一、保證人與物上保證人之間原則上不能追償

依據《民法典擔保制度解釋》第13條第3款的規定，同一債務有兩個以上第三人提供擔保的，原則上不能相互追償，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的，人民法院不予支持。基於《民法典》第518條第2款關於「連帶債權或者連帶債務，由法律規定或者當事人約定」的規定，在法律並未規定各擔保人之間構成連帶關係的情形之下，除非當事人之間另有約定，各擔保人提供的擔保彼此之間具有獨立性。擔保人之間沒有意思聯絡，因此不存在法律關係。要求各擔保人之間相互追償，實質上是強行在各擔保人之間設定相互擔保，要求各擔保人承擔連帶責任。如此，沒有承擔擔保責任的擔保人除為債務人提供擔保外，還必須為其他擔保人提供擔保，這既違背擔保人的初衷，也不合法理。

例1，債務人向債權人借款800萬元，物上保證人甲以其原值900萬元的房產（現值1100萬元）的房產為債務人提供抵押擔保（已經辦理抵押登記），約定的擔保範圍為本金800萬元及利息、違約金、損害賠償金和實現擔保物權的費用（這些從債權合計約200萬元）；保證人乙為同一債權提供連帶責任保證責任，約定的擔保範圍同上。如甲、乙均是分別與債權人簽訂擔保合同，且甲乙之間並無內部約定。此例中，甲或者乙應債權人的請求承擔了擔保責任之後，均僅得向債務人追償，而無權向對方追償。即使甲或者乙承擔擔保責任無法使債權人的債權得以全部清償，亦無不然。此時，債權人未受清償的部分，也僅得向其他擔保人主張擔保權利。如債權人先向乙主張保證債權，僅實現債權800萬元，就剩餘的200萬元債權，可以進一步請求拍賣、變賣甲的房產，並在200萬元的範圍內優先受償。

二、保證人與物上保證人之間在例外的情形之下有權追償

依據《民法典擔保制度解釋》第13條第1、2款的規定，存在以下情形的，承擔了擔保責任的擔保人有權請求其他擔保人分擔向債務人不能追償的部分。

第一，擔保人之間約定相互追償及分擔份額。此類約定屬於擔保人之間的內部約定，不能對抗債權人。也就是說，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保權的情形，債權人可以選擇向某一擔保人請求承擔擔保責任，該擔保人亦應承擔擔保責任，不能以擔保人之間分擔份額的約定對抗債權人。應債權人的請求承擔了擔保責任的擔保人，就超出其應分擔份額的部分，有權請求其他擔保人分擔。

例2，案件基本情況同例1。但甲、乙之間約定各承擔50%的擔保責任，甲或者乙應債權人請求承擔擔保責任之後，就其超出分擔比例的部分，有權向對方請求分擔。如債權人行使其對甲的抵押權，使其1000萬債權得以全部實現。甲就超出其應分擔的500萬有權向乙追償。

第二，擔保人之間約定承擔連帶共同擔保，或者約定相互追償但是未約定分擔份額；擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保，但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印。這幾種情形下，擔保人之間沒有約定分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人尚須先向債務人追償。這一規則的正當性在於避免循環追償，如經向債務人追償即可使擔保人代償金額得以滿足，也就無須再向其他擔保人追償；即使向債務人追償僅能部分滿足擔保人的代償金額，也在一定程度上減少了追償的環節。擔保人就其向債務人追償不能的部分，才能請求其他擔保人分擔。

在擔保人之間沒有約定分擔份額的情形下，《民法典擔保制度解釋》第13條規定的是，各擔保人按照比例分擔。這裡的「比例」，是指各擔保人所應承擔的約定的或者推定的擔保責任之間的比例。各擔保人所應承擔的約定的或者推定的擔保責任，因提供擔保的形式的不同而存在差異。其中，保證人系以其責任財產為主債務的履行承擔無限責任，僅受約定的或者推定的保證範圍的限制，並受從屬性規則的約束。因此，據以計算各擔保人之間的分擔比例的保證人所應承擔的擔保責任的範圍，包括原本債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用，當事人另有約定的，按照其約定，但約定的保證責任範圍如超過債務人應當承擔的責任範圍，超過部分相對無效（《民法典擔保制度解釋》第3條）。而物的擔保僅就擔保財產本身在擔保範圍內為主債務的履行承擔「物之有限責任」，因此，物上保證人的擔保範圍既受擔保財產的價值的限制，也受約定的或者推定的擔保範圍的限制；據以計算各擔保人之間的分擔比例的物上保證人所應承擔的擔保責任的範圍，以擔保財產的價值與約定的或者推定的擔保範圍之間較低者為準。

例3，案件基本情況同例1。但甲、乙在同一份擔保合同書中簽字、蓋章，並未約定擔保人之間的分擔比例。在計算各擔保人之間的分擔比例時，雖然甲的房產現值為1100萬元，但甲應承擔的擔保責任限於約定的擔保範圍，即1000萬元；乙應承擔的擔保責任為1000萬元；甲、乙的分擔比例均為：1000÷（1000+1000）=1/2。

例4，案件基本情況與例1基本相同。但甲的抵押房產現值400萬，乙約定的擔保範圍僅為本金800萬元，且甲、乙約定對該債權承擔連帶擔保責任。在計算各擔保人之間的分擔比例之時，雖然甲的擔保範圍為1000萬元，但甲應承擔的擔保責任限於擔保財產的現值，即400萬元；乙應承擔的擔保責任為800萬元；甲的分擔比例為：400÷（400+800）=1/3；乙的分擔比例為：800÷（400+800）=2/3。

三、擔保人約定或者法定受讓債權的法律後果

《民法典》第547條第1款規定：「債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬於債權人自身的除外。」這裡的「從權利」主要是擔保權利，如保證債權和擔保物權。該條並不排斥擔保人作為受讓人。在擔保人作為受讓人之時，如取得「與債權有關的從權利」，自然可以基於該條向其他擔保人追償。但為貫徹原則上禁止擔保人之間內部追償權的司法態度，《民法典擔保制度解釋》第14條專門規定，在擔保人受讓債權之時，擔保人雖取代債權人的地位，但對其他擔保人並不能行使擔保權利。在解釋上，擔保人之一受讓債權的，實際上等同於承擔了擔保責任，此時應認為其他擔保人的擔保責任一併消滅，因此不得對其他擔保人主張擔保責任。至於擔保人之間是否存在內部追償權，以及如何行使內部追償權，則適用《民法典擔保制度解釋》第13條的規定。也就是說，受讓債權的擔保人僅在以下三種情形下可以向其他擔保人行使內部追償權：擔保人之間約定承擔連帶責任或者連帶共同擔保；擔保人之間約定可以相互追償；各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印。

《民法典》第524條規定：「債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行；但是，根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定只能由債務人履行的除外。」「債權人接受第三人履行後，其對債務人的債權轉讓給第三人，但是債務人和第三人另有約定的除外。」《民法典合同編解釋》第30條第1款第1項明確規定，保證人或者物上保證人均為《民法典》第524條第1款所稱的「對履行該債務具有合法利益的」第三人，均有權向債權人代為履行。債權人接受擔保人履行後，其對債務人的債權轉讓給擔保人。這裡的「債權轉讓」屬於法定轉讓，轉讓的效果與約定的債權轉讓效果相同。依據《民法典》第547條第1款的規定，擔保人受讓債權之後，取得與債權有關的從權利，包括保證債權和擔保物權。同樣是為貫徹原則上禁止擔保人之間內部追償權的司法態度，《民法典合同編解釋》第30條第3款也對擔保人代為履行債務取得債權後的權利進行了限制，與擔保人依約定受讓時的效果（本部分前段）相同。

《民法典》第700條規定：「保證人承擔保證責任後，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的範圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。」《民法典擔保制度解釋》第20條並將本條適用於物上保證人的情形。這裡在擔保人的追償權之外明確規定了擔保人的清償承受權（又稱保證人代位權）。擔保人承擔擔保責任之後，自然享有債權人對債務人的權利。此種情形也屬於債權的法定轉讓，在法律效果上本應同於債權的約定轉讓，但《民法典擔保制度解釋》第18條第2款對《民法典》第547條第1款的適用進行了限縮。保證人或者物上保證人承擔擔保責任之後，僅取得債權人對債務人享有的擔保物權，而不取得擔保主債權的其他保證債權和擔保物權。至於擔保人之間的內部追償關係，也與擔保人依約定受讓債權時的效果（本部分第一段）相同。

一、《民法典合同編通則解釋》關於以物抵債規定的基本思路

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典合同編通則解釋》）第27條、第28條在總結司法實踐經驗的基礎上，分別就清償型以物抵債和擔保型以物抵債的法律適用進行了規定。

《民法典合同編通則解釋》施行前，司法實踐對於清償型以物抵債協議究竟是諾成性合同還是實踐性合同存在爭議。究其原因，在於有的當事人通過提起虛假訴訟達成清償型以物抵債協議並請求人民法院進行司法確認或者製作調解書，再據此主張自己已於法律文書生效時取得物權或者其他財產權利，進而達到損害其他債權人的合法利益或者規避公共管理政策的目的。為防範虛假訴訟，有人提出以物抵債在性質上屬於代物清償，而代物清償須抵債人將財產權利移轉給債權人後原債務才消滅，故以物抵債協議屬於實踐性合同，只有抵債人將財產權利移轉給債權人後合同才成立，在此之前，人民法院不能根據以物抵債協議製作調解書，也不能對以物抵債協議進行司法確認，而在此之後，人民法院又無必要製作調解書或者對以物抵債協議進行司法確認。筆者認為，當事人簽訂清償型以物抵債協議的目的雖然是代物清償，且代物清償只有在實際履行後才發生消滅原債務的效果，但這是從原債務消滅的角度來看待代物清償，不能據此認定以物抵債協議就是實踐性合同。也就是說，原債務的消滅和以物抵債協議的性質，是兩個不同層次的問題，不能混為一談。更為重要的是，實踐中當事人之所以能夠利用以物抵債調解書或者司法確認書損害其他債權人的合法權益或者規避公共管理政策，是因為不少人誤認為以物抵債調解書或者司法確認書屬於《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第229條規定的能夠引起物權變動的法律文書，並據此認為接受以物抵債的債權人自法律文書生效時取得物權或者其他財產權利。實際上，以物抵債調解書和司法確認書都只是對以物抵債協議的確認，本身並不具備引起物權發生變動的效力。如果將以物抵債調解書或者司法確認書排除在能夠引起物權變動的法律文書之外，或者認為根據以物抵債調解書或者司法確認書發生的其他財產權利變動不能對抗善意第三人，即使人民法院根據當事人達成的以物抵債協議製作調解書或者司法確認書，當事人利用虛假訴訟損害其他債權人合法利益或者規避公共管理政策的目的也就無法得逞。《民法典合同編通則解釋》第27條就是這一思路的產物。

《民法典合同編通則解釋》施行前，司法實踐對於擔保型以物抵債協議是否有效也存在爭議。究其原因，在於擔保型以物抵債和擔保型買賣一樣，都可能涉嫌流質或者流押。為防止此種情形的出現，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸解釋》）第23條第1款規定：「當事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理。」該解釋第二次修正前的第24條第1款亦有相同規定。指導案例72號亦明確指出案涉買賣合同系當事人為清償原債務而簽訂，並非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，故「該交易安排並未違反法律、行政法規的強制性規定，不屬於《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定」。雖然指導案例72號的本意是要求人民法院在審理涉及以物抵債案件時應區分清償型以物抵債和擔保型以物抵債，但從裁判文書的表述看，似乎是認為擔保型以物抵債協議因涉嫌流押而無效，且《民間借貸解釋》對此已有明確規定，而清償型以物抵債則不存在這一問題。筆者認為，《民間借貸解釋》第23條並未明確規定擔保型買賣合同無效，且一旦認為買賣合同無效，雖然可以防止流質或者流押的出現，但也將導致買賣合同的擔保功能蕩然無存，這既不符合當事人的真實意思，也極不利於對債權人交易安全的保護。合理的解決方案是：當事人移轉標的物所有權的意思表示雖然無效，但提供擔保的意思表示是有效的。也就是說，如果當事人簽訂的是擔保型以物抵債協議，雖然債權人不能請求抵債人履行以物抵債協議，但可以請求抵債人履行擔保合同，如辦理抵押登記或者交付質物。當然，如果抵債人已經將財產權利移轉給債權人，構成讓與擔保，自應根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第68條的規定，認定債權人雖然不能主張對標的物的財產權利，但卻可就標的物優先受償。《民法典合同編通則解釋》第28條採取的就是這一思路。

二、《民法典合同編通則解釋》關於以物抵債規定的時間效力

根據《民法典合同編通則解釋》第69條第2款的規定，「民法典施行後的法律事實引起的民事案件，本解釋施行後尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，不適用本解釋」。但是，對於《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛，是否還有適用《民法典合同編通則解釋》的可能，《民法典合同編通則解釋》未給出明確的答案。對此，最高人民法院在2023年12月19日發布的《關於認真學習、貫徹〈最高人民法院關於適用《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋〉的通知》中明確指出：「對於民法典施行前的法律事實引起的民事案件，依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》的規定，如果民法典合同編通則的條文具有溯及既往的效力，則《解釋》就該條的法律適用進行的規定也應具有溯及力。此外，如果審理的案件應適用原合同法的規定，而民法典對該規定並無實質性修改，則《解釋》施行後，人民法院在審理一、二審案件時，可以在裁判文書『本院認為』部分，將《解釋》對該規定的理解作為裁判說理的依據。」可見，《民法典合同編通則解釋》的規定在上述兩種情形下可以溯及適用於《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛。

具體到《民法典合同編通則解釋》關於以物抵債的規定能否適用於《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛，筆者認為，由於《民法典》既未就清償型以物抵債作出與此前的民事法律不一致的規定，也未就擔保型以物抵債作出與此前的民事法律不一致的規定，因此應當認為《民法典》對這一問題並未作出實質性修改。也就是說，《民法典合同編通則解釋》關於以物抵債的規定，既是對《民法典》所作的解釋，也可以理解為是對此前的民事法律所進行的解釋。就此而言，《民法典合同編通則解釋》關於以物抵債的規定，自然也應適用於《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛。當然，《民法典合同編通則解釋》施行前，由於司法實踐無論對於清償型以物抵債還是擔保型以物抵債，都存在不同程度的認識誤區，對《民間借貸解釋》第23條（原《民間借貸解釋》第24條）也存在不同的理解，因此，如果《民法典合同編通則解釋》施行前人民法院已經基於自己對這一問題的理解就案件作出了終審判決，當事人再依據《民法典合同編通則解釋》的規定申請對案件進行再審或者人民法院對案件依審判監督程序進行再審，則不宜適用《民法典合同編通則解釋》關於以物抵債的規定。

三、指導案例72號在《民法典合同編通則解釋》施行後的適用

如前所述，指導案例72號強調的是區分清償型以物抵債（買賣）和擔保型以物抵債（買賣）的意義，而從前文關於《民法典合同編通則解釋》第27條、第28條的起草思路看，即使是《民法典合同編通則解釋》施行後，區分二者也仍然具有重要價值。就此而言，指導案例72號在《民法典合同編通則解釋》施行後，也仍有適用之餘地。但是，需要說明的是，指導案例72號強調區分清償型以物抵債（買賣）和擔保型以物抵債（買賣）的重要理由，是認為擔保型以物抵債（買賣）因違反禁止流押的規定而無效，且認為《民間借貸解釋》第23條（原《民間借貸解釋》第24條）對此已有明確規定。從《民法典合同編通則解釋》關於擔保型以物抵債的規定看，指導案例72號的這一認識顯然是不全面的，因為《民間借貸解釋》第23條第1款並未明確規定買賣合同無效，而是僅規定當事人不能請求繼續履行買賣合同，並未規定當事人不能請求繼續履行擔保合同或者承擔違反擔保合同的違約責任，且從《民間借貸解釋》第23條第2款的規定看，買賣合同也仍具有一定的意義，尤其是在第三人提供擔保的情況下，買賣合同仍然具有重要的擔保功能。至於擔保型以物抵債（買賣）涉嫌流質和流押的問題，《民法典擔保制度解釋》和《民法典合同編通則解釋》均已採取將非典型擔保轉化為典型擔保的思路予以解決，因此，在《民法典合同編通則解釋》施行後，人民法院不應再認為擔保型以物抵債協議或者買賣合同都無效，而應認為其中轉移所有權的意思表示無效，但不影響當事人提供擔保的意思表示的效力。

一、問題的提出

引  言

在融資租賃糾紛中，承租人常以對方未提供服務或所提供的服務「質價不符」為由，主張拒絕支付服務費用或從應付租金中扣減服務費用。對於此類主張法院應如何回應，實務中爭議極大。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編第十五章並未涉及服務費用，《最高人民法院關於審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也未涉及服務費用。融資租賃合同中能否約定服務費用？若可約定服務費用，其數額是否應受某種限制？本文對此作簡要分析。

一、作為服務對價的服務費用

若融資租賃合同中混入了某種服務合同的給付內容，則服務費用的全部或部分應認定為出租人提供其他某種服務的對價。根據《民法典》第735條，若當事人為各自所約定的主給付義務分別為「出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用」「承租人支付租金」，那麼當事人所簽訂的合同是融資租賃合同。若當事人還約定出租人負有提供其他某種服務的義務，且這一義務不屬於典型融資租賃合同的從給付義務或附隨義務，那麼，這一義務就可能屬於另一類型的主給付義務，從而，合同在本質上就是融資租賃合同與某種服務合同的混合。相應的服務費用支付義務，本質上就屬於該種服務合同中的對待給付義務。

就此，需要分辨所約定的出租人提供服務的義務是否屬於典型融資租賃合同的從給付義務或附隨義務。例如，典型融資租賃合同中承租人應自行選擇標的物和選擇出賣人（《民法典》第735條），故，若合同約定由出租人提供選擇標的物或選擇出賣人的個性化推薦服務，提供此種服務的義務就已不再是典型融資租賃合同的從給付義務或附隨義務。受領標的物（《民法典》第739條）並對標的物進行檢驗亦同。與之不同，在典型融資租賃合同的締約過程中，通常由出租人起草修改融資方案、測算融資成本、提供合同文本等，這些是出租人為開展業務、促成交易而應自行完成的工作，出租人完成這些工作不屬於另行提供服務。

在出租人提供其他某種服務、承租人支付服務費用這組主給付義務之間，適用《民法典》中關於對待給付義務的規則。例如，若出租人不完全履行服務提供義務，承租人可根據《民法典》第582條主張減少報酬。

二、實為部分租金的「服務費用」

若合同為出租人所約定的給付義務僅有「出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用」（及相應的從給付義務），那麼，合同就屬於單純的融資租賃合同。在實踐中，有的出租人在單純融資租賃合同中將租金總額拆分為租金、服務費、手續費等，此時，不論當事人為合同選擇何種名稱，租金、服務費、手續費等要麼對應出租人的成本，要麼對應出租人的利潤，因而都屬於《民法典》第746條所稱「租金」的組成部分。出租人之所以將租金總額進行分拆，有的是要規避利率管制規則，有的是要降低稅收成本（租金與服務目前適用不同的增值稅稅率），有的是出於其他動機。在稅收征管中，有的地方稅務機關已要求對融資租賃中的服務費用適用與租金相同的稅率。在民事裁判中，應將實為部分租金的「服務費用」計入租金總額，再適用有關融資租賃租金的規則。

關於融資租賃合同的租金是否應適用某種上限，《民法典》等法律未設明確規定，但存在是否應類推適用借款合同利率管制規則的問題。融資租賃合同兼具融物與融資的雙重屬性，從融資角度看，融資租賃合同與借款合同具有許多相似之處。因而，最高人民法院在司法規範性文件中所表達的立場是融資租賃合同也應適用利率管制規則。2018年以前，我國融資租賃行業監管分為兩類，金融租賃公司由銀行業監管部門監管，普通融資租賃公司由商務部門監管。

與此相對應，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）不適用於金融租賃公司，但適用於普通融資租賃公司，即對這兩類企業作不同處理（2020年8月該《規定》第一次修改後亦同）。2018年4月，管理體制進行調整，融資租賃公司監管職責全部劃至銀保監會。與監管體制調整相適應，《最高人民法院關於新民間借貸司法解釋適用範圍問題的批覆》（法釋〔2020〕27號）明確，融資租賃公司「等七類地方金融組織，屬於經金融監管部門批准設立的金融機構，其因從事相關金融業務引發的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。」這一批覆並不意味著融資租賃公司因從事相關金融業務引發的糾紛不適用利率管制規則，只是意味著在2021年1月1日該《批覆》施行後民間借貸司法解釋的適用不再區分金融租賃公司和普通融資租賃公司，二者均不適用2020年12月第二次修改並於2021年1月1日起施行的民間借貸司法解釋，從而，均應適用有關金融機構的利率管制規則。

目前，關於金融機構所應適用的利率管制標準並無法律法規或司法解釋加以明確規定，一方面，中國人民銀行不斷推進銀行存貸款利率市場化，包括推動建立銀行業利率自律機制、完善貸款市場報價利率（LPR）形成機制；另一方面，司法解釋也未對金融機構利率管制確定明確標準。最高人民法院曾在司法規範性文件《關於進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發〔2017〕22號）中明確，「金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、複利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持，以有效降低實體經濟的融資成本」。這一意見中提及「顯著背離實際損失」，所指向的應是原《中華人民共和國合同法》第114條第2款所規定的違約金過高酌減規則，因而其重點應在於「複利、罰息、違約金」等，但其也間接表達了最高人民法院在2017年持「年利率24%」的上限標準。當前，24%已遠超2020年8月第一次修改後的《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中為民間借貸所規定的利率上限（「一年期貸款市場報價利率四倍」，最近一年多時間內的一年期LPR的浮動區間為3.45%—3.65%，四倍不到15%），因而其在當前市場條件下的合理性面臨疑問。不過，在最高人民法院確定新的標準之前，目前在司法裁判中仍可考慮將24%作為金融機構利率的最高上限。

總之，關於融資租賃合同租金應受限制，已有較高共識。從法律適用來看，其是對借款合同利率管制規則的類推適用。對於實為部分租金的「服務費用」，也應適用上述限制。

 三、混合服務對價和部分租金的「服務費用」

若融資租賃合同中確實混入了某種服務合同的給付內容，但為此所約定的服務費用過高，此時，對於服務費用的性質，有兩種可能的解釋方案。第一種解釋方案是，認為所約定的服務費用完全屬於出租人提供其他某種服務的對價；第二種解釋方案是，認為所約定的服務費用包括兩部分，一部分是作為出租人提供其他某種服務的對價，另一部分實為部分租金。在這兩種方案中，通常應采第二種，根據市場價將所約定的服務費用中的一部分認定為服務的對價，將其餘認定為部分租金，進而對實為部分租金的「服務費用」適用上述利率管制規則。

采第二種方案的理由主要有：從探求真意來看，第二種方案符合當事人締約時真實意思的可能性更大。從利益衡量來看，一方面，若采第一種方案，對承租人而言，針對服務費用過高問題的可能救濟途徑是《民法典》第151條所規定的顯失公平規則和第582條所規定的減價規則等，而顯失公平規則有嚴格的適用條件，減價規則的適用以債務不完全履行為前提且法律後果是按比例減少，從而對於承租人而言救濟往往不夠充分；另一方面，將導致利率管制規則的規範目的部分落空。實踐中融資租賃合同往往採用出租人提供的格式文本，采第二種方案也符合《民法典》第498條所規定的格式條款解釋規則。

結  語

總之，對於融資租賃合同中服務費用約定的效力，需要區分不同類型作不同處理。若合同中混入了某種服務合同的給付內容，服務費用的支付義務有其正當性；反之，所約定的服務費用實為部分租金，此時，應類推適用有關金融借款合同利率管制的規則。這一結論也與《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第51條關於金融借款合同糾紛中變相利息的處理意見相似，該條規定：「金融借款合同糾紛中，借款人認為金融機構以服務費、諮詢費、顧問費、管理費等為名變相收取利息，金融機構或者由其指定的人收取的相關費用不合理的，人民法院可以根據提供服務的實際情況確定借款人應否支付或者酌減相關費用。」從減少法官論證負擔的角度來看，法官可以通過對第51條進行類比推理得出相同的裁判結果。不過，第51條規定的「可以根據提供服務的實際情況確定」過於籠統和抽象。本文的分析，也可視為是給第51條類比推理於融資租賃合同糾紛提供了詳細的分析論證和具體的類型化裁判思路。

一、原則：實際施工人不享有建工優先權

「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」這一限定表明，建工優先權的主體必須與發包人存在直接的建設工程施工合同關係。就實際施工人而言，與其發生建設工程施工合同關係的相對人是承包人、次承包人等，而非發包人。實際施工人與發包人不存在直接的建設工程施工合同關係，不能依據建設工程施工合同向發包人直接主張工程價款，也就不可能享有作為工程價款擔保權的建工優先權。

《建設工程施工合同解釋（一）》第43條第2款雖然允許實際施工人直接向發包人追索工程款，但該款賦予實際施工人的權利僅限於工程款請求權，而不包括建工優先權。根據該款規定，發包人對實際施工人的支付責任以「欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額」為限。其背後的法律邏輯是，發包人欠付承包人工程款，而承包人欠付實際施工人工程款，基於工程款追索程序的簡化，並保障實際施工人工程款債權的實現，允許實際施工人直接向發包人追索工程款。因此，該款規定是建立在突破合同相對性的基礎之上，並非認可實際施工人與發包人之間存在或形成了直接的建設工程施工合同關係。實際施工人如依據該款規定要求發包人支付工程款的，仍不滿足「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」這一身份限定，也就不享有建工優先權。

甲指分包的實際施工人也不享有建工優先權。所謂甲指分包（「甲」即甲方、發包人），也稱指定分包，是指發包人將總承包人承包範圍內的部分工程，要求總承包人交由其選擇或指定的分包人完成。在指定分包的模式下，分包人直接由發包人確定，而不是由總承包人選定；指定分包的工程內容包含在總承包合同的範圍內；分包合同通常由總承包人與指定分包人簽訂，實踐中也存在發包人、總承包人與指定分包人三方簽訂分包合同的情形。如實際施工人系甲指分包的，因分包工程屬於總承包的範圍，故在法律關係上，實際施工人雖系發包人指定，但並未與發包人直接建立建設工程施工合同關係，而是與總承包人建立建設工程分包合同關係。因此，甲指分包的實際施工人也不滿足「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」這一身份限定，不能取得建工優先權。

二、例外之一：實際施工人行使代位權時可一併主張建工優先權

針對《民法典》第535條規定的代位權，《建設工程施工合同解釋（一）》第44條規定：「實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。」

根據前述規定，實際施工人依據《民法典》第535條向發包人行使代位權時，可以一併主張建工優先權。首先，《民法典》第535條第1款規定，可代位行使的權利包括債權或者與該債權有關的從權利。「與該債權有關的從權利」主要是指擔保權利，其法理依據是民法的從隨主原則。建工優先權是工程款債權的擔保權，屬於工程款債權的從權利。因此，實際施工人行使代位權主張承包人的工程款債權時，可一併主張該債權的建工優先權。其次，實際施工人行使的是代位權，即行使的是承包人對發包人的權利。相對於發包人而言，權利主體依然是「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」。因此，實際施工人行使代位權時，符合《建設工程施工合同解釋（一）》第35條對建工優先權的主體身份限定。再次，針對代位權的行使範圍，《民法典》第535條第1款末段予以了限制，即「但是該權利專屬於債務人自身的除外」。對但書規定的「專屬於債務人自身的權利」，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號）第34條予以了進一步明確。審視建工優先權涵蓋的債權內容，並不屬於該解釋第34條規定的具有特定人身屬性的給付請求權，或具有基本生活保障功能的給付請求權，故不屬於該則但書的排除範圍，可以代位行使。最後，行使代位權的實際施工人一併行使建工優先權，不會損害發包人利益。建工優先權是工程款債權的擔保權，依附於工程款債權而存在。如發包人已經向承包人足額支付工程款，承包人的工程款債權歸於消滅，即使承包人欠付實際施工人工程款，由於發包人已無工程款債務，故實際施工人由於無權向發包人主張工程款債權也就無權主張建工優先權。如果發包人欠付部分工程款，要麼是承包人向其主張工程款債權時一併主張相應的建工優先權，要麼是實際施工人依據代位權向其主張工程款債權時一併主張建工優先權，發包人的負擔並未因實際施工人行使代位權而有所加重。

實際施工人代位行使建工優先權時需要注意以下問題：一是實際施工人基於代位權而向發包人主張建工優先權時，以建工優先權指向的工程質量合格、而非自身施工部分質量合格為前提。由於實際施工人的工程款請求權以工程質量合格為前提，因此，實際施工人自身施工完成的工程質量應當合格，自不待言。此外，實際施工人的施工範圍小於或等於承包人，而實際施工人通過代位權主張的建工優先權實為承包人之權利，故實際施工人可就承包人承包範圍內、自身施工範圍外的工程主張建工優先權。該部分工程雖非實際施工人施工完成，但根據《建設工程施工合同解釋（一）》第38條的規定，也應以工程質量合格為前提，而不僅限於實際施工人自己施工部分。二是實際施工人基於代位權向發包人主張建工優先權得到支持後，基於「權利不得重複主張」的要求，在實際施工人主張權利的範圍內，承包人不得再主張建工優先權。但如承包人的工程款債權並未在代位權訴訟中得到全額清償，那麼在實際施工人主張權利的範圍外，承包人仍得主張建工優先權。

三、例外之二：與發包人形成事實建設工程施工合同關係的掛靠人享有建工優先權

根據《建設工程施工合同解釋（一）》第1條第1款第二項的規定，掛靠人也屬於實際施工人。通說認為，如掛靠人與發包人形成了事實上的建設工程施工合同關係，則掛靠人有權以自己名義直接向發包人主張工程款。有疑問的是，在此情形下，掛靠人是否享有建工優先權？

有觀點認為，建工優先權作為法定優先權，其權利主體必須由法律明文規定。雖然掛靠人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關係，但掛靠人畢竟不是「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」，故不應享有建工優先權。也有觀點認為，建工優先權是工程款債權的從權利，既然掛靠人直接享有對發包人的工程款債權，也應當一併享有建工優先權。

在掛靠人與發包人形成事實建設工程施工合同關係的情形下，雖然從形式上看，建設工程施工合同的主體是發包人與被掛靠人，但該形式上的建設工程施工合同系掛靠人以被掛靠人名義與發包人簽訂。在合同履行中，掛靠人取代了名義上的承包人——被掛靠人，以實際承包人的身份與發包人形成事實上的建設工程施工合同關係。基於該合同關係，發包人負有直接向掛靠人支付工程款的義務。在此情形下，發包人的工程款支付責任源於其與掛靠人之間事實上的建設工程施工合同關係，而非與被掛靠人之間形式上的建設工程施工合同。掛靠人作為事實上「與發包人訂立建設工程施工合同的承包人」，對發包人享有直接的工程款債權，也相應享有該債權的從權利——建工優先權。與此相對，被掛靠人並非工程的實際承包人，對發包人不享有工程款債權，也就不享有建工優先權。

一、工作人員的勞動關係與民事勞務關係

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1191條第1款規定了用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。但是並未規定用人單位的工作人員因執行工作任務自身遭受損害的責任承擔問題。對於這個問題，首先應判斷「用人單位工作人員執行工作任務」的法律關係。

針對《民法典》第1191條的規定，學界主流觀點認為，該條文中「用人單位與工作人員」的法律關係，以勞動關係為主要形式，但不限於勞動關係，還包括以勞務為標的的民事勞務關係。此處的「用人單位」是指發生各種使用勞務事實的組織，包含勞動法上的「用人單位」，以此區別第1192條個人之間的勞務關係。《民法典》第1191條第2款是針對勞務派遣的具體規定，可視為在第1191條第1款原則性規定的基礎上，就某一類特定勞動形態的責任承擔問題作出的特別規定。

據此，《民法典》對「用人單位工作人員執行工作任務」的法律關係可以分為兩類：一類是用人單位工作人員基於勞動關係執行工作任務，另一類是用人單位工作人員基於非勞動關係執行工作任務。前者具有隸屬性、穩定性、長期性的特點，用人單位與工作人員基於勞動關係形成清晰的權利義務關係，適用勞動法的各項規定，例如貨運公司的司機駕駛公司貨車運輸貨物。後者往往具有平等性、變動性、短期性的特點，用人單位與工作人員之間適用相應民事合同的規定，不適用勞動法的規定，例如某公司臨時僱傭保潔人員清掃辦公場所。

理解「用人單位工作人員執行工作任務」可引入「真正受僱人—非真正受僱人」的類型分析框架。真正受僱人是指勞動關係下的工作人員，非真正受僱人是指民事勞務關係下的工作人員。這兩類工作人員在發生對第三人侵權時，都適用用人者替代責任，即用人者對受僱人因給付勞務行為造成的侵權損害後果承擔責任，不問該勞務給付行為是基於何種法律關係。學理上通常將侵權行為人與責任承擔人分離的情形稱為責任主體的特殊規定。《民法典》第1191條第1款規定的用人者替代責任邊界從典型勞動關係擴張到民事勞務關係，此項制度旨在保護第三人利益，強化用人者責任，促使各類用人者盡到選任、用人和指示義務。

綜上，《民法典》上述規定適用於用人單位與工作人員對外的侵權責任承擔問題，對於工作人員執行工作任務過程中自身遭受損害的賠償責任，應當引入勞動法，並注意兩法的銜接配合。

二、勞動關係下的工作人員保護

我國工傷保險是以勞動關係為前提的。根據《中華人民共和國社會保險法》第33條和《工傷保險條例》第2條的規定，我國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有僱工的個體工商戶應當參加工傷保險。

《工傷保險條例》第14條確立的工傷認定一般情形是「在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的」，列舉的具體情形包括「工作時間前後在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；患職業病的；因工外出期間，由於工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的」。

可見，用人單位工作人員在執行工作任務中已經具備了「工作時間、工作地點和工作原因」的「三工」要件，即便其因工外出而不在常規工作地點，也應視其行為地為工作地點的延伸。同時，「三工」要件包括工作人員自己導致傷害和第三人侵權的不同情形。

1.工作人員自身導致損害的情形

工作人員應按照工傷保險規定的程序提出申請。工傷保險是對用人單位賠償責任的社會化替代，用人單位參加工傷保險後不承擔民事責任。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2022年修正）第3條規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

如果工作人員未與用人單位訂立勞動合同或訂立其他類型的合同，但工作人員主張其在勞務給付過程中符合勞動關係認定標準，與用人單位之間構成事實勞動關係的，其因執行工作任務遭受的損害應當認定為工傷。《工傷保險條例》第18條規定，提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關係（包括事實勞動關係）的證明材料。《人力資源和社會保障部關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第5條規定，社會保險行政部門受理工傷認定申請後，發現勞動關係存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

如果工作人員與用人單位訂立勞動合同或雖無勞動合同，但雙方對勞動關係無異議，用人單位未依法參加工傷保險的，根據《工傷保險條例》第62條規定，應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

2.第三人導致工作人員遭受損害的情形

工傷保險與第三人損害賠償的競合是主要問題，司法實踐和學理研究上存在過「兼得模式」「補充模式」等不同觀點，分歧在於受害工作人員能否同時獲得工傷保險待遇和第三人損害賠償。對此，在請求權基礎層面應明確，工傷保險待遇請求權與第三人損害賠償請求權是兩種不同性質的請求權，前者是社會保險體系下具有公法屬性的請求權，以勞動關係和用人單位參保為要件；後者是民事侵權體系下私法屬性的請求權，以侵權行為和損害結果為要求。二者雖然都具有填補損害功能，但不能混同。

按照最高人民法院有關司法解釋，我國目前採取的是「部分兼得模式」。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定，因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第8條規定，職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的，人民法院不予支持。職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門已經作出工傷認定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經辦機構支付工傷保險待遇的，人民法院應予支持。職工因第三人的原因導致工傷，社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經支付的醫療費用除外。

《2015年全國民事審判工作會議紀要》第13條規定，勞動者所在的用人單位未參加工傷保險，因第三人侵權造成勞動者人身損害，同時構成工傷的，如果勞動者已經獲得侵權賠償，用人單位應當承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發生的費用。用人單位先行支付工傷保險賠償的，可以在第三人應當承擔的賠償責任範圍內向第三人追償。第14條規定，勞動者所在的用人單位參加了工傷保險，因第三人侵權造成人身損害，勞動者獲得第三人支付的損害賠償後，仍有權請求工傷保險基金管理機構支付工傷保險待遇，但就第三人已支付的醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發生的費用，工傷保險基金可以拒絕支付。第15條規定，勞動者所在的用人單位參加了工傷保險，因第三人侵權造成人身損害的，勞動者獲得工傷保險待遇後，仍有權請求侵權人依照法律規定賠償損失。

綜上可以看出，除「醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發生的費用」外，工作人員可以兼得工傷保險待遇和第三人損害賠償。

三、民事勞務關係下的工作人員救濟

除勞動關係下的工作人員以外，民事勞務關係下的工作人員不屬於「依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者」，其因執行工作任務遭受損害，應當如何予以救濟，在司法實踐中存在較大分歧。

一種觀點認為，工作人員在執行工作任務過程中遭受損害，應當由用人單位承擔無過錯責任，即不問該工作人員以及用人單位是否存在過錯，均應由用人單位承擔損害賠償責任。如果工作人員因第三人侵權遭受損害的，發生受害工作人員對第三人的侵權損害賠償請求權與對用人單位的無過錯損害賠償請求權競合，由請求權人選擇行使其中一種請求權。用人單位對受害工作人員承擔損害賠償責任後，取得向第三人追償的權利。此觀點的理由是2003年《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定，雇員在從事僱傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。僱傭關係以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任後，可以向第三人追償。屬於《工傷保險條例》調整的勞動關係和工傷保險範圍的，不適用本條規定。

另一種觀點認為，應當依據過錯承擔責任，由工作人員和用人單位按照各自過錯程度承擔相應責任。如果工作人員因第三人的侵權行為遭受損害，受害工作人員應向第三人行使損害賠償請求權，如用人單位有過錯則承擔相應責任。堅持此觀點的理由是，2003年《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定已被刪除，無論是先前的《中華人民共和國侵權責任法》還是現在的《民法典》，都沒有規定民事勞務關係中用人者的無過錯責任，最高人民法院後續修正《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》時亦未採納前述規定。考慮到《民法典》第1166條規定，行為人造成他人民事權益損害，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。用人單位對民事勞務關係下的工作人員承擔無過錯責任須有法律明確規定，但《民法典》並無此項規定，因此應當回歸侵權責任法的一般規定，即《民法典》第1165條，行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。因此，對於民事勞務關係下工作人員在執行工作任務過程中自身遭受損害的賠償問題，應當適用過錯歸責原則：在無第三人侵權情形下，遭受損害的工作人員應以用人單位存在過錯為由主張損害賠償；在第三人侵權情形下，遭受損害的工作人員應當向該第三人請求損害賠償，同時根據過錯程度向用人單位主張相應的損害賠償。

筆者同意第二種觀點。勞動關係下的工作人員與民事勞務關係下的工作人員在執行工作任務上存在明顯區別，用人單位對工作人員的管理拘束程度明顯不同，此亦勞動關係與民事關係的重要區分。在民事勞務關係中，工作人員對執行工作的把控程度顯著高於勞動關係下的勞動者，具有較強的自主性，與用人單位處於相對平等的地位。這也是《民法典》和相關司法解釋將勞動關係的工傷保險與民事勞務關係的損害賠償分別作出規定的基礎。因此，分析民事勞務關係下工作人員執行工作過程中遭受損害的賠償責任，不能脫離《民法典》有關侵權責任的法定框架，責任主體有特殊規定的應當從其規定，沒有特殊規定的應當適用一般規定。

一、問題的提出

我國法上的用人者責任規則採用廣義用人者責任立場，既包括狹義意義上的被使用人致人損害時的用人者責任（以下簡稱「致損型用人者責任」），也包括被使用人因勞務自身受損時的用人者責任（以下簡稱「受損型用人者責任」）。對於受損型用人者責任的歸責原則，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1192條第1款後句規定：「提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。」與此相對，《民法典》第1191條對受損型用人者責任歸責原則並沒有明文規定。由此引發的問題是，用人單位之用人者責任歸責原則究竟為普通的過錯責任原則、過錯推定責任，抑或無過錯責任？

有必要對《民法典》第1191條受損型用人者責任歸責原則的適用空間進行前提界定。

首先，《民法典》第1191條中的用人單位與用人單位的工作人員範圍特定。結合《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉侵權責任編解釋（一）》以下簡稱《民法典侵權責任編解釋（一）》第15條第2款規定，《民法典》第1191條中的「用人單位」應包括「有僱工的個體工商戶」與「非自然人」，具體包括企業、事業單位、國家機關、社會團體、有僱工的個體工商戶等。上述主體的共同特徵在於，都屬於《工傷保險條例》第2條第1款規定的應繳納工傷保險費的義務主體。同時，根據《民法典侵權責任編解釋（一）》第15條第1款規定，《民法典》第1191條中的「工作人員」包括與用人單位形成勞動關係的工作人員，也包括執行用人單位工作任務的其他人員。

其次，依工作人員（被使用人）的不同，《民法典》第1191條可分為受工傷保險調整的勞動關係、（部分）勞務關係及不受工傷保險調整的（部分）勞務關係。從工傷保險角度視之，當與用人單位形成勞動關係的工作人員、執行用人單位工作任務的其他人員屬於「中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的僱工」時，具有享受工傷保險待遇的權利。除此之外，以臨時僱傭為典型形態，還有非屬《工傷保險條例》調整的執行用人單位工作任務（勞務）的其他工作人員。

再次，受《工傷保險條例》調整的勞動關係與勞務關係中，工作人員執行工作任務時自身發生損害時，其對用人單位的民事賠償請求權或是被工傷保險吸收，或是按照工傷保險項目、標準支付費用。《人身損害賠償解釋》（2022）第3條因襲《人身損害賠償解釋》（2003）第12條第1款規定：「依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。」說明當用人單位依據《工傷保險條例》交納工傷保險費後，工傷保險責任替代民事賠償責任，用人單位的民事責任被豁免，由工傷保險基金支付工傷保險各項費用。如果應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，依據《工傷保險條例》第62條第2款規定，由該用人單位而非工傷保險基金按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

最後，探討用人單位之用人者責任的歸責原則，在工傷保險替代民事賠償責任（尤其是勞動關係中）的情形下，意義與價值甚小。只有在不屬工傷保險調整範圍內的用人者責任時，才有探討的空間與意義。

二、《民法典》第1192條第1款後句規定之對照

2003年頒布的《人身損害賠償解釋》第11條將受損型用人者責任歸責原則規定為無過錯責任，《民法典》承繼了原《中華人民共和國侵權責任法》僅規定的個人間勞務關係中受損型用人者責任，採取了過錯責任原則的制度安排。《民法典》第1192條第1款後句規定，「提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任」，明顯採納了過錯責任原則及比較過失規則。之所以將個人間勞務關係中受損型用人者責任規定為過錯責任原則，理由主要有三。一是，既然個人間勞務關係不屬於依法必須參加工傷保險的情形，將過於苛刻，有失公允。二是，實踐中因勞務遭受損害的情形比較複雜，只有區分不同的情況，根據雙方的過錯來處理，才比較合理公平，符合現實。三是，個人之間的勞務，提供勞動一方有較大的自主權，不像雇主對雇員的控制力那麼強。接受勞務一方承擔無過錯責任太重。

對於《民法典》第1192條第1款後句中的過錯責任原則，司法實踐有不同看法，有采普通的過錯責任原則者，亦有採過錯推定責任的觀點。從《民法典》第1192條第1款後句規定的內容來看，應認為採納了普通的過錯責任原則，由提供勞務一方就接受勞務一方具有過錯進行舉證，或由接受勞務一方就提供勞務一方具有過錯進行舉證，或由人民法院認定，從而適用過失相抵規則。

由此，在《民法典》沒有就用人單位與工作人員之間的受損型用人者侵權責任做任何規定的背景下，用人單位之受損型用人者責任的歸責原則就面臨三個選擇：一是與《民法典》第1192條規定保持同一，實行過錯責任原則；二是將《民法典》第1192條中普通的過錯責任升格為過錯推定責任；三是升格為無過錯責任原則。綜合衡量，應以無過錯責任原則為妥。這是因為：

首先，普通的過錯責任原則並不可取。若延續《民法典》第1192條的過錯責任模式，雖可維持「自己責任」的私法根基，但在現代僱傭關係中，用人單位對工作人員的控制力、風險防範能力與經濟賠償能力均遠勝個人勞務關係，單純適用過錯責任可能導致實質不公。其實，立法論上，亦可反思《民法典》第1192條規定的受損型用人者責任歸責原則，相較於普通的過錯責任原則，過錯推定責任似乎是更好的選擇，畢竟由雇員證明雇主沒做過什麼，比不上由雇主證明自己做過什麼。

其次，在過錯推定責任與無過錯責任原則之間，應如何選擇，涉及價值衡量問題。過錯推定責任與無過錯責任的核心區別在於加害人能否以沒有過錯進行免責。從致損型用人者責任歸責原則經驗來看，過錯推定責任與無過錯責任都有典型立法例採用。但即使是採取了過錯推定責任的立法例，實踐中雇主能主張免責的情形極少，故過錯推定責任與無過錯責任的區別沒有想像中的那麼巨大。

再次，相較於個人之間單純的勞務關係，一般說來，用人單位對於其工作人員的控制力有所增強，經濟能力也往往優於接受勞務一方，升格為無過錯責任有其法理基礎。

最後，從2003年頒布的《人身損害賠償解釋》第12條到2022年頒布的《人身損害賠償解釋》第3條，我國司法實務一直認可無過錯責任之工傷保險補償替代侵權損害賠償責任，從民事侵權角度肯定無過錯責任原則，也利於與工傷保險補償原則保持同步。工傷保險關係中內蘊的勞動關係與部分勞務關係（如個體工商戶與其僱工），應與非工傷保險關係中的勞務關係保持規則同步。

三、《民法典》第930條規定之參照

《民法典》並未將僱傭合同有名化，故無法直接以僱傭合同規則對照用人者侵權責任規則，但可以考慮相關合同規則的參照。委託合同規則即是很好的參照物。

《民法典》第930條規定：「受託人處理委託事務時，因不可歸責於自己的事由受到損失的，可以向委託人請求賠償損失。」此規定表明，對受託人因處理委託事務所遭受的損害，只要不是可歸責於受託人的事由，包括但不限於委託人原因、第三人事由、意外事件，委託人就應承擔無過錯責任。這是一種風險分配型合同責任的制度安排，不以委託人義務違反為必要。此種制度安排在比較法上也較為常見，例如，《法國民法典》第2000條規定：「委託人應當補償受委託人（代理人）在管理事務中並非因其不謹慎而受到的損失。」我國台灣地區「民法」第546條第3款規定：「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。」

鑑於《民法典》第930條規定了委託人的無過錯合同責任，故可合理推論，雇用人亦應承擔無過錯合同責任，這主要緣於雇用人之於受僱人較委託人之於受託人更有負擔風險的法理基礎。委託人之所以承擔無過錯合同責任，通說認為，系利益風險一致原則的體現。相較於此，在雇用合同中利益與風險更為一致的前提下，雇用人對受僱人的控制、支配、管理更正當化了雇用人應承擔無過錯合同責任。

雇用合同與委託合同雖然同屬服務合同、勞務性合同，都有勞務的付出，但勞務付出的關注點並不相同。委託屬於事務處理型勞務性契約，受託人多以自己的「高階勞務」進行整體性的事務處理，受託人處理事務時，固然要遵循委託人的指示與要求，但這種指示與要求是整體性的而非過程性的，受託人在處理事務過程中仍具有相當的意志裁量空間，是帶有裁量權的整體性事務處理，而不是依從命令地單純提供勞務。與此相對，雇用合同屬於單純提供勞務型勞務性契約，關注的是受僱人的勞務行為本身，受僱人要依雇用人的命令行事，類似雇主手臂之延長，受僱人自由裁量權小，勞動自主性弱。當委託合同中的委託人都須承擔無過錯責任時，控制、支配、管理關係更為顯著、勞務付出者自由裁量權更少、進行過程性控制的雇用關係中的雇用人，當然應就受僱人非可歸責於自己原因產生的損害承擔無過錯責任。反之，當控制關係極為淡薄、自由裁量權更大時，勞務接受者就沒有必要與理由承受勞務付出者的損失，承攬關係即為典型。

此種推論也有立法例上的現實參照。與《民法典》第930條規定內容大致相同，我國台灣地區「民法」第546條第3款規定，「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償」。最初，我國台灣地區「民法」債編「僱傭」一節並未規定雇用人對受僱人的損害賠償義務。2000年債編修訂時於第487條之1增列：「受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向雇用人請求賠償。前項損害之發生，如有其他應負責任之人時，雇用人對於該應負責者，有求償權。」理由謂：「僱傭契約與委任契約同屬勞務契約，受任人於處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，尚且得向委任人請求賠償；受僱人服於勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，自亦宜使其得向雇用人請求賠償，始能充分保護受僱人之權益，爰仿第五百四十六條第三項規定，增訂第一項。」可見，我國台灣地區「民法」正是基於對委託合同規則的參照，將雇用人的無過錯責任作為契約責任並予以規則化的。此種做法可茲參照。

四、結語

從《民法典》第1192條規定對照來看，用人單位之受損型用人者責任可在過錯推定責任與無過錯責任原則之間基於價值衡量進行妥當選擇，無過錯責任原則的理解更有優勢。但從合同責任角度視之，則可以確定解讀為用人單位應承擔無過錯責任。兩相結合，《民法典》第1191條中的受損型用人者責任應適用無過錯責任原則，就成為當然之選。（責任編輯：鄧永民）

文 章 目 錄

一、問題的提出

二、何為違反保密義務之行為

（一）保密義務的界定

（二）違反保密義務的典型行為

三、公開患者隱私和個人信息的正當事由

（一）經過患者同意

（二）為維護患者或第三人的生命、身體健康

（三）為維護公共利益

四、侵權責任的確立與承擔

（一）過錯責任抑或過錯推定責任

（二）責任主體

（三）責任承擔方式

結語

一、問題的提出

基於診療活動本身之特點，醫療機構及其醫務人員在診療活動中能夠掌握患者大量的隱私和個人信息，患者的隱私權等權益容易因醫療機構及其醫務人員的洩露行為遭受侵害。為強調對患者隱私權等權益之保護，自《中華人民共和國侵權責任法》（已廢止，以下簡稱《侵權責任法》）頒布以來，民事實體法便一直以專條對醫療機構及其醫務人員的保密義務及違反該義務的侵權責任予以規定[《侵權責任法》第62條、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1226條]。與生命權、身體權、健康權這些物質性人格權有著清晰的權利邊界不同，保護隱私和個人信息與維護其他正當利益的邊界存在模糊性。司法實踐中，哪些行為屬於違反保密義務的行為，其與正當公開患者隱私和個人信息之行為的邊界何在，屬於認定難點。除此之外，在洩露患者隱私和個人信息之侵權責任的確立與承擔上，亦存在一些疑問：其一，《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第69條第1款規定，「處理個人信息侵害個人信息權益造成損害」，應適用過錯推定責任。這是否意味著醫療機構作為個人信息處理者，只要洩露患者個人信息即應推定存在過錯？其二，與醫療損害責任一章其他條文在「承擔責任」的表述前明確「醫療機構」為責任主體的做法不同，《民法典》第1226條在「應當承擔侵權責任」的表述前未列明責任主體，這為該侵權責任應由醫療機構抑或醫務人員承擔打上了一個問號。其三，相較《侵權責任法》之原有規定，《民法典》第1226條刪除了「應當承擔侵權責任」前的「造成患者損害」，這是否意味著洩露患者隱私和個人信息，即便沒有造成實際損害，亦應承擔侵權責任？上述關於洩露患者隱私和個人信息之侵權責任的疑問，有必要進一步予以澄清。

二、何為違反保密義務之行為

（一）保密義務的界定

為界定醫療機構及其醫務人員之保密義務，具體有兩點需予以明確：一是保密義務的內容具體為何；二是保密義務的客體，即其涉及的患者隱私和個人信息包括哪些。

1.保密義務之內容

所謂 「保密」，從文義上講僅指保守秘密，使之不對外洩露，其似乎僅要求醫療機構及其醫務人員不主動洩露患者的隱私和個人信息。但從「實現對患者隱私和個人信息之保護及維繫醫患間信賴關係」的保密義務之本旨來看，「保密」亦要求醫療機構及其醫務人員對患者隱私和個人信息盡到妥善保護義務，避免因其疏忽、懈怠而發生洩露。至於是否盡到該義務，則要考察其是否達到了通常情形下一個合格的醫療機構或醫務人員在相同情形下應盡的謹慎。這需要在個案中結合具體情形予以判斷（未盡妥善保護義務的典型情形詳見下文）。此外，因醫療機構亦屬於個人信息處理者，故除需盡到作為一個醫療機構應盡的保護義務外，其還需盡到作為個人信息處理者應盡的安全保障義務（詳見《民法典》第1038條第2款、《個人信息保護法》第五章）。

2.保密義務涉及的患者隱私和個人信息

保密義務涉及的患者隱私和個人信息，僅指醫療機構及其醫務人員在診療活動這一特定場景下掌握的隱私和個人信息，既包括合法掌握的、與診療活動緊密相關的隱私和個人信息，亦包括超出必要範圍非法掌握的、與診療活動無關的隱私和個人信息。

從「保密」的文義來看，保密義務直接指向醫療機構及其醫務人員在診療活動中獲取的患者未公開信息（包括私密信息與未公開的非私密信息）。但除患者未公開信息外，診療活動中還存在著大量非以信息形式呈現的患者隱私。例如，開展診療活動時，患者很多時候都要向醫務人員公開自己身體的私密部位。此外，診療活動本身亦屬於一種私密活動。而在診療過程中，因患者需配合診療，這些非以信息形式呈現的患者隱私是否會向他人公開，完全取決於醫療機構及其醫務人員之行為，患者無法自行予以保護，因而同樣面臨著被醫療機構及其醫務人員公開的風險。故從保密義務的本旨來看，對其客體之理解不應局限於法條文義，由醫療機構及其醫務人員控制是否公開、非以信息形式呈現的患者隱私同樣應屬於其客體。

此處存有疑問的是，患者住院時的病房是否亦屬於保密義務之客體？雖然病房是否公開亦受醫療機構及其醫務人員的實際控制，患者同樣無法自行予以保護，但有爭議的是，病房是否屬於患者隱私（私密空間）？對此，本文持肯定態度，具體理由如下：第一，在患者住院期間，病房僅供特定患者使用。即使是多人病房，其在一段時間內所供使用的患者也是特定的，而非不特定的多數人。因此，病房在一定程度上構成患者的私人空間。第二，雖然醫務人員可以進入病房，但這系患者默示同意之結果。除醫務人員外，未經患者同意，他人仍不能隨意進入。且未經患者同意，包括醫務人員在內的任何人亦不得對病房實施拍攝、窺視等行為。因此，患者的病房處於相對不公開狀態。第三，患者在病房內進行的是接受診療、日常生活等私人活動，而非公共活動。對與公共利益無涉的私人活動，患者享有合理的隱私期待。綜上，病房亦屬於患者隱私。且由於其是否公開受醫療機構及其醫務人員控制，故其亦應屬於保密義務之客體。

（二）違反保密義務的典型行為

《民法典》第1226條規定了兩種違反保密義務的行為：一是洩露患者隱私和個人信息，二是未經患者同意公開其病歷資料。這兩種行為以「或者」相連接，似乎表明系相互獨立關係，但根據立法釋義書之解釋，之所以禁止未經患者同意公開其病歷資料，亦是因病歷資料記載了患者大量的未公開信息，披露病歷資料將會使這些信息公開，從而可能對患者的隱私權等權益造成侵害。由此可見，「未經患者同意公開其病歷資料」完全可以被「洩露患者隱私和個人信息」吸收，前者實際上是後者的一種典型情形。而根據前述保密義務的兩個面向，違反該義務之行為實際上可劃分以下兩類：第一，主動公開患者隱私和個人信息；第二，未盡妥善保護義務而導致患者隱私和個人信息洩露。

1.主動公開患者隱私和個人信息

醫療機構及其醫務人員未經患者同意而主動向他人公開其未公開信息、身體私密部位、病房或診療活動的，構成對保密義務之違反。所謂公開，既包括向與診療活動無關的特定第三人公開，亦包括向不特定的第三人公開。

實踐中，醫療機構及其醫務人員未經患者同意而主動公開患者隱私和個人信息的典型行為有以下四種：第一，將患者未公開信息提供給診療無關人員。例如，未經患者同意而向診療無關人員（包括患者近親屬、不負有診療職責的醫務人員）提供病歷資料、說明病情、販賣聯繫方式，以及將患者醫療健康數據傳輸給其他機構供其進行非以公共利益為目的的研究、分析與決策等。第二，在社交媒體上公開患者未公開信息。例如，醫務人員將患者的病歷資料、帶有患者身體私密部位的照片或者患者接受診療的視頻在社交媒體上公開。第三，將患者未公開信息提供給新聞媒體，而後新聞媒體向社會大眾公開。例如，在救治部分社會關注度較高的患者時，醫療機構將患者的病情等告知新聞媒體，而後新聞媒體將其向社會大眾公開。第四，為實現自身管理、宣傳或研究等正當目的，公開患者未公開信息。例如，為方便管理，醫療機構在患者的床頭卡、公開的值班表上記載患者患有性病。為達到警示、教育目的，醫療機構在未進行匿名化處理的情況下，違規將患者病歷、處方等直接張貼在醫院門診大廳的公告欄上。又如，醫療機構在其宣傳海報中將患者的姓名、肖像與病情一併公開。還如，醫務人員在其公開發表的論文等科研成果中，未進行匿名化處理即在論文中引用患者的病情狀況、發病原因等有關信息。

此外，未經患者同意而將其身體私密部位、診療活動向診療無關人員公開，在實踐中也常有發生。例如，醫務人員在未經患者同意的情況下，允許醫學院學生、不負有職責的醫生、欲拍攝科普片的新聞媒體等診療無關人員觀看、拍攝診療過程或者對患者診療過程進行網絡直播。關於患者是否有義務犧牲自身隱私以協助醫療機構進行教學，曾存有爭議。目前通說認為，儘管醫療行政機關確定某些醫院負有承擔教學實習的義務，但該義務僅及於教學醫院一方，對患者而言並不具有法律約束力。患者並不負有放棄自己隱私以滿足教學醫院進行教學之義務。教學醫院與見習學生之間、教學醫院與患者之間是兩個不同的法律關係，受不同法律規範的約束。即使是出於教學目的，若要將患者的身體私密部位、診療活動向診療無關人員公開，也仍應事先經過患者同意。

2.未盡妥善保護義務而導致患者隱私和個人信息洩露

醫療機構及其醫務人員未盡妥善保護義務，導致患者未公開信息被公開、身體私密部位或診療活動暴露於診療無關人員，亦構成對保密義務之違反。實踐中，屬於該類情形的典型行為主要有以下四種：第一，醫務人員未在封閉環境下進行診療活動，導致患者未公開信息、身體私密部位或診療活動被公開。例如，醫務人員在對患者進行診療時未讓其他患者等診療無關人員迴避，多個醫務人員分別與不同患者在同一間沒有隔斷或遮攔的診室里從事診療活動，或者未在封閉的空間內進行遠程診療等，從而導致患者未公開信息、身體私密部位或診療活動被公開。又如，對患者進行診療時，醫務人員隨意進出診室、掀起隔斷或未採取有效措施防止他人進入診室，導致患者身體私密部位被公開。還如，醫務人員公開討論患者病情等患者隱私，導致其病情被公開。第二，醫療機構未對機構內部進行妥善管理，導致患者未公開信息、身體私密部位或診療活動被公開。例如，醫務人員擅自在診室安裝監控，醫療機構未能在日常管理中發現並制止，導致患者的身體私密部位、診療活動被公開。第三，醫療機構及其醫務人員未妥善管理紙質病歷資料或電子病歷系統，導致患者未公開信息被公開。例如，將患者的檢查報告單放置在科室窗口等公開的地方，讓患者或其家屬自行領取，導致患者的未公開信息被他人獲取。又如，因對電子病歷系統、紙質病歷庫房管理不善（如電子病歷系統存在安全漏洞、未安排專門的庫房管理人員等）或醫務人員存在違規行為（如違規使用移動存儲設備或者安裝軟體導致系統中毒、未妥善保管帳戶及密碼等），導致患者未公開信息被竊取。第四，醫療機構及其醫務人員在進行遠程診療時未採取安全的遠程通訊方式，或者未採取安全的方式傳輸患者的醫療健康數據，導致患者未公開信息被他人截取。

三、公開患者隱私和個人信息的正當事由

基於私法自治原則，在不違反法律強制性規定及公序良俗的情況下，患者可自由處分其權利，故經患者同意自然可公開其隱私和個人信息。此外，如本文開頭所言，對隱私和個人信息之保護常與其他正當利益發生衝突。某些特定情形下，經利益衡量後，患者的隱私權等權益應為其他正當利益讓步。在這些情形下，未經患者同意而公開其隱私和個人信息不構成對保密義務之違反。在具體的法律適用上，除法律有明確規定外，可將《民法典》第998條的「精神性人格權侵權的動態衡量」、第999條的「基於公共利益的合理使用」，作為利益衡量的抓手。下文將對公開患者隱私和個人信息的正當場景予以總結。

（一）經過患者同意

若醫療機構及其醫務人員取得患者的明確同意，自然可以公開其隱私和個人信息。但在某些情形下，即便患者沒有作出明示同意，亦應根據其行為推定存在同意。具體而言，主要包括以下三種情形：

第一種是將患者隱私和個人信息向參加會診的醫務人員公開。在患者的病情複雜、難以診療時，往往需要組織醫療會診。因會診這一行為本身需經過患者事先同意，而會診過程中必然需要向參與會診的醫務人員公開患者的相關隱私和個人信息，故患者同意會診，即應推定其同意將其隱私和個人信息向參與會診的醫療人員公開。在向參與會診的醫療人員公開患者隱私和個人信息時，亦無需進行匿名化處理。

第二種是在男女雙方進行婚檢時，將一方患有的可能對另一方生命、身體健康安全或生育造成嚴重影響的疾病告知另一方。根據《中華人民共和國母嬰保健法》第9條和第10條的規定，若一方患有不宜生育的嚴重遺傳性疾病，醫務人員應向男女雙方進行告知。但在一方患有傳染性疾病或精神疾病時，則未明確醫務人員可否向另一方告知。因婚檢已不再強制進行，故男女雙方協商一致後進行婚檢，其目的就在於查明彼此（尤其是對方）是否患有可能嚴重影響另一方生命、身體健康安全及生育的疾病。因此，應推定男女雙方同意共享彼此與前述疾病相關的健康信息，否則婚檢將失去其意義。故在該種情形下，若查明一方患有嚴重遺傳性疾病、傳染性疾病或重型精神疾病，則應推定患病一方同意另一方知曉其患病信息，醫療機構及其醫務人員可以向另一方進行告知。

第三種是他人陪同患者就診時，將患者病情向陪同人員公開。一般認為，患者同意陪同人員一同前往就診，即表明同意陪同人員知曉其病情。醫務人員在向其講述病情時，即使沒有注意迴避同行人員，亦不構成對保密義務的違反。但這一認識並不絕對，還應從社會一般理性人的角度，綜合考慮陪同人員與患者的關係、患者所患疾病的私密程度等，來判斷患者是否同意陪同人員知曉自身病情。若陪同人員與患者系父母子女、夫妻等近親屬關係，醫務人員在告知患者病情時無需注意迴避陪同人員。因其彼此間關係緊密，即使親密關係者知曉某些可能會影響患者聲譽的病情，通常也不會對患者的聲譽造成影響，故患者允許其陪同即可推定患者同意其知曉自身病情。但在陪同人員與患者系朋友（包括情侶）、同事等非近親屬關係時，若患者所患疾病可能會影響其聲譽（如性病、精神疾病）或對其身體健康影響重大（如癌症），則非經患者明確同意，醫務人員在告知患者病情時應注意迴避陪同人員。若患者所患並非前述疾病，仍應推定患者同意陪同人員知曉自身病情。為此，醫務人員應盡到謹慎的注意義務，對陪同人員與患者的關係予以辨別。不過，在認定醫務人員是否盡到前述義務時不應過於嚴苛，只要陪同人員與患者在外觀上存在親密關係，即使二者並不存在實際的親密關係，亦應認定醫務人員盡到了前述義務。

（二）為維護患者或第三人的生命、身體健康

在《民法典》確立的人格權價值體系中，生命權、身體權和健康權這些物質性人格權的價值位階較隱私權等非物質性人格權更高。在某些情形下，若不公開患者的私密信息便會對患者或他人的生命、身體健康造成嚴重威脅，利益衡量的天平便應向維護患者或他人的生命、身體健康傾斜，允許醫療機構及其醫務人員在未獲取患者同意的情況下公開其私密信息。

為維護患者生命、身體健康而公開其私密信息的具體情形，主要有以下兩種：第一，在患者的生命、身體健康安全面臨現實危險時，公開其私密信息。例如，當患者的生命、身體健康面臨緊迫危險，客觀上需要對患者進行緊急救治和保護，並且披露患者私密信息就可以最大限度避免該緊迫危險時，醫療機構及其醫務人員可以為了救治患者而公開其私密信息。該種情形實際上亦構成《民法典》第182條所稱的緊急避險。又如，患者聲稱其企圖自殺或有自殺想法的，為了保護患者的生命、身體健康，醫療機構及其醫務人員可以告知患者近親屬注意保護患者。此外，若發現患者遭受人身傷害（如家庭暴力、性侵害、虐待等），為維護患者的生命、身體健康安全，醫療機構亦可向公安機關等有關部門、機構報告。第二，在不能或不宜向患者履行說明同意義務時，將其病情、診療方案等有關信息告知其近親屬。《民法典》第1219條第1款明確規定，在不能或不宜向患者說明時，應向其近親屬說明患者的病情、診療方案等內容。在向患者近親屬進行說明時，必然會涉及患者的私密信息。此時之所以適當犧牲對患者隱私權之保護，亦是為了維護其生命、身體健康。

而為維護他人生命、身體健康公開患者私密信息的情形，則主要有如下三種：其一，患者患有愛滋病等嚴重影響生命、身體健康的傳染性疾病，可能會對與其存在密切接觸者的生命、身體健康造成嚴重威脅。《愛滋病防治條例》第38條第1款第（二）項規定了愛滋病人對與其有性關係者的告知義務，第42條規定了醫療機構對患者的告知義務，並未明確授權醫療機構可在未經患者同意的情況下將其病情向與其有性關係者進行告知。雖然《衛生部關於印發對愛滋病病毒感染者和愛滋病病人管理意見的通知》（衛疾控發〔1999〕第164號）第3條第1款第三項規定，經確認的陽性結果原則上通知受檢者本人及其配偶或親屬，但由於該通知的效力層級較低，且與上位法《愛滋病防治條例》有衝突之嫌，故不應僅據此認定我國已賦予了醫療衛生機構前述告知權利。相較患者的隱私權，與其存在密切接觸者的生命、身體健康權顯然處於更高的價值位階，值得犧牲患者隱私權來對其進行保護。不過，問題在於，前述二者是否必然存在衝突？換言之，若不披露患者的病情，後者的生命、身體健康權是否一定會遭受侵害？之所以認為若不披露患者患病事實，其密切接觸者的生命、身體健康權將會遭受嚴重威脅，實際上是假定患者會刻意隱瞞自身病情，存在侵害其密切接觸者生命、身體及健康權之追求或放任，但現實情況往往並非如此。若患者無前述追求或放任心理，醫療機構徑直披露患者病情，不僅可能會給患者帶來精神創傷，還可能會對患者與其密切接觸者間的關係造成不良影響。但現實中亦存在大量患者不履行告知義務，造成其密切接觸者損害的情形。故為平衡患者與其密切接觸者之利益，原則上應由患者進行告知。僅在醫務人員盡最大努力勸說患者告知，但患者仍拒絕告知的情況下，方可例外允許醫療機構進行告知。此外，若患者在就診前已知曉自身病情，但一直未告訴其密切接觸者，醫療機構亦可直接向其密切接觸者進行告知。在這兩種情況下，患者實際上存在侵害其密切接觸者的故意或放任，與患者存在密切接觸者的生命、身體及健康權已面臨緊迫危險，若不對其進行告知，其很可能遭受損害。

其二，患者患有存在暴力傾向的精神疾病，可能對共同生活者的人身安全構成嚴重威脅。此時，應區分患者是否已喪失辨認、控制自我行為的能力，分別進行討論。在患者並未喪失其辨認、控制能力時，其人身危險性較小。且若向他人披露其患病事實，存在進一步加重其病情之可能。故在該種情況下，醫療機構及其醫務人員不能向患者的共同生活者主動進行告知。但若患者已喪失辨認、控制自我行為的能力或有隨時喪失辨認、控制自我行為之可能時（例如精神分裂症患者拒絕按照醫囑服藥），因其人身危險性較大，共同生活者的生命、身體及健康權實際上已面臨緊迫危險。為避免患者對與其共同生活者甚至是其他人造成損害，同時亦為保護患者本身，醫療機構及其醫務人員可以向與患者共同生活者披露其病情。此外，若存在暴力傾向的精神疾病患者明確向醫務人員告知其有意傷害特定第三人，此時，特定第三人的人身安全面臨著緊迫危險，醫務人員亦可警示可能的受害人或向公安機關報告。

其三，患者患有遺傳性疾病或檢測出攜帶有關基因，與其存在血緣關係的親屬亦可能患有相同遺傳疾病或攜帶相同遺傳病基因。雖然就遺傳性疾病而言，即使攜帶相關基因也不一定最終患病，不披露患者患病情況難謂對與其存有血緣關係者的生命、身體健康造成緊迫危險。且現代醫學可能尚無有效手段對該遺傳病進行治療，若使患者的血親親屬知曉患者患有遺傳性疾病或攜帶遺傳病基因信息，反而可能使其承受沒有必要的精神壓力。但在某些情況下，若患者血親親屬知曉患者的患病事實或基因信息，確實有助於提前預防、干預，從而最大限度地維護自身生命、身體健康。為平衡二者利益，可在滿足如下條件時例外允許醫療機構及其醫務人員向患者的血親親屬告知相關事實：第一，遺傳疾病對生命、身體健康的影響重大；第二，作為披露對象的患者血親親屬患遺傳疾病的可能性較大；第三，患者血親親屬知曉該事實後能夠採取有效措施進行干預、預防；第四，經醫務人員盡最大努力勸說後，患者仍拒絕向其血親親屬進行告知。

（三）為維護公共利益

對患者隱私和個人信息的保護有時亦可能會與公共利益產生衝突。為維護公共利益而披露患者隱私和個人信息的情形主要有三類：一是為避免對公共安全造成威脅；二是為協助公共部門履行職責；三是為促進社會健康事業發展。

1.為避免對公共安全造成威脅

若不披露患者某些私密信息，將可能對公共安全造成嚴重威脅的情形主要有兩種：一是患者所患疾病或遭遇的其他異常健康事件，可能對公共健康安全構成威脅；二是在患者涉及故意傷害事件時，因患者或其他可能存在的施暴者的人身危險性不明，可能對公眾的人身安全構成威脅。

首先，可能威脅公共安全的疾病或其他異常健康事件，主要是指對公共健康安全造成威脅的傳染性疾病、群體性不明原因疾病、職業病、重大食物或職業中毒事件、藥品或醫療器械不良反應（事件）、醫療事故及重大醫療過失事件等。前述疾病或異常健康事件對公共健康安全存在較大威脅，且有進一步發展、擴散之可能。為防止損害進一步擴大，需要有關部門、機構及時進行干涉。這也就需要醫療機構及其醫務人員在發現前述情況後，及時報告患者病情等有關信息。我國許多醫事法律法規中均明確規定了醫療機構及其醫務人員在發生前述情形時的及時報告義務。醫療機構及其醫務人員按照規定將患者病情等相關信息向有關部門報告，不構成對保密義務之違反。此外，患者所患疾病除可能對公共健康安全造成威脅外，亦可能以其他方式威脅公共安全。此時，也應適當豁免醫療機構及其醫務人員的保密義務。例如，若患者系飛行員且患有重度抑鬱症而不適合飛行工作，或者因患有精神疾病而不適合駕駛汽車但又拒絕停止使用汽車，則為了公共安全考量，醫療機構及其醫務人員可以通知航空公司、交通管理部門及公安機關。

其次，所謂患者可能涉及故意傷害事件，是指醫務人員發現患者所受外傷（如刀傷、槍傷或疑似遭受虐待痕跡）可能系他人故意傷害所致或者患者非正常死亡。這些情況下，患者可能遭受了他人暴力傷害，或者患者本身即為施暴者，在施暴過程中因受害人反擊而受傷。此時，患者或其他可能存在的施暴者的人身危險性不明，可能對社會公眾的人身安全構成威脅。因此，一方面出於上文所稱保護患者的生命、身體健康，另一方面亦是基於維護公共安全之考量，醫療機構及其醫務人員應向有關部門、機構進行報告。《醫師法》第33條第五項亦明確規定醫務人員負有此等報告義務。

2.為協助公共部門履行職責

公共部門履行某些職責時，有時亦可能需接觸患者的未公開信息。該等情形下，醫療機構及其醫務人員為協助公共部門履職而提供相關患者的必要未公開信息，亦屬於維護公共利益之需要，並不違反保密義務。此類情形主要如下：第一，醫療衛生部門為維護公共健康、職業健康安全而開展監督檢查活動，例如進行職業健康監督執法活動、對醫療機構進行監督檢查等。第二，公安、司法、人力資源社會保障、保險以及負責醫療事故技術鑑定的部門，因辦理案件、依法實施專業技術鑑定、醫療保險審核或仲裁等需要而獲取相關患者信息（《醫療機構病歷管理規定》第20條第1款）。第三，國家有關機關在開展維護國家安全的有關活動，例如執行軍事任務、開展情報和國家安全活動時，在必要範圍內獲取患者信息。

3.為促進社會健康事業發展

為促進社會健康事業發展而公開患者某些未公開信息，則主要是指對患者的醫療健康信息進行二次利用（secondary use）的情形。患者個人信息中的醫療健康信息具有很高的社會公共價值，經整合、分析後可應用於新藥研發、醫學教學以及傳染病預測預防等領域。這對於促進社會健康事業發展具有重要意義，故需患者的隱私權等權益作出一定讓步。但為不過分弱化對患者隱私權等權益之保護，在提供患者未公開信息時，還應作匿名化處理。

我國部分法律規範對為促進社會健康事業發展而披露患者未公開信息的情形亦有所規定。例如，《醫療機構病歷管理規定》第6條從反面規定，醫療機構及其醫務人員可因醫療、教學、研究目的而公開患者的病歷資料。《個人信息保護法》第13條第1款所列事項亦有適用於此之可能。根據前述規定並借鑑域外法之經驗，本文認為，基於促進社會健康事業發展之目的而向他人提供患者的未公開信息之情形，主要包含：第一，醫療衛生部門為促進公共健康而開展相關活動，例如開展公共健康監測、編制與醫療健康相關的官方統計數據等；第二，以公共利益為目的而進行醫療健康領域的教學；第三，以公共利益為目的而開展醫療健康領域的科學研究；第四，以公共利益為目的而開發、創新醫療產品（亦包括應用於醫療活動的算法）或服務，及確保前述產品、服務質量與安全性的試驗活動；第五，為醫療科普、健康宣傳而進行的以公共利益為目的的新聞報導。除前述所列舉的事項外，若為其他非促進公共利益之目的，如開展廣告營銷、開發可能危害個人或社會的產品或服務以及實施基於健康缺陷的歧視性行為（如保險核保、入學、婚姻、就業等情形下的健康歧視）等，醫療機構則不得提供患者的未公開信息。

四、侵權責任的確立與承擔

（一）過錯責任抑或過錯推定責任

當醫療機構及其醫務人員洩露患者非以信息形式呈現的隱私及非以特定形式記錄的私密信息，從而造成患者損害時，因無特殊規定，故應適用侵權損害賠償責任的一般條款，採過錯責任。而若醫療機構及其醫務人員洩露患者以特定形式記錄的未公開信息，從而造成患者損害時，則應適用《個人信息保護法》第69條第1款規定的過錯推定責任。雖在立法過程中，不同觀點對應受規制的個人信息處理行為的範圍存在爭議，但《個人信息保護法》最終還是對信息處理能力不平等之主體間的個人信息處理行為予以全方位調整。無論是利用網絡信息科技的自動化處理行為，還是手工或紙面的非自動化處理行為，亦無論處理目的如何，均被納入了該法的規制範圍。故作為個人信息處理者，醫療機構所有的個人信息處理行為均應受《個人信息保護法》規制。因此，若無其他正當事由，只要患者因以特定形式記錄的未公開信息洩露而遭受損害，即應採過錯推定責任。此外，雖然以特定形式記錄的私密信息同時亦屬於隱私之範疇，洩露以特定形式記錄的私密信息同時亦屬於對隱私權規範之違反，但此時並不構成適用過錯責任與過錯推定責任之競合。原因在於，隱私權規範規制的是所有民事主體間的隱私保護關係，而《個人信息保護法》則僅對存在不平等的信息處理關係的民事主體間之關係予以調整。故在個人信息處理場景下，就保護（以特定形式記錄的）私密信息而言，個人信息保護規範構成隱私權規範的特別法，應優先適用。

（二）責任主體

從《民法典》第1226條第一句的表述來看，醫療機構及其醫務人員似乎均各自獨立地向患者負有保密義務。但因保密義務涉及的「患者隱私和個人信息」，僅指醫療機構及其醫務人員在診療活動中掌握的隱私和個人信息，因此，醫務人員對在履行診療職責的過程中獲取的患者隱私和個人信息保密，實際上亦可被解釋為「執行工作任務」。從私法關係的角度來看，醫務人員所負有的保密義務源於其所屬的醫療機構，其並不獨立向患者負擔該義務。從合同法視角來看，醫務人員系醫療機構的履行輔助人。而《民法典》第1226條第一句之所以將醫務人員亦列為義務主體，實際上是受到了相關醫事法律法規的影響。但醫事法律法規並非私法規範，其在規定有關義務時往往僅是基於行政管理之需要，而不考慮相應民事權利義務關係。故此，醫務人員的確負有行政管理意義上獨立的保密義務，違反該義務，其可能需獨立承擔相應的行政責任或者刑事責任。但從前述分析可以看出，在民事權利義務關係層面，其並不獨立向患者負擔保密義務。因此，醫務人員履行保密義務實際上可被解釋為「執行工作任務」。違反該義務造成患者損害的，實際上亦屬於「因執行工作任務造成他人損害」，相應侵權責任亦應由醫療機構承擔。

（三）責任承擔方式

從司法實踐來看，違反保密義務可能構成的侵權責任主要包括停止侵害、損害賠償及賠禮道歉。還有觀點認為，消除影響、恢復名譽也屬於違反保密義務的「侵權責任」。但醫療機構及其醫務人員所披露的內容是真實而非捏造虛構的，即使對患者的名譽造成了不利影響，這種影響實際上亦無法通過澄清事實而消除。並且，採取消除影響、恢復名譽的方式，還可能使受害人的隱私和個人信息在更大範圍內被披露，從而進一步對受害人造成損害。故此，「消除影響、恢復名譽」不應納入違反保密義務的「侵權責任」範疇。

停止侵害並非傳統意義上的侵權責任即侵權損害賠償責任，其本質上應系絕對權請求權。但《民法典》第1167條明確將「停止侵害」規定為侵權責任的一種，體現了《民法典》將絕對權請求權亦納入「侵權責任」的立場。《民法典》第1226條刪除《侵權責任法》第62條中「造成患者損害」的表述，其立法目的在於加強對診療活動中自然人隱私和個人信息的保護，以達到正本清源以及減輕患者舉證責任、加強患者權益保護的正向效果。在未造成損害的情況下，仍能成立停止侵害這一侵權責任。因此，《民法典》第1226條第二句刪除「造成患者損害」的表述後，僅使得停止侵害亦納入了本句所稱之侵權責任範疇。但這並不表明，在洩露患者隱私和個人信息之侵權損害賠償責任的構成上，亦不要求存在損害。

結語

對患者隱私和個人信息的保護，系自然人隱私權和個人信息權益的具體體現。在認定是否構成洩露患者隱私和個人信息的侵權責任時，應根據隱私權和個人信息保護的一般理論，並結合保護患者隱私和個人信息的特殊性，尤其是要考慮到判決結果可能對醫患間信賴關係的影響，予以綜合判斷。此外，雖然《民法典》《個人信息保護法》已對隱私權和個人信息保護有明確規定，但對相關規則的解讀仍存在較大爭議，理論與司法觀點仍處於動態發展之中，司法實務還應密切關注前述一般理論的發展，與其保持一致。（責任編輯：安子健）

一、問題的提出

父母對子女的撫養義務產生於父母子女的特定身份關係。它與人類生息繁衍的親情倫理和生養一體觀念相契合，具有自然法的屬性。而且撫養義務是法律明確規定的強制性義務，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》[以下簡稱《婚姻家庭編解釋（一）》]第42條就「撫養費」作出了廣義的解釋，明確其包括子女生活費、教育費、醫療費等費用。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）確立了撫養制度，而且明確了無論夫妻是否離婚，都應當對子女負有撫養義務。

《民法典》第1085條第1款規定：「離婚後，子女由一方直接撫養的，另一方應當負擔部分或者全部撫養費。負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決。」這一規定明確了離婚的夫妻雙方可以通過約定的方式就其子女的撫養費問題達成協議（以下簡稱「離婚撫養費協議」）。這一做法符合私法自治原則。

根據《婚姻家庭編解釋（一）》第58條的規定，在三種情況下，子女可以要求有負擔能力的父或者母增加撫養費：一是原定撫養費數額不足以維持當地實際生活水平；二是因子女患病、上學，實際需要已超過原定數額；三是有其他正當理由。雖然該條沒有明確其是否適用於離婚的夫妻之間就子女撫養費達成協議的情形，但是，一般認為，其可以適用於離婚雙方已經就撫養費達成協議的情形。

問題在於，《民法典》及相關司法解釋都沒有明確，在夫妻雙方協議離婚並對撫養費進行約定的情形下，嗣後承擔撫養費的一方申請調減撫養費金額，法律是否允許？在實踐中，有一些當事人就此提起訴訟，但法院的判決並不一致。   

二、離婚後協議承擔撫養費的一方申請調減撫養費的認可

離婚撫養費協議可以納入離婚財產協議的範疇，它應當解釋為父母之間的撫養費分攤約定，屬於父母的內部約定，不影響子女依法享有的撫養費給付請求權。此種協議也不應理解為與子女共同生活的父母一方作為子女的法定代理人，和未與子女共同生活的另一方達成的撫養費協議，否則，離婚撫養費協議將對子女具有約束力。

在性質上，學者往往認為，離婚撫養費協議是真正的利益第三人合同。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（二）》第17條第1款規定：「離婚後，不直接撫養子女一方未按照離婚協議約定或者以其他方式作出的承諾給付撫養費，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女請求其支付欠付的撫養費的，人民法院應予支持。」這一規定可以認為是對其真正的利益第三人合同性質的認可。

《民法典》第464條第2款規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，適用有關該身份關係的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。」這一規定實現了人身法和財產法之間的溝通，也「成為架構婚姻家庭編與合同編乃至總則編的重要橋梁」。就離婚撫養費協議而言，雖然協議本身是靜態的，但它所調整的關係是動態的。因此，依據《民法典》第464條第2款的規定，離婚撫養費協議也可以參照適用《民法典》第533條情事變更制度。這就意味著，在離婚撫養費協議的履行過程中，如果發生了情事變更，當事人可以請求變更合同。也就是說，可以請求增加也可以請求減少撫養費。此外，此種參照適用的理由還在於：

其一，離婚撫養費協議參照適用情事變更制度符合其「人法屬性」和「財產法屬性」的雙重屬性。離婚撫養費協議屬於離婚財產協議的一種類型，其具有「人法屬性」和「財產法屬性」雙重秉性，這為其參照適用情勢變更規則的確證提供了一個由抽象維度與具體維度組成的二維視角。

其二，離婚撫養費協議參照適用情事變更制度有利於實現當事人之間的利益平衡。情事變更制度屬於合同嚴守規則的例外，是公平原則和誠信原則在債的履行中的具體表現。最初，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條引入該制度，《民法典》第533條也確立了這一制度。在離婚撫養費協議成立後，履行完畢前的整個過程中，如果作為協議成立基礎的客觀情況發生了重大變化，且此種變化是當事人達成協議時無法預見的，堅持原來的協議將顯失公平。

其三，離婚撫養費協議參照適用情事變更制度與比較法上的做法趨於一致。在比較法上，很多國家都允許增加或減少撫養費。例如，在日本，在調解或通過裁判對撫養費給付額進行認定後，當事人可申請法院減少給付額。再如，在法國，撫養費給付的數額及方式在協議訂立之後可以按照情況進行變更。不過，協議變更後仍需要經過法官的認可。如果我國法律上允許離婚扶養費協議參照適用情事變更制度，就在實際上認可了離婚扶養費協議達成後扶養費的調減。    

三、離婚後協議承擔撫養費的一方申請調減撫養費的具體處理

已如前述，離婚後協議承擔撫養費的一方申請調減撫養費，比較現實的途徑是，將《民法典》第533條規定的情事變更制度適用於離婚撫養費協議。不過，考慮到離婚撫養費協議的特殊性，法院既要把握對情事變更規則的合理闡釋與其技術理性特徵，又要重視離婚撫養費協議的倫理屬性，從而使得情事變更制度更好地與婚姻家庭領域的特殊屬性相契合。

依據《民法典》第533條的規定，離婚撫養費協議參照適用情事變更制度，應當滿足如下五個要件：

其一，作為合同成立基礎的客觀情況發生了重大變化。這就是說，離婚撫養費協議約定之後，出現了新的情況，所以，給付撫養費義務人可以請求適當減少撫養費。這主要包括以下情形：一是給付撫養費義務人因失業、更換工作、經營企業破產、對外有大額負債無力償還等導致負擔能力大幅下降。二是給付撫養費義務人因患病、部分或全部勞動能力喪失等導致負擔能力大幅下降。三是子女的實際需要明顯減少。四是有其他正當理由應當減少。

其二，情事變更發生於合同成立後履行完畢之前。如果離婚撫養費協議已經履行完畢（如子女已經成年，不需要繼續撫養），則不必適用情事變更制度。

其三，情事變更是當事人在締結合同時不可預見的。「不可預見」就意味著雙方當事人在訂立協議時，不可能也不應該預見協議履行的基礎會發生重大變化。當事人簽訂離婚撫養費協議，是基於協議簽訂時對當時可預見的客觀情況進行計算後作出的決策。如果情事的變更是當事人可以預見的，則不應適用情事變更制度。

其四，情事變更事由的發生不可歸責於當事人。這就是說，情事變更應當不是受到不利影響的當事人所控制的。例如，負擔撫養費義務的人在沒有正當理由的情況下辭職，導致其失業。

其五，因為情事變更，原合同的繼續履行將會導致顯失公平的後果。這就是說，在情事變更事由出現後，如果堅持原來的協議將顯失公平，則當事人之間的利益關係會嚴重失衡。

離婚撫養費協議參照適用情事變更制度的結果是，人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。如果承擔撫養費義務的一方請求減少撫養費，法院也可以結合案件的實際情況和公平原則，確定減少的數額。不過，基於保護子女利益的考量，對撫養費的減少應當特別慎重。 

結語

綜上，夫妻雙方可以協議方式離婚，並就撫養費問題達成合意。當協議中承擔撫養費的一方申請調減撫養費時，因離婚撫養費協議具備民事合同的屬性，所以，法官可以參照適用《民法典》第533條確立的情事變更制度，結合案件的實際情況和公平原則，確定減少的數額。不過，在具體適用該制度時，應當尊重子女利益最大化原則，謹慎適用，不能使子女的合法權益受到減損。另外，我們在此處探討的雖然是離婚時夫妻雙方約定撫養費的情形，考慮到此種情形與解除同居關係時雙方約定撫養費的情形類似，此處探討的內容也應當可以適用於解除同居關係的情形。

一、問題的提出

司法實踐中，離婚協議約定較高子女撫養費的情形日益普遍。關於「較高」的合理性認定及處理通常是此類案件的重要爭議焦點，但存在司法裁量尺度不統一的問題。當前，亟須就離婚協議約定子女撫養費較高應如何處理明確裁判原則和裁判思路，有效協調家庭法與財產法，保障法律效果與社會效果的統一。

二、意思自治原則：尊重當事人離婚協議中較高子女撫養費的約定

傳統民法中婚姻家庭的私法自治空間較小，社會屬性與道德屬性特徵顯著。現代婚姻家庭法不再固守嚴格法定主義，賦予當事人通過協議自主安排家庭事務的自治空間，充分尊重當事人對人身關係和財產關係的意思自治。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在協議離婚、離婚時夫妻共同財產處理、離婚經濟補償、離婚時共同債務清償、離婚後子女撫養等事項上，均明確了當事人意思自治原則。

根據《民法典》第1076條的規定，離婚協議是夫妻雙方基於自願、平等原則，通過充分協商就離婚關係解除、子女撫養、財產分割及債務處理等事項達成的契約，屬於兼具人身關係與財產關係的混合協議。其中自願離婚內容屬於純粹的身份關係協議，子女撫養內容既涉及身份關係又涉及財產關係，財產分割及債務處理等屬於純粹的財產關係協議。登記離婚以夫妻雙方達成離婚協議為主要條件，體現了離婚領域對當事人意思自治尊重的最大化。法院調解離婚情形下，法院通過程序引導和內容審查對離婚協議予以適度干預，但協議核心內容仍源於離婚雙方的真實意願，遵循了意思自治的核心內涵。

於此，離婚雙方在離婚協議中就子女撫養費的支付標準、支付頻率及支付方式等作出的約定，既是雙方的真實意思表示，又是雙方的磋商合意結果。即便約定的撫養費數額明顯超出所在地一般生活標準，本著對當事人意思自治的尊重，法院一般均應認可，避免不必要的審查和干預。該裁判思路亦有助於降低因撫養費爭議引發的關聯訴訟和衍生訴訟。因為子女撫養費的約定通常構成離婚協議的重要組成部分，離婚協議具有人身權利與財產權利的複合屬性。離婚糾紛案件當事人在解除夫妻的身份關係時，往往綜合考慮了包括子女撫養、財產分割等在內的各種因素，從協議的整體性及審判的整體性角度出發，一般不宜就其中撫養費金額約定部分單獨割裂予以調整，以免圍繞協議內容衍生出一系列訴訟的可能。

三、最有利於未成年人原則：基於未成年人利益支持離婚協議約定的較高子女撫養費

1989年，聯合國《兒童權利公約》確立了「兒童最大利益原則」。《中華人民共和國未成年人保護法》第4條將其本土化表達為「最有利於未成年人的原則」，並明確為未成年人保護的基本原則，該法第24條還規定了未成年人父母在離婚時和離婚後對未成年人權益的保護要求。《民法典》第1084條規定離婚後子女撫養權歸屬應按最有利於未成年子女的原則判決。

就離婚後子女撫養費數額而言，《民法典》和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》均規定在確定子女撫養費的具體金額時，應綜合考量三個核心要素：子女生活實際需求、父母雙方經濟能力以及地區生活消費水平。子女生活實際需求可劃分為：不可或缺的「基本需求」，因生理或病理情況產生的「特殊需求」以及非必要、超出一般範圍的「額外需求」三類。司法實踐對基本需求與特殊需求已形成普遍共識，是確定撫養費數額的關鍵要素。而「額外需求」是離婚協議中約定「較高」撫養費的關鍵因素，應基於未成年人利益最大化原則，考慮對子女生活和發展的連貫性價值。

在父母解除婚姻關係後，應保持和維護未成年子女生活條件和教育環境的連貫性，為其身心健康發展提供穩定的物質基礎，最大程度地減少父母離婚對未成年人造成的負面影響。如德國立法重視未成年人的發展利益，基於保障未成年人全面發展的考量，在司法實踐中對子女日常生活、教育支出及醫療健康保障等開支範圍予以適度擴張。這符合未成年人成長的客觀規律，是保障未成年人發展的客觀需要。因此，為保障未成年子女的發展權益特別是使其接受更好的教育，創造更有利的成長環境，在離婚協議中基於「額外需求」約定較高的撫養費具有一定合理性，司法機關應當根據未成年人利益最大化原則予以認可。

四、情勢變更原則：對離婚協議中較高子女撫養費的適當調整

《民法典》第464條第2款有關婚姻等身份關係協議參照適用合同編的規定，構成了有效協調家庭法與財產法、傳統人倫關係與交易關係、婚姻家庭編與合同編乃至總則編之間關係的樞紐，是民法典體系化的重要標誌。

《民法典》第533條新增情勢變更原則，適用於一般合同。而離婚協議兼具人身和財產雙重屬性，能否適用情勢變更原則存在爭議。《民法典》第464條第2款則為司法裁判中處理離婚協議關於子女撫養費的約定參照適用情勢變更原則提供了依據。

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第52條、第58條以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（二）》第16條明確了撫養費的動態調整機制，實質上是將離婚協議有關撫養費的約定參照適用情勢變更原則作出的規範化表達。只是，上述規範群並未明確請求人民法院降低撫養費金額的具體情形。現實生活中，婚姻關係和子女撫養狀況處於持續變化之中。這種動態過程既可能受到疾病、職業變動、新增子女等外部因素的影響，也會因夫妻雙方情感變化、性格差異及個人偏好等內在因素而發生改變。此時，《民法典》第464條第2款為該情形下適用情勢變更原則提供了空間。德國法上，情勢變更原則在婚姻雙方達成的各類協議中具有普遍適用性。英國判例法中，一方經濟狀況的實質性惡化、喪失勞動能力、發生締約時無法預見的重大生活變故等，均可能使得離婚協議後續發生變動。

因此，若隨著時間的推移，離婚雙方及子女撫養環境發生難以預測的變化，導致離婚協議中有關子女撫養費約定情勢已發生重大變更，履行協議對一方當事人顯失公平，則可以參照適用《民法典》合同編的情勢變更原則，綜合考慮原撫養費標準、子女實際生活所需以及支付一方的負擔能力等因素，酌情適當降低撫養費支付的數額標準。若支付一方後續經濟條件有所好轉，當其恢復撫養能力後，子女仍有權要求恢復至原定撫養費金額，甚至要求增加撫養費。

以親子身份為基礎的撫養費在適用情勢變更原則過程中，情勢變更不應單純從經濟視角去審視，而應以支付一方的實際負擔能力為基礎，充分論證「情勢變更事由出現」與「無法按照原約定的數額給付」兩者存在的必然因果關係。例如「債務顯著增多」是否影響義務人的經濟負擔能力，以及履行原定數額的難度，並進一步對該債務的緊急性和優先性等綜合考慮。

五、誠信原則：對離婚協議中較高子女撫養費的校正

離婚協議並非單純身份行為，包含家庭成員的財產行為，仍應受財產法規範。在債權債務關係中，債務人的責任財產變動是債務固有風險，但誠信原則為債務人確立了客觀行為準則，即不得採取不合理的財產處置以削弱自身償債能力。若債務人惡意通過在離婚協議中約定較高子女撫養費、一次性支付較高子女撫養費等行為減少其責任財產，則違反誠信原則，並構成對意思自治的濫用。此時，債權人即可援用財產法上的規制工具——《民法典》第538條和第539條規定的債權人撤銷權規則，申請撤銷或者部分撤銷離婚協議對較高子女撫養費的約定，從而糾正債務人對責任財產的不當變動。此時，法院需要綜合考量債權人、債務人以及債務人子女之間的利益平衡，對明顯超出合理範圍的撫養費數額予以調整，合理確定未成年人子女撫養費份額，公平分配各方份額。

公平分配應保障家庭法上的家事優位利益，即《民法典》婚姻家庭編中明確的未成年子女向父母主張撫養費和配偶一方主張經濟幫助等權利。家庭優位利益具有保障弱者體面和尊嚴生存的功能，同時強化了家庭內部互助和責任倫理，法律應對此予以肯定。換言之，當子女撫養費與普通債權發生衝突時，法院應優先支持子女撫養費的實現。這一裁判立場也與我國現行法律框架中債務人及其家屬基本生活需求的優先保護傳統高度契合。

然而，家事優位利益的保護應當設定合理邊界，以避免債務人惡意利用該優先權益損害債權人利益。首先，應根據《民法典》婚姻家庭編的相關規定，判斷案件中是否存在需要保護的家事優位利益，重點考察離婚協議中約定的較高撫養費是否確為保障未成年人教育及生活連續性所必需。其次，依據相關裁判標準對撫養費數額的合理性以及是否應予撤銷進行評估。

關於債權人對債務人一次性給付的全部或者部分撫養費是否可撤銷，尚存在分歧。為保障未成年子女成長的持續性及父母雙方責任財產的穩定性，撫養費應以定期給付為原則。提前一次性全部或部分支付撫養費，可視為無償放棄期限利益，損害了債權人的正當權益，應可予以撤銷。但撫養費往往是維持未成年子女基本生活的重要物質保障，若未能及時支付，既影響未成年人正常生活與學習，又可能直接加重撫養方甚至社會保障體系的經濟負擔。因此，不宜視撫養費為普通債權，若債權人獲得即時清償的權益與未成年子女生存權、發展權發生衝突時，應基於最有利於未成年人原則優先選擇後者。若債務人缺乏穩定收入來源，或者具有賭博、揮霍財產、不良消費習慣等情形，分期支付撫養費存在較大履行風險，則應當認可一次性支付全部或部分撫養費的正當性，此時債權人主張撤銷一次性支付的約定則不應獲得支持。因此，當債權人提出撤銷一次性支付全部或者部分撫養費的申請時，還應綜合審慎考量。

結論

出於對離婚當事人意思自治的充分尊重以及最大限度地保障未成年人利益，原則上應當避免對離婚協議中較高子女撫養費的約定予以評判和干預。但當離婚協議中較高子女撫養費約定的情勢發生重大變更而給支付一方帶來沉重經濟負擔時，或者債務人通過離婚協議中較高子女撫養費減損其責任財產進而對第三人利益產生不利影響時，則有必要對離婚協議中較高的子女撫養費予以適當調整。概言之，離婚協議約定子女撫養費較高，在司法審判中可依意思自治原則、最有利於未成年人原則和情勢變更原則、誠信原則進行審查裁判。

智慧財產權懲罰性賠償，是指在特定情況下對故意侵犯智慧財產權且情節嚴重的行為，被侵權人有權請求超出實際損失的賠償，是落實智慧財產權最嚴格保護政策、提升智慧財產權法治建設戰略布局的特殊化法律規制工具。儘管對智慧財產權懲罰性賠償的認識已基本統一，但在司法實踐中仍存在適用標準模糊、裁判尺度不一等問題，尤其是如何確定賠償基數是核心焦點之一。運用裁量方法確定懲罰性賠償基數，並非在法定智慧財產權侵權損害賠償方式之外新設的賠償方式，而是一種「範圍式」精確賠償的計算方法。在侵權人故意，權利人又難以準確界定損害賠償基數的情況下，可以在計算賠償基數所需的部分數據確有證據支持的基礎上，根據案情反映的權利人損失或侵權人獲利金額的區間範圍，裁量確定合理的賠償基數。這種處理方式既兼顧了難以精確計算的客觀性，也保障了酌情考慮個案特性的合理性。

一、裁量確定懲罰性賠償基數的適用基礎

智慧財產權懲罰性賠償裁量權的法理根植於民法誠信原則、比例原則、權利保護與利益平衡理論，同時契合國家強化智慧財產權保護的政策導向。《中華人民共和國民法典》第1185條明確規定故意侵害他人智慧財產權且情節嚴重的，被侵權人可以請求懲罰性賠償，為智慧財產權懲罰性賠償提供了上位法支撐。從《最高人民法院關於審理侵害智慧財產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱《懲罰性賠償解釋》）第5條的立法精神可知，當權利人實際損失、侵權人獲利或許可使用費難以精確計算時，法院可根據現有證據和案情，運用裁量權確定合理的賠償基數。例如，在部分數據確有證據支持的情況下，法院可結合行業慣例、侵權規模等因素裁量確定賠償基數。2013年召開的第三次全國法院智慧財產權審判工作會議上，最高人民法院提出「酌定賠償」方式，即法官可基於一定的事實和數據，結合具體案情酌定實際損失或侵權所得的賠償數額，且不受法定賠償最高或最低限額限制。這種酌定賠償並非法定賠償，也不是一種獨立的賠償方式，本質上是計算實際損失或侵權獲利遇到困難，採用簡化計算的方式來確定賠償額。此種計算方式涉及法官自由裁量權的運用，因而在實踐中常被稱為「裁量性賠償」。

我國地方法院在智慧財產權侵權賠償裁量規則中，也逐步確立起科學裁量賠償基數的司法理念。如《山東省高級人民法院關於審理侵害智慧財產權民事案件適用懲罰性賠償的裁判指引》明確，當權利人的舉證能證明侵權損害基本範圍但難以精確量化時，可依據已有證據支撐的關鍵數據要素，結合個案具體情形行使自由裁量權，綜合確定懲罰性賠償的計算基準。再如《深圳市中級人民法院關於智慧財產權民事侵權糾紛適用懲罰性賠償的指導意見（試行）》強調，在具體賠償數據存在證明障礙時，可基於已查證屬實的部分基礎數據，通過合理推論方式構建完整的賠償計算模型。這種裁量規則既維護了證據裁判原則的嚴肅性，又賦予審判機關必要的裁量彈性，有效破解了智慧財產權侵權損害賠償數額的證明難題。

在司法實務中，裁量確定賠償基數不但是可行的，而且發揮了應有的價值和作用。在最高人民法院發布的十大智慧財產權案件「丹玉405號」植物新品種侵權訴訟二審中，明確了懲罰性賠償的計算基數應基於有效證據進行司法裁量，不得因金額核算存在技術障礙而逕行採用法定賠償標準。在「華誼兄弟」商標侵權及不正當競爭糾紛案中，法院在可供參考的許可協議約定的商標使用條件與案涉侵權行為的實際發生情況下，綜合考慮運營範圍、運營模式等因素，以參考許可費用為基礎裁量酌定出了案涉侵權行為對應的合理許可費用，並以此為基數適用了懲罰性賠償。

由此可見，酌情裁量確定智慧財產權懲罰性賠償基數的立法規則及相關案例為其合理適用提供了有利的制度基礎和實踐範本，可以有效解決「舉證難」與「賠償低」的困境，強化對惡意侵權的威懾力，體現「嚴格保護、比例協調」的司法理念。

二、裁量確定懲罰性賠償基數的前提條件

懲罰性賠償是智慧財產權損害賠償中的一種特殊賠償，適用前提是依當事人請求，適用條件是侵權人主觀故意、客觀情節嚴重。因為我國採用「基數×倍數」公式計算懲罰性賠償數額，才產生了賠償基數這一概念。因此裁量確定懲罰性賠償基數的適用條件，需在符合懲罰性賠償適用條件的前提下進一步考量。

需要明確定性和定量的關係。定性階段是對懲罰性賠償的適用與否進行判斷，而定量階段是對最終賠償數額的認定。在定性階段，適用條件是侵權人主觀故意、客觀情節嚴重；在定量階段，才涉及賠償基數的問題。定性階段的任務是確定該制度的適用，定量階段的任務是判定賠償基數和賠償數額。在審理具體案件的時候，先要依據法律規定，對侵權人的主觀和客觀程度作出定性判斷。一方面，要判斷侵權人發生侵權行為時的主觀狀態，綜合考慮被侵害權利的權利屬性、有效狀態、市場影響力，涉案商品或服務的公眾認知度，包括市場占有率、宣傳推廣力度及消費者辨識度等指標，以及主體關聯性分析，認定被告是否屬於明知故犯。關於主觀構成要件是否包含間接故意這一問題，有學者指出，由於被侵權人的維權成本與侵權人的放任態度有很大關聯，從懲罰性賠償的立法宗旨分析，應當將間接故意納入其中。另一方面，要判斷侵權行為的客觀情節是否嚴重。《懲罰性賠償解釋》總結了包括侵權持續時間和侵權次數等可以判定客觀情節嚴重的各種因素，應當綜合考慮侵權手段、次數，侵權行為的持續時間、地域範圍、規模、後果以及侵權人在訴訟中的行為等因素進行認定。

如果經過審查認為這是一起情節嚴重的故意侵權案件，那麼就應該在確認適用懲罰性賠償制度後，視案件具體情況來判定侵權人需要賠償的數額。由此可見，定性階段與定量階段在適用順序上有先後之分，只有在確定適用懲罰性賠償後，才考慮具體計算懲罰性賠償數額。除此之外，還應當明確劃分懲罰性賠償和法定賠償兩者之間的判斷標準。如果在定性階段達到懲罰性賠償適用標準的，案件應適用懲罰性賠償，並進入下一程序定量階段，最終確定賠償數額；如果在定性階段達不到懲罰性賠償的適用標準，且不能確定侵權損害賠償金額的，應適用法定賠償。

難以精確計算懲罰性賠償基數。當案件實體上滿足侵權人故意和情節嚴重的主觀和客觀要件後，就通過定性階段，步入定量階段。理論上，應當從權利人的實際損失數額、侵權人的違法所得數額或者因侵權所獲利益以及權利許可使用費的倍數中，選擇基數種類，明確計算依據，得出確定的賠償基數，但是在司法實踐中普遍難以實現精確計算。這是因為智慧財產權客體的特殊性，無法精準計算權利人真正的損失以及確定賠償數額，最突出的特點就是「算不准」。與此同時，在確定懲罰性賠償最佳數額的問題上，目前尚無清晰和經濟的計算方法。

舉證規則使得原告需要承擔侵權行為和賠償基數等多項舉證責任。但是，智慧財產權的價值特性，加之數位技術的迅猛發展，使得智慧財產權領域的侵權行為呈現更加隱蔽和多樣的特點，導致原告很難有效證明侵權人的侵權獲利或者權利人的實際損失。以侵權獲利的舉證為例，相關證據一般在侵權人手中，原告僅憑自身力量難以從侵權人手中獲得有效證據，從而舉證不能或舉證不足，起算基數無法確定。對於賠償基數，權利人不論是選擇舉證自己實際損失，還是選擇舉證侵權人的侵權獲利，除了要證明侵權行為的存在之外，還必須能夠證明侵權行為與其所選擇的賠償基數之間有因果關係。但是，實際損失和侵權獲利金額的變化，不僅受侵權方式影響，還與市場等多種因素有關，計算時很難從全部影響因素中，單獨剝離出侵權行為所造成的損失。

因此，在智慧財產權侵權案件中精確計量被侵權人的損失存在現實困境的情況下，法院又不能以此為由拒絕對被侵權人有關賠償損失的請求進行審理，可行的方法便是給予法官以必要的裁量權。如何促使法官在損失的裁量與計量之間作出更加科學的選擇，這就是以裁量性方法確定賠償金額所要解決的問題。

三、裁量確定懲罰性賠償基數的審查規則

裁量性賠償有其獨特的邏輯、價值和導向，也容易被濫用。既要將裁量性賠償用好，又要避免濫用，結合適用基礎和前提條件進行綜合考量，宜回歸到案件事實與證據的審查本身，從理念轉變、參考比例原則等方面合理適用。

第一，推動從補償權利人到懲罰侵權人的理念轉變。我國智慧財產權賠償採用的是補償性損害賠償和懲罰性損害賠償相結合的模式。補償性賠償所基於的填平原則，反對權利人因被侵權人侵權而獲得利益，同樣反對侵權人沒有因為違法行為受到損失。與側重於被侵權人受害程度的補償性賠償不同，懲罰性賠償更注重侵權人以及其侵權行為的性質。因此懲罰性賠償的適用是基於侵權人的主觀和客觀狀況進行綜合判斷，判賠高額賠償金的主要目的是懲罰和威懾侵權人，既契合國家大力保護智慧財產權的戰略要求，是最嚴格保護的制度措施，又承載著懲治惡意侵權行為、優化司法效果的價值追求。

具體而言，法院經審查確認案件符合懲罰性賠償的適用條件，基於案件事實與證據，綜合考慮形成內心確信後，可以在權利人實際損失、侵權人侵權獲利和權利使用費三種計算方式內，酌情認定賠償金額。此外，當原告依據上述計算方式，提交相應證據材料，主張合理賠償數額時，在證明標準上，司法機關應當秉持最嚴格保護原則，破除刻板公式和計算模型的桎梏，堅持高度蓋然性裁定標準，可根據行業慣例和日常生活經驗進行有限推理，依據案件客觀情況，靈活適用懲罰性賠償制度，合理裁量確定賠償基數。

第二，參考比例原則平衡適用。智慧財產權懲罰性賠償的裁量權需在嚴格保護創新與維護市場活力之間動態平衡，通過類型化裁判規則和精細化計算模型，兼顧正向規制侵權行為與過度懲罰風險防範的雙重考量，通過法益平衡，實現「強保護」與「防濫用」的雙重目標。其雖為私權保護制度，但內含一定公法屬性，因此需要參考比例原則系統適用。可以通過審查目的正當性與手段正當性，判斷規制行為是否超過必要限度，防止自由裁量權被濫用。對目的正當性進行審查，旨在防止懲罰性賠償的適用結果與設立初衷相悖。對手段正當性進行審查，是為了讓懲罰和侵權的危害性相當，防止造成過度損害的結果。在判斷適用該制度有利於設立目的的實現之後，應當著重考量賠償倍數的合理性問題。通過對每個具體案件進行利益權衡，實現法律秩序內部和外部體系的公平公正。

第三，釐清法定計算順位合理適用。智慧財產權懲罰性賠償數額的確定需遵循分層遞進原則，形成「三位一體」的計量體系：第一層級著重考量權利人實際受損程度，第二層級審查侵權不當得利情況，第三層級參照許可交易標準，最終適用裁量方法合理確定。在具體操作層面，權利主體的市場減損可通過兩種路徑核算：一是根據被侵權商品銷量縮減數值與單位合法利潤的乘積確定；二是採用侵權商品實際流通數量與合法商品單件利潤的乘積計量。當侵權商品利潤數據難以獲取時，可依職權採用權利人的商品利潤標準進行折算。針對許可費倍率適用情形，應當綜合考量專利類型特性、侵權行為嚴重程度、許可協議時空效力等多元參數，在既有許可使用費基礎上進行合理倍數調整，最終確定符合比例原則的賠償金額。

第四，遵循證據裁判規則科學適用。在核定損害賠償基數時，應嚴格遵循證據審查原則，系統梳理案件證據鏈條，通過邏輯推演與經驗法則對證據的關聯性、合法性及證明效力進行多維論證。針對侵權所獲利益或權利人所受損失難以精確量化，但存在明顯超出法定賠償限額的客觀證據時，依據全案證據構建的證明體系審慎裁量賠償額度。對於關鍵數據取證難題，如侵權數量、利潤率等核心參數常因當事人不配合或財務資料不實而難以準確獲取。對此可採取類型化處理方式：當被訴侵權方拒絕提供真實財務數據時，可參照權利人財務報表中體現的行業常規利潤率；若存在明顯財務造假行為，則可引入第三方審計機構進行數據核驗，或依據行政主管部門備案的行業平均利潤率作為計算基準。