共安全考量，医疗机构及其医务人员可以通知航空公司、交通管理部门及公安机关。

其次，所谓患者可能涉及故意伤害事件，是指医务人员发现患者所受外伤（如刀伤、枪伤或疑似遭受虐待痕迹）可能系他人故意伤害所致或者患者非正常死亡。这些情况下，患者可能遭受了他人暴力伤害，或者患者本身即为施暴者，在施暴过程中因受害人反击而受伤。此时，患者或其他可能存在的施暴者的人身危险性不明，可能对社会公众的人身安全构成威胁。因此，一方面出于上文所称保护患者的生命、身体健康，另一方面亦是基于维护公共安全之考量，医疗机构及其医务人员应向有关部门、机构进行报告。《医师法》第33条第五项亦明确规定医务人员负有此等报告义务。

2.为协助公共部门履行职责

公共部门履行某些职责时，有时亦可能需接触患者的未公开信息。该等情形下，医疗机构及其医务人员为协助公共部门履职而提供相关患者的必要未公开信息，亦属于维护公共利益之需要，并不违反保密义务。此类情形主要如下：第一，医疗卫生部门为维护公共健康、职业健康安全而开展监督检查活动，例如进行职业健康监督执法活动、对医疗机构进行监督检查等。第二，公安、司法、人力资源社会保障、保险以及负责医疗事故技术鉴定的部门，因办理案件、依法实施专业技术鉴定、医疗保险审核或仲裁等需要而获取相关患者信息（《医疗机构病历管理规定》第20条第1款）。第三，国家有关机关在开展维护国家安全的有关活动，例如执行军事任务、开展情报和国家安全活动时，在必要范围内获取患者信息。

3.为促进社会健康事业发展

为促进社会健康事业发展而公开患者某些未公开信息，则主要是指对患者的医疗健康信息进行二次利用（secondary use）的情形。患者个人信息中的医疗健康信息具有很高的社会公共价值，经整合、分析后可应用于新药研发、医学教学以及传染病预测预防等领域。这对于促进社会健康事业发展具有重要意义，故需患者的隐私权等权益作出一定让步。但为不过分弱化对患者隐私权等权益之保护，在提供患者未公开信息时，还应作匿名化处理。

我国部分法律规范对为促进社会健康事业发展而披露患者未公开信息的情形亦有所规定。例如，《医疗机构病历管理规定》第6条从反面规定，医疗机构及其医务人员可因医疗、教学、研究目的而公开患者的病历资料。《个人信息保护法》第13条第1款所列事项亦有适用于此之可能。根据前述规定并借鉴域外法之经验，本文认为，基于促进社会健康事业发展之目的而向他人提供患者的未公开信息之情形，主要包含：第一，医疗卫生部门为促进公共健康而开展相关活动，例如开展公共健康监测、编制与医疗健康相关的官方统计数据等；第二，以公共利益为目的而进行医疗健康领域的教学；第三，以公共利益为目的而开展医疗健康领域的科学研究；第四，以公共利益为目的而开发、创新医疗产品（亦包括应用于医疗活动的算法）或服务，及确保前述产品、服务质量与安全性的试验活动；第五，为医疗科普、健康宣传而进行的以公共利益为目的的新闻报道。除前述所列举的事项外，若为其他非促进公共利益之目的，如开展广告营销、开发可能危害个人或社会的产品或服务以及实施基于健康缺陷的歧视性行为（如保险核保、入学、婚姻、就业等情形下的健康歧视）等，医疗机构则不得提供患者的未公开信息。

四、侵权责任的确立与承担

（一）过错责任抑或过错推定责任

当医疗机构及其医务人员泄露患者非以信息形式呈现的隐私及非以特定形式记录的私密信息，从而造成患者损害时，因无特殊规定，故应适用侵权损害赔偿责任的一般条款，采过错责任。而若医疗机构及其医务人员泄露患者以特定形式记录的未公开信息，从而造成患者损害时，则应适用《个人信息保护法》第69条第1款规定的过错推定责任。虽在立法过程中，不同观点对应受规制的个人信息处理行为的范围存在争议，但《个人信息保护法》最终还是对信息处理能力不平等之主体间的个人信息处理行为予以全方位调整。无论是利用网络信息科技的自动化处理行为，还是手工或纸面的非自动化处理行为，亦无论处理目的如何，均被纳入了该法的规制范围。故作为个人信息处理者，医疗机构所有的个人信息处理行为均应受《个人信息保护法》规制。因此，若无其他正当事由，只要患者因以特定形式记录的未公开信息泄露而遭受损害，即应采过错推定责任。此外，虽然以特定形式记录的私密信息同时亦属于隐私之范畴，泄露以特定形式记录的私密信息同时亦属于对隐私权规范之违反，但此时并不构成适用过错责任与过错推定责任之竞合。原因在于，隐私权规范规制的是所有民事主体间的隐私保护关系，而《个人信息保护法》则仅对存在不平等的信息处理关系的民事主体间之关系予以调整。故在个人信息处理场景下，就保护（以特定形式记录的）私密信息而言，个人信息保护规范构成隐私权规范的特别法，应优先适用。

（二）责任主体

从《民法典》第1226条第一句的表述来看，医疗机构及其医务人员似乎均各自独立地向患者负有保密义务。但因保密义务涉及的“患者隐私和个人信息”，仅指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中掌握的隐私和个人信息，因此，医务人员对在履行诊疗职责的过程中获取的患者隐私和个人信息保密，实际上亦可被解释为“执行工作任务”。从私法关系的角度来看，医务人员所负有的保密义务源于其所属的医疗机构，其并不独立向患者负担该义务。从合同法视角来看，医务人员系医疗机构的履行辅助人。而《民法典》第1226条第一句之所以将医务人员亦列为义务主体，实际上是受到了相关医事法律法规的影响。但医事法律法规并非私法规范，其在规定有关义务时往往仅是基于行政管理之需要，而不考虑相应民事权利义务关系。故此，医务人员的确负有行政管理意义上独立的保密义务，违反该义务，其可能需独立承担相应的行政责任或者刑事责任。但从前述分析可以看出，在民事权利义务关系层面，其并不独立向患者负担保密义务。因此，医务人员履行保密义务实际上可被解释为“执行工作任务”。违反该义务造成患者损害的，实际上亦属于“因执行工作任务造成他人损害”，相应侵权责任亦应由医疗机构承担。

（三）责任承担方式

从司法实践来看，违反保密义务可能构成的侵权责任主要包括停止侵害、损害赔偿及赔礼道歉。还有观点认为，消除影响、恢复名誉也属于违反保密义务的“侵权责任”。但医疗机构及其医务人员所披露的内容是真实而非捏造虚构的，即使对患者的名誉造成了不利影响，这种影响实际上亦无法通过澄清事实而消除。并且，采取消除影响、恢复名誉的方式，还可能使受害人的隐私和个人信息在更大范围内被披露，从而进一步对受害人造成损害。故此，“消除影响、恢复名誉”不应纳入违反保密义务的“侵权责任”范畴。

停止侵害并非传统意义上的侵权责任即侵权损害赔偿责任，其本质上应系绝对权请求权。但《民法典》第1167条明确将“停止侵害”规定为侵权责任的一种，体现了《民法典》将绝对权请求权亦纳入“侵权责任”的立场。《民法典》第1226条删除《侵权责任法》第62条中“造成患者损害”的表述，其立法目的在于加强对诊疗活动中自然人隐私和个人信息的保护，以达到正本清源以及减轻患者举证责任、加强患者权益保护的正向效果。在未造成损害的情况下，仍能成立停止侵害这一侵权责任。因此，《民法典》第1226条第二句删除“造成患者损害”的表述后，仅使得停止侵害亦纳入了本句所称之侵权责任范畴。但这并不表明，在泄露患者隐私和个人信息之侵权损害赔偿责任的构成上，亦不要求存在损害。

结语

对患者隐私和个人信息的保护，系自然人隐私权和个人信息权益的具体体现。在认定是否构成泄露患者隐私和个人信息的侵权责任时，应根据隐私权和个人信息保护的一般理论，并结合保护患者隐私和个人信息的特殊性，尤其是要考虑到判决结果可能对医患间信赖关系的影响，予以综合判断。此外，虽然《民法典》《个人信息保护法》已对隐私权和个人信息保护有明确规定，但对相关规则的解读仍存在较大争议，理论与司法观点仍处于动态发展之中，司法实务还应密切关注前述一般理论的发展，与其保持一致。（责任编辑：安子健）

一、问题的提出

父母对子女的抚养义务产生于父母子女的特定身份关系。它与人类生息繁衍的亲情伦理和生养一体观念相契合，具有自然法的属性。而且抚养义务是法律明确规定的强制性义务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》[以下简称《婚姻家庭编解释（一）》]第42条就“抚养费”作出了广义的解释，明确其包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）确立了抚养制度，而且明确了无论夫妻是否离婚，都应当对子女负有抚养义务。

《民法典》第1085条第1款规定：“离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”这一规定明确了离婚的夫妻双方可以通过约定的方式就其子女的抚养费问题达成协议（以下简称“离婚抚养费协议”）。这一做法符合私法自治原则。

根据《婚姻家庭编解释（一）》第58条的规定，在三种情况下，子女可以要求有负担能力的父或者母增加抚养费：一是原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平；二是因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额；三是有其他正当理由。虽然该条没有明确其是否适用于离婚的夫妻之间就子女抚养费达成协议的情形，但是，一般认为，其可以适用于离婚双方已经就抚养费达成协议的情形。

问题在于，《民法典》及相关司法解释都没有明确，在夫妻双方协议离婚并对抚养费进行约定的情形下，嗣后承担抚养费的一方申请调减抚养费金额，法律是否允许？在实践中，有一些当事人就此提起诉讼，但法院的判决并不一致。   

二、离婚后协议承担抚养费的一方申请调减抚养费的认可

离婚抚养费协议可以纳入离婚财产协议的范畴，它应当解释为父母之间的抚养费分摊约定，属于父母的内部约定，不影响子女依法享有的抚养费给付请求权。此种协议也不应理解为与子女共同生活的父母一方作为子女的法定代理人，和未与子女共同生活的另一方达成的抚养费协议，否则，离婚抚养费协议将对子女具有约束力。

在性质上，学者往往认为，离婚抚养费协议是真正的利益第三人合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》第17条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女一方未按照离婚协议约定或者以其他方式作出的承诺给付抚养费，未成年子女或者不能独立生活的成年子女请求其支付欠付的抚养费的，人民法院应予支持。”这一规定可以认为是对其真正的利益第三人合同性质的认可。

《民法典》第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”这一规定实现了人身法和财产法之间的沟通，也“成为架构婚姻家庭编与合同编乃至总则编的重要桥梁”。就离婚抚养费协议而言，虽然协议本身是静态的，但它所调整的关系是动态的。因此，依据《民法典》第464条第2款的规定，离婚抚养费协议也可以参照适用《民法典》第533条情事变更制度。这就意味着，在离婚抚养费协议的履行过程中，如果发生了情事变更，当事人可以请求变更合同。也就是说，可以请求增加也可以请求减少抚养费。此外，此种参照适用的理由还在于：

其一，离婚抚养费协议参照适用情事变更制度符合其“人法属性”和“财产法属性”的双重属性。离婚抚养费协议属于离婚财产协议的一种类型，其具有“人法属性”和“财产法属性”双重秉性，这为其参照适用情势变更规则的确证提供了一个由抽象维度与具体维度组成的二维视角。

其二，离婚抚养费协议参照适用情事变更制度有利于实现当事人之间的利益平衡。情事变更制度属于合同严守规则的例外，是公平原则和诚信原则在债的履行中的具体表现。最初，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条引入该制度，《民法典》第533条也确立了这一制度。在离婚抚养费协议成立后，履行完毕前的整个过程中，如果作为协议成立基础的客观情况发生了重大变化，且此种变化是当事人达成协议时无法预见的，坚持原来的协议将显失公平。

其三，离婚抚养费协议参照适用情事变更制度与比较法上的做法趋于一致。在比较法上，很多国家都允许增加或减少抚养费。例如，在日本，在调解或通过裁判对抚养费给付额进行认定后，当事人可申请法院减少给付额。再如，在法国，抚养费给付的数额及方式在协议订立之后可以按照情况进行变更。不过，协议变更后仍需要经过法官的认可。如果我国法律上允许离婚扶养费协议参照适用情事变更制度，就在实际上认可了离婚扶养费协议达成后扶养费的调减。    

三、离婚后协议承担抚养费的一方申请调减抚养费的具体处理

已如前述，离婚后协议承担抚养费的一方申请调减抚养费，比较现实的途径是，将《民法典》第533条规定的情事变更制度适用于离婚抚养费协议。不过，考虑到离婚抚养费协议的特殊性，法院既要把握对情事变更规则的合理阐释与其技术理性特征，又要重视离婚抚养费协议的伦理属性，从而使得情事变更制度更好地与婚姻家庭领域的特殊属性相契合。

依据《民法典》第533条的规定，离婚抚养费协议参照适用情事变更制度，应当满足如下五个要件：

其一，作为合同成立基础的客观情况发生了重大变化。这就是说，离婚抚养费协议约定之后，出现了新的情况，所以，给付抚养费义务人可以请求适当减少抚养费。这主要包括以下情形：一是给付抚养费义务人因失业、更换工作、经营企业破产、对外有大额负债无力偿还等导致负担能力大幅下降。二是给付抚养费义务人因患病、部分或全部劳动能力丧失等导致负担能力大幅下降。三是子女的实际需要明显减少。四是有其他正当理由应当减少。

其二，情事变更发生于合同成立后履行完毕之前。如果离婚抚养费协议已经履行完毕（如子女已经成年，不需要继续抚养），则不必适用情事变更制度。

其三，情事变更是当事人在缔结合同时不可预见的。“不可预见”就意味着双方当事人在订立协议时，不可能也不应该预见协议履行的基础会发生重大变化。当事人签订离婚抚养费协议，是基于协议签订时对当时可预见的客观情况进行计算后作出的决策。如果情事的变更是当事人可以预见的，则不应适用情事变更制度。

其四，情事变更事由的发生不可归责于当事人。这就是说，情事变更应当不是受到不利影响的当事人所控制的。例如，负担抚养费义务的人在没有正当理由的情况下辞职，导致其失业。

其五，因为情事变更，原合同的继续履行将会导致显失公平的后果。这就是说，在情事变更事由出现后，如果坚持原来的协议将显失公平，则当事人之间的利益关系会严重失衡。

离婚抚养费协议参照适用情事变更制度的结果是，人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。如果承担抚养费义务的一方请求减少抚养费，法院也可以结合案件的实际情况和公平原则，确定减少的数额。不过，基于保护子女利益的考量，对抚养费的减少应当特别慎重。 

结语

综上，夫妻双方可以协议方式离婚，并就抚养费问题达成合意。当协议中承担抚养费的一方申请调减抚养费时，因离婚抚养费协议具备民事合同的属性，所以，法官可以参照适用《民法典》第533条确立的情事变更制度，结合案件的实际情况和公平原则，确定减少的数额。不过，在具体适用该制度时，应当尊重子女利益最大化原则，谨慎适用，不能使子女的合法权益受到减损。另外，我们在此处探讨的虽然是离婚时夫妻双方约定抚养费的情形，考虑到此种情形与解除同居关系时双方约定抚养费的情形类似，此处探讨的内容也应当可以适用于解除同居关系的情形。

一、问题的提出

司法实践中，离婚协议约定较高子女抚养费的情形日益普遍。关于“较高”的合理性认定及处理通常是此类案件的重要争议焦点，但存在司法裁量尺度不统一的问题。当前，亟须就离婚协议约定子女抚养费较高应如何处理明确裁判原则和裁判思路，有效协调家庭法与财产法，保障法律效果与社会效果的统一。

二、意思自治原则：尊重当事人离婚协议中较高子女抚养费的约定

传统民法中婚姻家庭的私法自治空间较小，社会属性与道德属性特征显著。现代婚姻家庭法不再固守严格法定主义，赋予当事人通过协议自主安排家庭事务的自治空间，充分尊重当事人对人身关系和财产关系的意思自治。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在协议离婚、离婚时夫妻共同财产处理、离婚经济补偿、离婚时共同债务清偿、离婚后子女抚养等事项上，均明确了当事人意思自治原则。

根据《民法典》第1076条的规定，离婚协议是夫妻双方基于自愿、平等原则，通过充分协商就离婚关系解除、子女抚养、财产分割及债务处理等事项达成的契约，属于兼具人身关系与财产关系的混合协议。其中自愿离婚内容属于纯粹的身份关系协议，子女抚养内容既涉及身份关系又涉及财产关系，财产分割及债务处理等属于纯粹的财产关系协议。登记离婚以夫妻双方达成离婚协议为主要条件，体现了离婚领域对当事人意思自治尊重的最大化。法院调解离婚情形下，法院通过程序引导和内容审查对离婚协议予以适度干预，但协议核心内容仍源于离婚双方的真实意愿，遵循了意思自治的核心内涵。

于此，离婚双方在离婚协议中就子女抚养费的支付标准、支付频率及支付方式等作出的约定，既是双方的真实意思表示，又是双方的磋商合意结果。即便约定的抚养费数额明显超出所在地一般生活标准，本着对当事人意思自治的尊重，法院一般均应认可，避免不必要的审查和干预。该裁判思路亦有助于降低因抚养费争议引发的关联诉讼和衍生诉讼。因为子女抚养费的约定通常构成离婚协议的重要组成部分，离婚协议具有人身权利与财产权利的复合属性。离婚纠纷案件当事人在解除夫妻的身份关系时，往往综合考虑了包括子女抚养、财产分割等在内的各种因素，从协议的整体性及审判的整体性角度出发，一般不宜就其中抚养费金额约定部分单独割裂予以调整，以免围绕协议内容衍生出一系列诉讼的可能。

三、最有利于未成年人原则：基于未成年人利益支持离婚协议约定的较高子女抚养费

1989年，联合国《儿童权利公约》确立了“儿童最大利益原则”。《中华人民共和国未成年人保护法》第4条将其本土化表达为“最有利于未成年人的原则”，并明确为未成年人保护的基本原则，该法第24条还规定了未成年人父母在离婚时和离婚后对未成年人权益的保护要求。《民法典》第1084条规定离婚后子女抚养权归属应按最有利于未成年子女的原则判决。

就离婚后子女抚养费数额而言，《民法典》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》均规定在确定子女抚养费的具体金额时，应综合考量三个核心要素：子女生活实际需求、父母双方经济能力以及地区生活消费水平。子女生活实际需求可划分为：不可或缺的“基本需求”，因生理或病理情况产生的“特殊需求”以及非必要、超出一般范围的“额外需求”三类。司法实践对基本需求与特殊需求已形成普遍共识，是确定抚养费数额的关键要素。而“额外需求”是离婚协议中约定“较高”抚养费的关键因素，应基于未成年人利益最大化原则，考虑对子女生活和发展的连贯性价值。

在父母解除婚姻关系后，应保持和维护未成年子女生活条件和教育环境的连贯性，为其身心健康发展提供稳定的物质基础，最大程度地减少父母离婚对未成年人造成的负面影响。如德国立法重视未成年人的发展利益，基于保障未成年人全面发展的考量，在司法实践中对子女日常生活、教育支出及医疗健康保障等开支范围予以适度扩张。这符合未成年人成长的客观规律，是保障未成年人发展的客观需要。因此，为保障未成年子女的发展权益特别是使其接受更好的教育，创造更有利的成长环境，在离婚协议中基于“额外需求”约定较高的抚养费具有一定合理性，司法机关应当根据未成年人利益最大化原则予以认可。

四、情势变更原则：对离婚协议中较高子女抚养费的适当调整

《民法典》第464条第2款有关婚姻等身份关系协议参照适用合同编的规定，构成了有效协调家庭法与财产法、传统人伦关系与交易关系、婚姻家庭编与合同编乃至总则编之间关系的枢纽，是民法典体系化的重要标志。

《民法典》第533条新增情势变更原则，适用于一般合同。而离婚协议兼具人身和财产双重属性，能否适用情势变更原则存在争议。《民法典》第464条第2款则为司法裁判中处理离婚协议关于子女抚养费的约定参照适用情势变更原则提供了依据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第52条、第58条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》第16条明确了抚养费的动态调整机制，实质上是将离婚协议有关抚养费的约定参照适用情势变更原则作出的规范化表达。只是，上述规范群并未明确请求人民法院降低抚养费金额的具体情形。现实生活中，婚姻关系和子女抚养状况处于持续变化之中。这种动态过程既可能受到疾病、职业变动、新增子女等外部因素的影响，也会因夫妻双方情感变化、性格差异及个人偏好等内在因素而发生改变。此时，《民法典》第464条第2款为该情形下适用情势变更原则提供了空间。德国法上，情势变更原则在婚姻双方达成的各类协议中具有普遍适用性。英国判例法中，一方经济状况的实质性恶化、丧失劳动能力、发生缔约时无法预见的重大生活变故等，均可能使得离婚协议后续发生变动。

因此，若随着时间的推移，离婚双方及子女抚养环境发生难以预测的变化，导致离婚协议中有关子女抚养费约定情势已发生重大变更，履行协议对一方当事人显失公平，则可以参照适用《民法典》合同编的情势变更原则，综合考虑原抚养费标准、子女实际生活所需以及支付一方的负担能力等因素，酌情适当降低抚养费支付的数额标准。若支付一方后续经济条件有所好转，当其恢复抚养能力后，子女仍有权要求恢复至原定抚养费金额，甚至要求增加抚养费。

以亲子身份为基础的抚养费在适用情势变更原则过程中，情势变更不应单纯从经济视角去审视，而应以支付一方的实际负担能力为基础，充分论证“情势变更事由出现”与“无法按照原约定的数额给付”两者存在的必然因果关系。例如“债务显著增多”是否影响义务人的经济负担能力，以及履行原定数额的难度，并进一步对该债务的紧急性和优先性等综合考虑。

五、诚信原则：对离婚协议中较高子女抚养费的校正

离婚协议并非单纯身份行为，包含家庭成员的财产行为，仍应受财产法规范。在债权债务关系中，债务人的责任财产变动是债务固有风险，但诚信原则为债务人确立了客观行为准则，即不得采取不合理的财产处置以削弱自身偿债能力。若债务人恶意通过在离婚协议中约定较高子女抚养费、一次性支付较高子女抚养费等行为减少其责任财产，则违反诚信原则，并构成对意思自治的滥用。此时，债权人即可援用财产法上的规制工具——《民法典》第538条和第539条规定的债权人撤销权规则，申请撤销或者部分撤销离婚协议对较高子女抚养费的约定，从而纠正债务人对责任财产的不当变动。此时，法院需要综合考量债权人、债务人以及债务人子女之间的利益平衡，对明显超出合理范围的抚养费数额予以调整，合理确定未成年人子女抚养费份额，公平分配各方份额。

公平分配应保障家庭法上的家事优位利益，即《民法典》婚姻家庭编中明确的未成年子女向父母主张抚养费和配偶一方主张经济帮助等权利。家庭优位利益具有保障弱者体面和尊严生存的功能，同时强化了家庭内部互助和责任伦理，法律应对此予以肯定。换言之，当子女抚养费与普通债权发生冲突时，法院应优先支持子女抚养费的实现。这一裁判立场也与我国现行法律框架中债务人及其家属基本生活需求的优先保护传统高度契合。

然而，家事优位利益的保护应当设定合理边界，以避免债务人恶意利用该优先权益损害债权人利益。首先，应根据《民法典》婚姻家庭编的相关规定，判断案件中是否存在需要保护的家事优位利益，重点考察离婚协议中约定的较高抚养费是否确为保障未成年人教育及生活连续性所必需。其次，依据相关裁判标准对抚养费数额的合理性以及是否应予撤销进行评估。

关于债权人对债务人一次性给付的全部或者部分抚养费是否可撤销，尚存在分歧。为保障未成年子女成长的持续性及父母双方责任财产的稳定性，抚养费应以定期给付为原则。提前一次性全部或部分支付抚养费，可视为无偿放弃期限利益，损害了债权人的正当权益，应可予以撤销。但抚养费往往是维持未成年子女基本生活的重要物质保障，若未能及时支付，既影响未成年人正常生活与学习，又可能直接加重抚养方甚至社会保障体系的经济负担。因此，不宜视抚养费为普通债权，若债权人获得即时清偿的权益与未成年子女生存权、发展权发生冲突时，应基于最有利于未成年人原则优先选择后者。若债务人缺乏稳定收入来源，或者具有赌博、挥霍财产、不良消费习惯等情形，分期支付抚养费存在较大履行风险，则应当认可一次性支付全部或部分抚养费的正当性，此时债权人主张撤销一次性支付的约定则不应获得支持。因此，当债权人提出撤销一次性支付全部或者部分抚养费的申请时，还应综合审慎考量。

结论

出于对离婚当事人意思自治的充分尊重以及最大限度地保障未成年人利益，原则上应当避免对离婚协议中较高子女抚养费的约定予以评判和干预。但当离婚协议中较高子女抚养费约定的情势发生重大变更而给支付一方带来沉重经济负担时，或者债务人通过离婚协议中较高子女抚养费减损其责任财产进而对第三人利益产生不利影响时，则有必要对离婚协议中较高的子女抚养费予以适当调整。概言之，离婚协议约定子女抚养费较高，在司法审判中可依意思自治原则、最有利于未成年人原则和情势变更原则、诚信原则进行审查裁判。

知识产权惩罚性赔偿，是指在特定情况下对故意侵犯知识产权且情节严重的行为，被侵权人有权请求超出实际损失的赔偿，是落实知识产权最严格保护政策、提升知识产权法治建设战略布局的特殊化法律规制工具。尽管对知识产权惩罚性赔偿的认识已基本统一，但在司法实践中仍存在适用标准模糊、裁判尺度不一等问题，尤其是如何确定赔偿基数是核心焦点之一。运用裁量方法确定惩罚性赔偿基数，并非在法定知识产权侵权损害赔偿方式之外新设的赔偿方式，而是一种“范围式”精确赔偿的计算方法。在侵权人故意，权利人又难以准确界定损害赔偿基数的情况下，可以在计算赔偿基数所需的部分数据确有证据支持的基础上，根据案情反映的权利人损失或侵权人获利金额的区间范围，裁量确定合理的赔偿基数。这种处理方式既兼顾了难以精确计算的客观性，也保障了酌情考虑个案特性的合理性。

一、裁量确定惩罚性赔偿基数的适用基础

知识产权惩罚性赔偿裁量权的法理根植于民法诚信原则、比例原则、权利保护与利益平衡理论，同时契合国家强化知识产权保护的政策导向。《中华人民共和国民法典》第1185条明确规定故意侵害他人知识产权且情节严重的，被侵权人可以请求惩罚性赔偿，为知识产权惩罚性赔偿提供了上位法支撑。从《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿解释》）第5条的立法精神可知，当权利人实际损失、侵权人获利或许可使用费难以精确计算时，法院可根据现有证据和案情，运用裁量权确定合理的赔偿基数。例如，在部分数据确有证据支持的情况下，法院可结合行业惯例、侵权规模等因素裁量确定赔偿基数。2013年召开的第三次全国法院知识产权审判工作会议上，最高人民法院提出“酌定赔偿”方式，即法官可基于一定的事实和数据，结合具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，且不受法定赔偿最高或最低限额限制。这种酌定赔偿并非法定赔偿，也不是一种独立的赔偿方式，本质上是计算实际损失或侵权获利遇到困难，采用简化计算的方式来确定赔偿额。此种计算方式涉及法官自由裁量权的运用，因而在实践中常被称为“裁量性赔偿”。

我国地方法院在知识产权侵权赔偿裁量规则中，也逐步确立起科学裁量赔偿基数的司法理念。如《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》明确，当权利人的举证能证明侵权损害基本范围但难以精确量化时，可依据已有证据支撑的关键数据要素，结合个案具体情形行使自由裁量权，综合确定惩罚性赔偿的计算基准。再如《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》强调，在具体赔偿数据存在证明障碍时，可基于已查证属实的部分基础数据，通过合理推论方式构建完整的赔偿计算模型。这种裁量规则既维护了证据裁判原则的严肃性，又赋予审判机关必要的裁量弹性，有效破解了知识产权侵权损害赔偿数额的证明难题。

在司法实务中，裁量确定赔偿基数不但是可行的，而且发挥了应有的价值和作用。在最高人民法院发布的十大知识产权案件“丹玉405号”植物新品种侵权诉讼二审中，明确了惩罚性赔偿的计算基数应基于有效证据进行司法裁量，不得因金额核算存在技术障碍而径行采用法定赔偿标准。在“华谊兄弟”商标侵权及不正当竞争纠纷案中，法院在可供参考的许可协议约定的商标使用条件与案涉侵权行为的实际发生情况下，综合考虑运营范围、运营模式等因素，以参考许可费用为基础裁量酌定出了案涉侵权行为对应的合理许可费用，并以此为基数适用了惩罚性赔偿。

由此可见，酌情裁量确定知识产权惩罚性赔偿基数的立法规则及相关案例为其合理适用提供了有利的制度基础和实践范本，可以有效解决“举证难”与“赔偿低”的困境，强化对恶意侵权的威慑力，体现“严格保护、比例协调”的司法理念。

二、裁量确定惩罚性赔偿基数的前提条件

惩罚性赔偿是知识产权损害赔偿中的一种特殊赔偿，适用前提是依当事人请求，适用条件是侵权人主观故意、客观情节严重。因为我国采用“基数×倍数”公式计算惩罚性赔偿数额，才产生了赔偿基数这一概念。因此裁量确定惩罚性赔偿基数的适用条件，需在符合惩罚性赔偿适用条件的前提下进一步考量。

需要明确定性和定量的关系。定性阶段是对惩罚性赔偿的适用与否进行判断，而定量阶段是对最终赔偿数额的认定。在定性阶段，适用条件是侵权人主观故意、客观情节严重；在定量阶段，才涉及赔偿基数的问题。定性阶段的任务是确定该制度的适用，定量阶段的任务是判定赔偿基数和赔偿数额。在审理具体案件的时候，先要依据法律规定，对侵权人的主观和客观程度作出定性判断。一方面，要判断侵权人发生侵权行为时的主观状态，综合考虑被侵害权利的权利属性、有效状态、市场影响力，涉案商品或服务的公众认知度，包括市场占有率、宣传推广力度及消费者辨识度等指标，以及主体关联性分析，认定被告是否属于明知故犯。关于主观构成要件是否包含间接故意这一问题，有学者指出，由于被侵权人的维权成本与侵权人的放任态度有很大关联，从惩罚性赔偿的立法宗旨分析，应当将间接故意纳入其中。另一方面，要判断侵权行为的客观情节是否严重。《惩罚性赔偿解释》总结了包括侵权持续时间和侵权次数等可以判定客观情节严重的各种因素，应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果以及侵权人在诉讼中的行为等因素进行认定。

如果经过审查认为这是一起情节严重的故意侵权案件，那么就应该在确认适用惩罚性赔偿制度后，视案件具体情况来判定侵权人需要赔偿的数额。由此可见，定性阶段与定量阶段在适用顺序上有先后之分，只有在确定适用惩罚性赔偿后，才考虑具体计算惩罚性赔偿数额。除此之外，还应当明确划分惩罚性赔偿和法定赔偿两者之间的判断标准。如果在定性阶段达到惩罚性赔偿适用标准的，案件应适用惩罚性赔偿，并进入下一程序定量阶段，最终确定赔偿数额；如果在定性阶段达不到惩罚性赔偿的适用标准，且不能确定侵权损害赔偿金额的，应适用法定赔偿。

难以精确计算惩罚性赔偿基数。当案件实体上满足侵权人故意和情节严重的主观和客观要件后，就通过定性阶段，步入定量阶段。理论上，应当从权利人的实际损失数额、侵权人的违法所得数额或者因侵权所获利益以及权利许可使用费的倍数中，选择基数种类，明确计算依据，得出确定的赔偿基数，但是在司法实践中普遍难以实现精确计算。这是因为知识产权客体的特殊性，无法精准计算权利人真正的损失以及确定赔偿数额，最突出的特点就是“算不准”。与此同时，在确定惩罚性赔偿最佳数额的问题上，目前尚无清晰和经济的计算方法。

举证规则使得原告需要承担侵权行为和赔偿基数等多项举证责任。但是，知识产权的价值特性，加之数字技术的迅猛发展，使得知识产权领域的侵权行为呈现更加隐蔽和多样的特点，导致原告很难有效证明侵权人的侵权获利或者权利人的实际损失。以侵权获利的举证为例，相关证据一般在侵权人手中，原告仅凭自身力量难以从侵权人手中获得有效证据，从而举证不能或举证不足，起算基数无法确定。对于赔偿基数，权利人不论是选择举证自己实际损失，还是选择举证侵权人的侵权获利，除了要证明侵权行为的存在之外，还必须能够证明侵权行为与其所选择的赔偿基数之间有因果关系。但是，实际损失和侵权获利金额的变化，不仅受侵权方式影响，还与市场等多种因素有关，计算时很难从全部影响因素中，单独剥离出侵权行为所造成的损失。

因此，在知识产权侵权案件中精确计量被侵权人的损失存在现实困境的情况下，法院又不能以此为由拒绝对被侵权人有关赔偿损失的请求进行审理，可行的方法便是给予法官以必要的裁量权。如何促使法官在损失的裁量与计量之间作出更加科学的选择，这就是以裁量性方法确定赔偿金额所要解决的问题。

三、裁量确定惩罚性赔偿基数的审查规则

裁量性赔偿有其独特的逻辑、价值和导向，也容易被滥用。既要将裁量性赔偿用好，又要避免滥用，结合适用基础和前提条件进行综合考量，宜回归到案件事实与证据的审查本身，从理念转变、参考比例原则等方面合理适用。

第一，推动从补偿权利人到惩罚侵权人的理念转变。我国知识产权赔偿采用的是补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿相结合的模式。补偿性赔偿所基于的填平原则，反对权利人因被侵权人侵权而获得利益，同样反对侵权人没有因为违法行为受到损失。与侧重于被侵权人受害程度的补偿性赔偿不同，惩罚性赔偿更注重侵权人以及其侵权行为的性质。因此惩罚性赔偿的适用是基于侵权人的主观和客观状况进行综合判断，判赔高额赔偿金的主要目的是惩罚和威慑侵权人，既契合国家大力保护知识产权的战略要求，是最严格保护的制度措施，又承载着惩治恶意侵权行为、优化司法效果的价值追求。

具体而言，法院经审查确认案件符合惩罚性赔偿的适用条件，基于案件事实与证据，综合考虑形成内心确信后，可以在权利人实际损失、侵权人侵权获利和权利使用费三种计算方式内，酌情认定赔偿金额。此外，当原告依据上述计算方式，提交相应证据材料，主张合理赔偿数额时，在证明标准上，司法机关应当秉持最严格保护原则，破除刻板公式和计算模型的桎梏，坚持高度盖然性裁定标准，可根据行业惯例和日常生活经验进行有限推理，依据案件客观情况，灵活适用惩罚性赔偿制度，合理裁量确定赔偿基数。

第二，参考比例原则平衡适用。知识产权惩罚性赔偿的裁量权需在严格保护创新与维护市场活力之间动态平衡，通过类型化裁判规则和精细化计算模型，兼顾正向规制侵权行为与过度惩罚风险防范的双重考量，通过法益平衡，实现“强保护”与“防滥用”的双重目标。其虽为私权保护制度，但内含一定公法属性，因此需要参考比例原则系统适用。可以通过审查目的正当性与手段正当性，判断规制行为是否超过必要限度，防止自由裁量权被滥用。对目的正当性进行审查，旨在防止惩罚性赔偿的适用结果与设立初衷相悖。对手段正当性进行审查，是为了让惩罚和侵权的危害性相当，防止造成过度损害的结果。在判断适用该制度有利于设立目的的实现之后，应当着重考量赔偿倍数的合理性问题。通过对每个具体案件进行利益权衡，实现法律秩序内部和外部体系的公平公正。

第三，厘清法定计算顺位合理适用。知识产权惩罚性赔偿数额的确定需遵循分层递进原则，形成“三位一体”的计量体系：第一层级着重考量权利人实际受损程度，第二层级审查侵权不当得利情况，第三层级参照许可交易标准，最终适用裁量方法合理确定。在具体操作层面，权利主体的市场减损可通过两种路径核算：一是根据被侵权商品销量缩减数值与单位合法利润的乘积确定；二是采用侵权商品实际流通数量与合法商品单件利润的乘积计量。当侵权商品利润数据难以获取时，可依职权采用权利人的商品利润标准进行折算。针对许可费倍率适用情形，应当综合考量专利类型特性、侵权行为严重程度、许可协议时空效力等多元参数，在既有许可使用费基础上进行合理倍数调整，最终确定符合比例原则的赔偿金额。

第四，遵循证据裁判规则科学适用。在核定损害赔偿基数时，应严格遵循证据审查原则，系统梳理案件证据链条，通过逻辑推演与经验法则对证据的关联性、合法性及证明效力进行多维论证。针对侵权所获利益或权利人所受损失难以精确量化，但存在明显超出法定赔偿限额的客观证据时，依据全案证据构建的证明体系审慎裁量赔偿额度。对于关键数据取证难题，如侵权数量、利润率等核心参数常因当事人不配合或财务资料不实而难以准确获取。对此可采取类型化处理方式：当被诉侵权方拒绝提供真实财务数据时，可参照权利人财务报表中体现的行业常规利润率；若存在明显财务造假行为，则可引入第三方审计机构进行数据核验，或依据行政主管部门备案的行业平均利润率作为计算基准。