• 3.3 过错标准设计——将补偿机制转化为信息激励机制（P98）：

如何确定最优投资水平？可将最优投资水平设计为针对土地所有者的过错标准： - 投资水平 = 最优投资水平 → 无过错 → 政府给予补偿 - 投资水平 < 或 > 最优投资水平 → 存在过错 → 政府不给予补偿

这个设计的精妙之处在于：土地所有者根据自己对土地使用及其价值的信息优势来选择最优投资；当征用现实发生时，须向政府证明其投资水平是使土地价值最大化的——如果无法证明，就得不到补偿。补偿机制由此转化为一个激励信息显示的机制：政府从原来的信息劣势被动局面，转换为判断、比较和核实信息的优势局面。

4. 最优征用——从征用到管制性征用（P98-99）：

• 4.1 什么是管制性征用？ 政府的管制导致了私人产权价值的下降，但并未使产权主体丧失产权，事实上具有征用效果的情形。e.g. 环保管制要求厂商安装排污设备/使用无污染燃料、安全管制要求机动车具有责任保险和安全设备（如安全带）、卫生管制的健康要求和操作程序、规划管制下不符合规划功能的地产价值下降。这些管制都降低了产权主体的效用，要求其付出成本达到管制要求，但并未剥夺其产权。

• 4.2 问题：哪些管制需要补偿？ 显然不是全部管制都产生了征用的效果。有些管制有效增加了私人产权的价值——e.g. 学校、商业中心的建立和公共交通开通 → 周围地产升值；管制有效消除污染威胁 → 提高所有财产价值。这些消除妨碍、减少外部性行为的管制显然不需要补偿。那么，哪些管制需要补偿，哪些不需要——换言之，管制性征用要不要给予补偿？

• 4.3 分析框架——将最优征用水平设计为政府的过错标准（P99）：

C = \begin{cases} 0, & \text{如果 } y \leq y^{} \ V(x), & \text{如果 } y > y^{} \end{cases}

其中 C 为政府支付补偿，y 为实际征用水平，y* 为最优征用水平，V(x) 为土地价值。

• 政府管制 ≤ 最优征用水平 y → 征用适当，政府无过错 → 不补偿*（管制）

• 政府管制 > 最优征用水平 y → 过度征用，政府有过错 → 补偿 V(x)*（征用）

由此，政府有激励就征用/管制是否为最优征用进行说明，显示支持证据，证明对私人财产的公共使用具有更高效率——至少符合卡尔多-希克斯效率。这与3.3中针对土地所有者的过错标准形成了对称结构：双方都有证明义务，双方都面临行为标准约束。

5. 总结——对称的过错标准与信息交流（P99）：

主体 行为标准 获得补偿/免除补偿的途径

私人产权主体 投资水平必须符合最优投资水平 ① 证明自己投资是最优投资；② 证明政府征用是过度征用

政府 征用必须等于或低于最优征用水平 ① 证明私人投资不符合最优投资水平；② 证明征用等于或低于最优征用水平

在这些证明过程中，双方信息进行充分交流 → 保证私人财产的征用符合效率和公平原则。征用制度由此不仅是强制获取财产的工具，更是一套迫使双方披露私人信息、引导双方行为符合社会最优的激励机制。

第七章 知识产权法的经济分析

7.1 知识产权经济学的基本原理

知识产品是人类的智力成果，是一种思想或信息，具有不同于物质产品的属性。由于其特殊的经济特征，要求对知识产权进行界定并给予合理的保护，以实现在保护知识产品创造者个人利益的同时，促进文化的传播和发展，实现公共利益。

7.1.1 知识产品概述

1. 知识产品的概念（P104）：知识产品是与物质产品相对应而存在的客体范畴，是人类在改造自然和社会的实践中，通过付出脑力劳动，依靠知识、智力等要素进行创造性活动的成果，并以一定形式表现出来的一种自然科学和社会科学成就。

2. 知识产品的经济学特征——兼具公共产品与私人产品双重属性（P104-105）

知识产品的经济学特征具有双重性，既具有公共产品的特征，又具有私人产品的特征。这一双重性为知识产权法实现利益平衡提供了基本依据。

• 2.1 消费上具有相对的非排他性和非竞争性——但不绝对（P104）：

• 知识产品在很多情况下可同时供无穷多人使用（e.g. 爱因斯坦创立相对论，任何人只要理解都可以应用）。但非排他性不是绝对的——商业秘密持有人将知识保密不对外公开；隐性知识隐藏在人的大脑内部，客观上属于生产者私人所有。

• 一个人对知识产品的消费通常不会妨碍其他人的消费（e.g. 老师传授知识的同时也可以继续使用这些知识）。但在某些情况下可能具有竞争性——e.g. 可口可乐配方被其他生产者知晓，虽知识未减少，但会因竞争而损害原持有人利益。

• 2.2 低复制成本、非消耗性和正外部性（P104-105）：

• 低复制成本： 知识产品一旦生产出来，其数量的增加主要不是依靠投入，而是依靠接近零成本的复制。复制成本远远低于创造成本——随着知识存储技术的发展，复制成本越来越低。

• 非消耗性： 物质产品在使用过程中会被消耗、价值降低，但知识在使用过程中不仅不会因重复使用而降低价值，反而会因利用次数增加而提高价值。这一特点是对知识产权的使用范围和时间期限进行设定的依据——以此减少因知识产权带来的垄断损失。

• 正外部性： 知识产品生产和消费的社会收益远大于私人收益。生产上——知识产品的产生带来更大生产力，使整个社会获利；消费上——一个人获得更多知识时，因创造力和文明程度提高而更好地为社会服务。

• 低复制成本与正外部性之间相辅相成：低复制成本和非消耗性为知识共享和利用提供了可能；正外部性促使创造者以外的其他成员希望复制、参考或借鉴已有知识产品以实现新的创新。

• 2.3 扩散性和边际收益递增性（P105）：

• 由于成本费用很低，得到信息的消费者也可能成为原始生产者的潜在竞争对手，其他消费者也希望通过"搭便车"使用该信息 → 知识产品一旦生产出来，所有者很难控制它的传播。

• 复制和传播成本几乎可以忽略不计 → 知识产品再生产的边际价格接近于零 → 不会因为多一个人使用而减少收益（不产生边际收益递减）。相反，知识产品被大量复制，为不同使用者创造价值，传播越广，成本价格越低，边际收益越大。

• 2.4 消费成本与价值的复杂性——私人产品属性的一面（P105）：

• 虽然知识产品在获得后具有低复制成本和扩散性，但并非所有人都能获得和运用某一知识产品——只有具备相关基础知识的人才能够学习和应用，而获得知识基础需要花费成本（e.g. 企业没有研发机构和知识储备人才，即使获得某一技术也无法利用）。

• 同一知识产品对不同使用者具有不同价值，且价值在交易前难以确定——买方在获得知识前难以确定知识的真假和对自己的作用 → 理性买方会尽量压低出价，或花费调查成本评估；但若要让买方了解知识价值，最好的方法是全盘托出，而此时买方已获得知识就不会再选择交易。这一因价值理解偏差引起的交易成本和学习成本，使知识产品具有私人产品的特性。

• 2.5 知识产品的非经济学特征（P105）：

• 创造性： 知识产品是知识劳动产生的创造性活动成果，通过人类大脑思维运动深化对自然和社会的认识。与物质劳动不同，知识劳动是一种具有个性的创造性劳动，本身具有很强的探索性。

• 历史继承性： 知识产品往往在继承前人知识的基础上进行创造，是人类知识的深化过程——当面临新问题时，往往从先辈留下的知识宝库中寻找答案或获得启发。

3. 知识产品的分类——不同知识类型对应不同产权安排（P105-106）

根据表现形式，知识产品分为科学技术知识和文学艺术知识两类，科学技术知识又分为科学理论知识和应用技术知识：

这个分类的深层含义是：并非所有知识产品都适合用同一种产权制度保护——产权制度的选择取决于知识产品本身的经济属性。科学理论知识接近纯公共产品 → 私人供给不足 → 政府供给或非市场激励；应用技术知识接近私人产品 → 可以用产权激励私人供给。

7.1.2 赋予知识以产权的经济合理性

1. 问题的起点——知识供给不足（P106）：由于知识产品具有正外部性、低复制成本及扩散性等经济学特征，知识创造者因预期难以得到一个利己的结果而没有动力进行知识创造。理性人都会选择等待复制其他人的知识 → 综合结果是社会的知识供给水平低于社会要求的最优水平 → 知识供给不足。

这与6.2.1中无产权状态下"缺少未来投资"的逻辑完全一致——当创造者无法从创造中获得回报时，就没有人愿意进行创造。知识产品的特殊性在于：它的低复制成本使"搭便车"比物质财产更加容易，因此供给不足问题更加严重。

2. 三种解决知识供给不足的制度安排（P106）：

• ① 私人出资资助：私人及企业设立各种研究基金对知识供给进行激励。

• ② 设立产权（三种主要形式）：

• 专利权——适用于应用技术知识

• 商业秘密制度——适用于应用技术知识

• 版权——适用于文学艺术知识

• 共同逻辑：授予生产者以垄断权，使其在法定时期内（或可保密的时间内）独占知识产品的使用权和销售权。

• ③ 政府建立专门的知识供给安排：设立大学等研究机构、建立优先权报酬制度、国家税收补贴制度、政府购买制度等。

这三种制度的共同本质是什么？——将知识作为一种财产来对待和保护。

3. 知识产权的四个经济功能——为什么建立产权比单纯资助更根本？（P106-108）

赋予知识以产权并进行保护，不仅仅是为了激励知识供给，更在于知识产权是知识资本化的基础——将知识从"物"的技术形态和内容转化为一种产权形态，从一种"僵化的资本"转化为一种高效率流通的资本形态。

• 3.1 构成交易基础： 通过产权制度将知识产品的技术性形态转化为法律形态，释放隐含在知识中的经济价值和能量。知识产权区别于知识产品——并非简单的无形物的概念，它是公共选择的结果，是划定知识所有人与其他人就某一知识的行为边界和活动准则的社会工具。这种抽象的财产权概念与它所代表的无形资产及其有形载体是相分离的——正是这一分离，使知识产权这个产权凭证获得了巨大的社会意义和经济意义。明晰的知识产权确立了高度流动性和易变性市场中所有人对知识资源配置、控制的范围和方式 → 在此基础上产生确定的交易预期 → 知识产权的投资、许可、质押、转让等资本运作成为可能。

• 3.2 确立责任机制，抑制无偿使用： 当知识产品为无主或公共所有时，由于扩散性和正外部性，供给极富弹性，产品使用者可以在不承担任何成本的情况下分享他人努力的果实；同时，传递费用低廉，使用者将变成原始生产者的潜在竞争对手 → 信息的需求者不会进行高成本和高风险的独立开发，而是寄希望于他人不正当的转移。知识产权的建立排除了他人无偿分享收益的可能 → 权利人合理、节约地使用资源 + 激励将资源投向更高价值的信息用途 → 促进社会的知识创新水平不断提高。

• 3.3 促进实现知识产品的最优配置： 知识产权制度实现了产权的普适性保护，使知识流通能按照市场法则作出投资或许可交易的有效选择，实现知识产品从低价值向高价值的转移。知识资产本身具有内部化趋向——当外部交易不确定性过高、企业内组织交易成本低于市场交易时，企业会将知识产品内部化控制于企业之中。此外，若产权维护缺乏统一尺度，知识流通会倾向于"一对一"谈判 → 过高的交易成本会阻止资产价值的发挥。知识产权制度通过统一的权利标准降低了这一交易成本。

• 3.4 有效的信息处理机制： 商标、商号和商誉能简化人们的学习和决策成本；专利和版权通过公开和发表表明智力成果的现状，降低重复开发的浪费，将知识开发推向更高水平；知识产权通过登记、注册使无形的知识有了确切的边界，便于核实、监督、估算和流通；通过厘定和沟通公有知识与私有知识边界，满足知识创造者私人利益和社会利益的双重需求。这与6.3.3中财产的确立和核证制度的功能一脉相承——都是通过制度降低信息不对称。

7.1.3 知识产权的基本原则：借助"衡平机制"实现利益平衡

1. 知识产品的两种属性——一对内在张力（P108-109）

• 社会性 → 知识产权的社会正当性（P108）：

• 知识是社会合作的产品，是人类理性对客观素材进行加工、判断、提炼的结果——知识的产生和发展需要一个不断积累和传承的社会过程。抹杀知识的社会性，将知识视为闭门造车的孤立物，会窒息知识生成、组成和更新的能力。

• 知识是人类追求文明与幸福的手段，利用和获取知识是每一个主体的固有权利。对知识的垄断只会使少数幸运者获益，整个社会将为之付出高昂代价。

• 知识产品的社会性决定了知识产权的社会正当性 → 要求知识产权法具有社会目的：通过保障知识产权人利益的激励机制，促进知识和信息的广泛传播，促进科学、文化进步与经济发展——这是知识产权法的最终目的。

• 私有性 → 知识产权法的直接目的（P109）：

• 知识产品所具有的一定的排他性、消费成本和隐性知识的存在等私人产品经济特征决定了其同时具有私有性——这意味着知识产品的社会性质是有一定限度的。

• 知识自然供给不足等问题决定知识产品必须私有，必须为知识的供给建立足够的激励机制。

• 知识产品的私有性决定了知识产权法的直接目的——保护知识产品创造者等知识产权人的利益。只有充分激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的知识产品。否则，由于创新能毫无代价地被他人模仿与复制，创新的积极性只能依赖于零星的自发性。

2. 私有性与共有性的内在紧张关系（P109）：

私人知识创造正因为构成社会进步的重要原动力，才纳入法律范畴加以保护；公共知识的源泉在于社会主体自利过程中的不断创新行为，大量公共知识发端于私有信息。但两者之间存在紧张关系：

• 没有对知识私有产权的维护 → 不可能有足够的信息生产出来 → 没有强有力的刺激去发现新的信息 → 创新机制受阻。

• 有了合法的产权 → 不可避免地导致知识的囤积 → 阻碍信息的扩散和传播 → 不能在社会中低成本地广泛运用。

知识产权的制度安排本质上就是要解决私有性和共有性、直接目的和最终目的之间的关系，从而实现总体利益的平衡。

这两难困境与6.2.1中私人产权和共有产权的权衡在逻辑上同构：私人产权激励个体投资但可能阻碍资源在全社会的最优利用，共有产权促进共享但面临"搭便车"和供给不足——知识产权不过是将这一经典矛盾放到了知识这一特殊客体上。

3. 衡平机制——知识产权制度的核心设计（P109-110）

知识产权制度就是要构建一个"衡平机制"——实现知识创造的激励和知识传播使用之间的利益平衡：

• 一方面，知识的创造者应以公开、披露或其他方式使知识社会化，防止知识产品的非最优利用，同时保持知识产权人与其他利益主体的利益平衡。

• 另一方面，国家赋予知识创造者一定范围内对知识的独占权利，以作为对其所付出成本的应有回报，达到保护知识产权人利益与激励知识供给的作用。

衡平机制的三个主要制度要素：

• ① 限定时间期限： 专利、版权、商标都是有期限的，都在一定期限内有效。这与6.5.2中"限定遗嘱指定用途的时间期限"逻辑相同——在有限时间内给予独占权以激励创造，时间一到权利回归公共领域。

• ② 限定保护范围： 专利具有宽度限制且在赋予后要向社会公开；版权只保护知识的表达方式，不保护其中的思想；商标则适用于一定的商品范围。如果保护范围过宽 → 个人权利扩张、创新激励加强，但限制知识扩散、知识价格过高 → 社会总产出降低。如果保护范围过窄 → 知识传播畅通，但创新激励不足 → 知识总量减少。

• ③ 收取知识产权费： 通过收取费用促使权利主体早日放弃权利向社会开放使用——为权利人提供了一种"继续持有还是放弃"的经济计算。

7.2 知识产权制度的经济学分析

7.2.1 专利制度的经济学分析

1. 专利的长度——最优期限（P110-113）

• 1.1 专利长度的含义（P110）： 专利的长度即给予专利保护的时间长度（期限）。对于有形财产，如果财产本身不消灭，所有权始终存在；但对于专利权，法律规定的期限届满或提前终止后，虽然技术本身还存在，独占使用权丧失，任何人都可以无偿使用。专利期限表明了专利垄断的时间跨度——期限届满，技术免费为其他企业分享，消费者福利增加。

• 1.2 专利期限确定面临的两难（P110-111）：

• 太短：在损害权利人利益的情况下实现社会福利 → 不利于调动发明创造人的积极性 → 知识产出水平过低。当专利创造性和实现的社会收益较高时，应该有更长的保护期限。为此，绝大多数国家区分不同专利类型并分别配置不同保护期限——专利通常15～20年，实用新型、外观设计通常低于10年。

• 太长：垄断带来的社会成本过高。具体包括：① 阻碍后续发明——专利期限内，专利权人有权收取使用费，对竞争者的发明和使用构成限制，提高竞争对手突破、获得、使用同样技术的成本；② 消费者福利损失——竞争对手因专利限制形成的成本通过较高定价转嫁到消费者身上，垄断产品较高定价导致产品非充分利用；③ 专利管理成本——专利持有人需交纳年费，且期限越长，解决纠纷和保护成本越大。

• 最优专利期限安排必须实现：专利的社会收益与社会成本的均衡——既让发明者有充分时间回收投资利润，也在社会成本超过社会收益之前终止专利。

• 1.3 专利最优期限模型——一个经济学分析框架（P111-113）：

模型设定：假设发明将成本从 C₀ 降到 C₁。发明者为产业垄断者。竞争产业中，发明者的利润为每单位节省的成本 (C₀-C₁) 与产量 Q₀ 的乘积。假设发明的研发成本 TC = αB²（B 为节约成本的数量），发明者选择 B 以最大化专利使用费现值 PV 与研发成本 TC 之差。

PV = BQ₀(1 - e^(-γT)) / γ（γ 为贴现年利率，T 为专利期限）。

关键结论：专利期限 T 越长 → 越能激励发明者作出节约更多成本的发明。但是专利期限不是越长越好——因为专利保护是以垄断价格的低效率为代价的。专利发明一旦出现，再生产它的边际成本近乎为零，按效率标准应定价为零，但定价为零就失去对发明的激励。

专利制度的本质权衡（P113）：假设不给予专利权（等价于 T=0）→ 发明者带来的利益全部转化为消费者剩余，没有垄断带来的福利损失——这是静态有效率的（事后有效率）。但不给予专利权 → 抑制发明者从事发明的积极性 → 社会新发明萎缩。所以要追求动态效率（事前有效率），就必须将发明总收益的一部分作为发明者的报酬（通过 T>0 实现）。专利制度允许专利权人将价格提升到垄断水平，将部分收益转化为发明者回报，同时容忍垄断导致的社会福利损失。

也就是说，专利制度是以静态效率损失（垄断造成的福利三角形）为代价，换取动态效率（创新激励）。最优专利期限 T* 取决于激励效果（边际收益）与垄断损失（边际成本）相等的那一点。

这一最优期限的逻辑框架与6.5.2中"限定遗嘱指定用途期限"的分析框架完全一致——都是在"给予权利人独占以激励"与"独占导致的社会成本"之间寻找边际均衡点。

2. 专利的宽度——最优范围（P113-114）

• 2.1 专利宽度的含义（P113-114）：

• 狭义：专利权的边界覆盖范围——宽度越大，专利权覆盖领域越广，越能防止该项发明被免费使用。

• 广义：包括专利的高度——发明成为专利所必须具备的技术难度。高度越高，审查时对技术水平要求越高，越能防止基于小改进获得独占权。

• 2.2 专利宽度的确定面临的两难（P114）：

• 范围太宽 → 后来人的发明创造必须使用前人专利 → 须向前人付费 → 抬高后来人发明创造的成本。

• 范围太窄 → 后来人进行发明创造时无须支付专利成本 → 但过窄的范围会降低发明创造的资本价值 → 对其保护也相应失去了意义。

• 最优专利宽度：在专利权人利益与后来发明者利益之间进行权衡。

• 高度要求过高 → 过分保护先发明者利益 → 降低后来者对专利进行改进和利用的积极性。

• 高度要求过低 → 降低投身重大发明创造的积极性。

• 2.3 各国专利法的应对——三个基本标准（P114）：

• ① 新颖性：已经传播或已经在一定范围内使用的知识不具有新颖性，不能授予专利权。这些知识的发现成本低 → 权利维护成本高 → 会激励重复开发 → 导致资源浪费 → 国家无须刺激这类发明活动。

• ② 创造性（非显而易见性）：显而易见、轻易获得的知识不具有创造性，不能授予专利权。

• ③ 适用性（有用性）：不能再现和重复实施的知识不具有产业上的积极经济效果，不具有可专利性；利用自然条件限定的独一无二条件生产产品，不存在专利激励的必要性；明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、浪费能源资源、损害人身健康的发明同样不具备有用性。

7.2.2 版权制度的经济学分析

1. 版权保护的范围——为什么保护"表达"而非"思想"？（P115-116）

• 1.1 思想与表达二分法的法律体现（P115）： 这是贯穿版权保护始终的基本法则。版权法保护思想的表达形式而不保护思想本身，已成为各国版权立法的基点——《世界知识产权组织版权条约》《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）、美国1976年《版权法》第102节（b）均确认了这一原则。

• 1.2 二分法的制度目的（P115）： 在公共知识与私人财产之间找出一条合理的分水岭，寻求不同利益的平衡，在劳动报酬和社会利益之间达成一种妥协，在降低创作成本的同时形成合理的创作激励机制。

• 1.3 为什么思想不能私有化？——两个经济学理由（P115-116）：

第一，思想私有化将带来巨大的社会成本：思想是社会交流与合作的产物，在长期积累和传承的社会过程中形成。一部作品的思想可能包含了无数前人的思想，真正属于作者前所未有的独创性思想总归有限甚至不可能。作品中发端于公共知识的思想具有公共产品特征——只有归属于社会，才能发挥其构建经验模式和理性范畴的价值。将思想视为个人财产进行垄断 → 大大增加后人作品创作和思想运用的成本 → 极大妨碍思想的传播和文化的创新。

第二，界定和保护思想的成本十分高昂，以至不得不放弃保护：① 思想无形，无从显性观察、度量和评估，保护成本异常高昂甚至不可能；② 在同一文化背景中产生相同认识是常见的事情，思想始终存在重叠和交叉，对思想进行产权界定非常困难；③ 思想传播成本极低甚至可忽略不计 → 侵权防范成本与救济成本异常高昂；④ 思想价值难以度量和评估，且随时间和空间变化；⑤ 思想一经传播即构成思想观念中的一部分，要消除思想侵权的影响是不可能的。

• 1.4 为什么保护"表达"是可行的？（P116）： 将保护的客体从思想转化为表达形式，作者的劳动被表现为那些表达在物质载体上的可观看和理解的文字、图形和数据等——这为识别该财产提供了标记和界限，使思想财产得以被确认和区别，获得了成为财产的必要特征，更重要的是具备了进行有效保护的物理基础。这与6.3.3中财产的确立和核证制度面临的困难是一致的——无形的权利需要有形的标志才能被界定、登记和保护。具有成本上的优势：① 特定思想观念具有唯一性或有限性，而同一思想的表达方式具有开放性和多样性——思想的有效传播与鼓励作品创作得以有效平衡；② 表达形式的记号性标记使权利获得了可以观察、度量和维护的确定性特征。

2. 版权合理使用制度——排他性的"安全阀"（P116-117）

• 2.1 合理使用的必要性（P116）： 版权保护的排他性和相容性构成了同一问题的两个方面。排他性旨在区分作品所处的不同"私域"，设定财产专属于某人的"疆界"——缺乏智力成果专属于创造者的产权机制，作品创造者就不能回收投资。但知识毕竟是一种可共享的资源，绝对的排他会导致垄断者对作品索价过高 → 阻止该作品的充分使用 → 无谓损失 → 知识停留于有限的自我体验范围内 → 无法实现知识资源的最优效率。这一逻辑与6.4中"产权的使用和外部性"的分析同构——产权边界需要清晰，但不能绝对化，否则会阻碍资源的社会最优利用。

• 2.2 合理使用的含义（P116-117）： 合理使用（fair use）就是对版权排他性的制度限制——在一定范围内使用作品而不经版权人同意亦不向其支付报酬。它是作者所要求的专用权与公众所要求的信息自由传播权之间的一种有效衡平。

• 2.3 合理使用的经济合理性（P116-117）： 人类的创作活动是一个流动的过程，每一个特定作者在合理使用中都有支出，同时又有收益。某作者在创作过程中因利用前人作品而取得收益，其作品完成后又因为后来者提供了合理使用的材料而"支出"。就人类创作活动的总体而言，在合理使用制度下各方都取得利益——并不存在损害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。因此合理使用制度成为国际社会的普遍选择。

• 2.4 判别合理使用的三要素准则（美国法官，1841年）（P117）： ① 使用作品的性质和目的——为了促进科学文化并有益于社会公众，新作品必须付出创造性智力劳动而不是简单摘抄；② 引用作品的数量和价值——大量引用原作或原作的精华部分不能被视作合理；③ 引用对原市场销售、存在价值的影响程度——必须考虑使用的经济后果。

• 2.5 中国合理使用制度的两种类型（P117）：

• 允许自由和免费使用（限制程度最弱）：e.g. 为个人学习、研究或欣赏使用已发表作品；为介绍、评论适当引用；宣传目的使用；教育目的使用；公务使用等。（理由：社会整体福利考虑）

• 允许自由使用但须支付报酬（非自愿许可）：不需要作者授权但需付费。（理由：作品公开发表后，版权人对他人的使用通常难以监督，尤其是展开报酬谈判时交易成本过高——e.g. 录音制品涉及多位版权人，一一取得许可的交易成本过高 → 法定许可制度）

3. 版权保护的期限（P117）

• 3.1 一般规则： 多数国家规定为作者有生之年加死后50年。法律的设置基本上实现了创作者与使用者之间的利益平衡。

• 3.2 主张限制和缩短版权期限的理由： 限制版权保护期限 → 减少权利人垄断利益的同时节约追溯成本。如果版权保护期限延长 → 可能吸引过度资源用于生产版权保护的作品 → 进入公共领域的著作数量减少 → 著作的表达成本增加 → 不利于激励作品创新。

• 3.3 主张永久版权的观点及其问题： 主张应以作品的社会价值作为是否值得继续保护的标准衡量。但这一做法存在缺陷：① 社会价值的评判会受到市场失灵的影响——有些作品在相当长时期内仍具有社会价值，但当交易成本超过用户使用作品收益时，市场失灵出现，影响作品版权性质的利用；② 社会价值的评判标准完全将作品版权的实际保护期限置于市场中 → 不同作品的实际版权保护期限不同 → 实质不公平——因为作品的社会价值不完全通过市场途径体现和实现。

那么，为什么不采取"按社会价值决定保护期"的灵活方案？这个问题涉及法律的确定性价值——统一的固定期限虽然在任何具体作品上可能都不精确，但它提供了可预期的规则，避免了逐案判断的高昂成本。与6.5.2中遗嘱期限的"21年固定规则"相似——立法者选择了一个统一的时间界限，而不是个案裁量。

7.2.3 商标制度的经济学分析

1. 商标的功能——降低交易中的知识需求和学习费用（P118）

在知识完备的世界中，商品能够无成本地度量和索价，也就无所谓信息交换和权利匹配的问题。但在有限理性的世界中，人们的信息处理能力始终有限——高信息成本意味着价格与质量间难以完美匹配。商标实际上是在一个信息不对称的现实世界中，人们克服有限理性进行知识简化、凝结商誉的体现。

根据詹森和麦克林的信息权利与决策权利相匹配理论，使知识和决策权相匹配有两条途径：将知识转移给具有决策权的人；或将决策权转移给具有知识的人。具体到交易中——如果产品的质量、性能等知识不为消费者掌握，掌握购买决策权的消费者将因不具备相匹配的知识而拒绝购买。但即便企业愿意将相关知识传递给顾客，高昂的学习费用和传送费用同样会阻碍交易展开 → 因此必须降低知识传递成本。

商标解决这个问题的两条路径：

• ① 将专用知识简化为一般性知识： "越是专门知识，知识转换越难；越是一般知识，转换成本越低。"商标通过显著的外观特征和个性信息传达给社会公众——企业借助商标符号用简化的形式传递最必需的信号，在不需要专门知识的情况下，无论哪个国家、哪个市场、说哪种语言的顾客都能通过符号辨认自己所需要的企业和产品。

• ② 将交易的具体经验转化为交易习惯和日常做法： 对于经验产品，简化知识的最优方法是建立某种购买直觉和联想力——单个经验的制度化。由于商标能够生成声誉，声誉可以累积成为商誉。商誉一旦形成，在很大程度上就成为一种制度化了的知识经验——这就是企业致力于建立品牌、发掘商标"第二重含义"的原因。

2. 商标的三重性质——从识别码到商誉载体再到信息体系（P118-120）

• 2.1 作为识别码的商标（P119）： 商标最初只是企业的符号编码，用十分简化的形式传递最为必需的信号，其初始的、也是唯一的功能只在于区分和识别，界定产品的来源，避免不同企业及其产品的混同和误认。信息体系一旦被客观化、有形化地建立起来，众多的经验信息将转化为一种符号形式——即使消费者不拥有过多知识，也没有直接接触过企业及其产品，但只要与事物的符号发生联系就行。

• 2.2 作为商誉载体的商标（P119）： 商标在交易行为的不断言说过程中会积淀形成商誉。商誉是企业在长期商务实践中经过投资促进用户等对其产生的一种好感或印象价值。但商誉面临一个根本问题：如果这种评价仅保留在人们的认知领域中，若投资者自己都不能有效控制，其产权就不能得以切实保障，也无从形成有效的激励；且这种认知需要不断累积才能体现其增值价值。因此，商誉必须通过一定的方式承载——最重要的载体就是商标。此时商标就成为表达意义的一种语言，而不仅仅是识别的工具——企业利用声望、公信力为购买者铺设直接的决策路径，引导消费者购买。驰名商标所承载的意义和内涵已超出了通过它们才可言说的某种信息，象征着产品质量和商业信誉。

• 2.3 作为信息体系的商标——对消费者和企业的双重经济意义（P119-120）：

对于消费者：商标降低了缔约成本，提供了更为明确的契约保障形式，减少了搜寻成本。以商标为核心载体的商誉还为消费者提供了一种抵押机制——企业一旦背叛，就会声誉扫地，失去未来长期受益的机会。

对于企业：① 商誉稳定了未来预期——在长期商业实践中产生，有效分离优质企业和机会主义企业，降低信息生产成本，增强消费者未来预期的有效性；② 商誉能产生时间价值——合作时间越长、交易频率越大，单次交易的时间费用越低廉（长期的熟人交易使双方形成默会知识，减少搜寻、认知、谈判和履行时间）；③ 商誉具有巨大溢出效应——企业通过投资形成口碑，传递合作和信赖信号，产生外溢性知识 → 增加消费者的认识资本、减少学习成本 → 形成对企业的知识依赖 → 利用消费者的知识依赖建立长期合作，赢得未来回报。声誉因此被视为企业常青的重要原因。

3. 商标法的目的——反"淡化"以维护商誉（P120-121）

• 3.1 从防止混淆到反淡化的演进逻辑（P120）： 商标的主要功能在于区分来源、表明出处，因此各国法律均要求商标符号必须具有外在的"独特性"或"显著性"。按照独特性从大到小可分为：臆造性、任意性、暗示性和描述性商标。描述性商标由于缺乏独特性，属于弱商标，所有人只有证明商标已取得"第二含义"（即已具有显著商誉）才可能获得注册。

商标保护的法律目的最初只在于禁止来源上的混淆——商标不得在相同或相似商品上进行相同或相似使用，逾出竞争范围则属于公共知识的一部分，持有人并无专用权。那么，为什么后来保护范围会不断扩大到超出竞争范围？

• 3.2 权利价值变化驱动产权边界变化（P120）： 当知识产品产生的外溢性价值过少，产生的收益不足以弥补权利的界定与维护成本时 → 合理的做法是将其置于公共领域。当知识产品的外溢性价值增加，将其内部化的收益足以超过内部化成本时 → 有必要对权利进行再配置。商标一旦获得公众认可和信赖、具有一定名气和影响力，就会招致他人的寄生性使用（"搭便车"、"傍名牌"）。资源若是无主的或公共的，就必然导致攫取——对公共领域中特定知识的掠夺会稀释和淡化已有知识产权的价值，从而危及权利人的初始利益。

这与6.3.2中"产权界定只有在收益大于成本时才有动力进行"的逻辑一致——当商标承载的商誉价值上升时，将其纳入更强的保护范围的收益超过了成本 → 法律跟着权利价值的变化而扩大保护。

• 3.3 淡化的两层含义（P120-121）： 根据世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》，淡化就是降低识别性标识的区别性特征或广告价值：

• ① 破坏符号在顾客心中再现相关物的特定性： 冲淡符号与产品及其生产者之间的独特联系，分散顾客的商业吸引力。标识使用的范围越广泛，它所能唤起人们对特定产品的集中和注意力就越少。

• ② 侵蚀识别性标识的市场资产和竞争优势： 识别性标识的商誉越卓越，垄断性越高，排他性越强，商业价值越高 → 同时受侵害的可能性也越大——因为当资产不为自己拥有产权时，就不会对它负责，假冒者低下的信用和劣质产品质量必然玷污、贬低识别性标识的信誉，使无形资产贬值乃至丧失。

商标法的目的在于反淡化以维护商誉——保护权利人资产的专有性不受侵害，禁止他人从别人的声誉中获取不正当利益。

7.3 知识产权保护与经济增长

新经济增长理论认为，一国的经济增长是由以技术进步为核心的内生变量决定的，而技术进步这一内生变量对知识产权制度是敏感并深受其影响的。知识产权保护对经济增长的影响是直接影响，还是通过一定的内在机制间接影响？总体效果是积极的还是消极的？这是知识产权保护与经济增长关系研究关心的主要问题。

7.3.1 知识产权保护促进经济增长——三个机制

知识产权具有社会性和私有性两种属性，这决定了知识产权制度的双重目的——保护知识产权人的有效利益以激励知识创新；实现知识广泛传播和推动社会文明以最终促进经济增长。知识产权主要通过以下三个途径促进经济增长：

1. 激励知识创新和技术发明（P122）：知识产品的正外部性、低复制成本使知识创新者不能获得足够经济补偿 → 知识创造低于社会最优水平。知识产权制度通过赋予知识创造者在一定期限内的垄断性专有权利解决这一问题 → 激励知识创新和技术发明。Helpman（1993）检验发现强知识产权保护短期内加快创新速度，长期则降低创新速度。Parello（2008）认为从长远看，知识产权保护能激励发展中国家私人机构研发新知识与技术，为消化吸收发达国家技术知识存量和促进经济增长提供良好科技基础。

2. 促进技术扩散（P122）：加强知识产权保护对技术扩散的影响取决于国家环境。一方面，知识产权禁止他人使用专有知识 → 权利人强化市场控制力 → 降低产量、提高价格 → 减弱知识传播。另一方面，知识产权制度确立和加强保护使权利人对拥有的专利、商标、商业秘密等具有更大法律确定性 → 增加产品贸易和技术许可活跃度 → 加速知识产品传播扩散。技术通过三个途径扩散：增强货物和服务国际贸易、外商直接投资（FDI）、技术和商标许可。大多数国外实证研究表明：尽管存在三个途径相互替代转化的情况，加强知识产权保护还是能显著促进技术扩散。

3. 促进信息的获取和传播（P122）：专利制度以公开技术信息为条件赋予申请人专利 → 大大加快信息扩散，方便公众获取信息，避免重复研究 → 大量改进发明不断涌现 → 促进技术进步。多项研究表明只有10%～15%的专利文献中的技术知识能在技术期刊等其他文献中找到——说明专利文献作为信息来源的重要性。

7.3.2 知识产权保护阻碍经济增长——五个方面的消极影响

知识产权制度是一把双刃剑，在一定的社会、经济条件下能够促进经济发展，但也会带来经济和社会成本的增加。要寻找知识产权保护的最优强度，必须认识清楚其消极影响：

1. 垄断价格形成，消费者福利损失（P123）：加强知识产权保护 → 知识产品具有垄断性 → 知识产权人追求利润最大化制定垄断价格 → 短期内社会消费水平下降、消费者福利削弱。垄断价格增长幅度主要取决于四个因素：市场结构、需求弹性、价格管制和反垄断政策。发展中国家在市场体系不完善的情况下，极易出现知识产权滥用形成价格垄断——加强保护水平使知识产权人获得的相对市场优势大大超过在发达国家能获得的 → 知识产权人在关键领域减少生产量 → 供小于求 → 垄断价格。

2. 技术模仿、获取、使用成本增加（P123）：知识产权制度禁止仿冒复制 → 模仿获取技术的成本大大提高 → 技术使用者必须支付知识产权许可费用 → 使用技术成本提高 + 减少快速发展机会。发展中国家的知识产品往往来自国外 → 为获取知识产品支出大量外汇 → 发达国家的知识产权人获得更多国际租金转移。

3. 管理和执法成本增加（P123）：加强知识产权保护在实施过程中必须付出大量制度建设、实施和管理成本——审查员、法官、律师和行政官员的培训费用，运行各种机构的费用。中国由于实行司法行政双轨保护机制，管理和执法成本较为高昂，每年大约支出超过1000万美元。

4. 抑制非法就业，冲击就业市场（P123）：某些发展中国家大量劳动力从事仿冒、盗版等知识产权侵权工作，有的已形成完整产业链——在这些非法领域中聚集大量劳动力。如果加强知识产权立法和执法 → 经济活动模仿率下降的同时出现大比例失业人口。加强知识产权保护要在保护权利人利益的同时考虑劳动力的再安置问题。

5. 知识产权的滥用（P124）：知识产权制度为权利人带来的垄断利益很可能驱动其滥用市场支配地位，违反法律规定或公共政策。滥用主要表现为：控制知识产品转售价格、强制搭售、设置排他回授条款、收取高额知识产权费用、价格歧视等。这些行为限制和阻碍创新成果的转移和扩散 → 严重时导致国家资源配置扭曲、中小企业竞争力下降、社会福利恶化、对创新的激励减弱 → 最终阻碍社会经济发展。

7.3.3 知识产权保护与经济增长关系的经验证据

知识产权保护到底是促进还是阻碍经济增长，取决于保护所产生的积极影响与消极影响相互作用后的综合效果——积极影响强于消极影响 → 促进；消极影响强于积极影响 → 阻碍。

主要经验研究发现：

• Falvey et al.（2004）：使用80个国家1975—1994年面板数据 → 知识产权保护对高收入和低收入国家经济增长产生正的影响，对中等收入国家经济增长没有影响。

• Gancia and Bonfiglioli（2008）：53个国家1965—1990年面板数据 → 相对于封闭经济体国家，开放经济体国家的知识产权保护促进经济增长效果更显著。

• 许春明（2009）：中国1985—2005年数据 → 知识产权保护制度对全要素生产率的贡献率为32.7%（低于资本贡献率52.6%），各地区知识产权保护强度的差异在一定程度上导致了经济增长差异。

• 吴凯等（2010）：中国时间序列数据 → 在中国现有经济发展水平下，加强知识产权保护能促进中国经济发展。

• 董雪兵等（2012）：中国转型期数据 → 短期内较弱的知识产权保护程度有利于经济增长，较强的知识产权保护程度有碍于经济增长；长期均衡状态下，较强的知识产权保护确实可以促进经济增长。

这个结论非常重要——它表明知识产权保护强度与经济增长之间不是简单的线性关系，而是取决于经济发展阶段：在技术追赶阶段，弱保护有利于模仿和学习；在技术领先阶段，强保护有利于激励创新。这意味着发展中国家不应简单地照搬发达国家的知识产权保护标准——最优保护强度需要与本国经济发展阶段相匹配。

综合来看，国内外学者就知识产权与经济增长的关系研究并没有得出一致结论——可能与知识产权保护的衡量指标、理论与实证模型及样本的选择有关，也可能与研究视角的差异有关。

第八章 合同法的经济分析

8.1 合同法的基本内容与经济功能

8.1.1 合同

1. 合同的法学含义（P127）：合同是双方在自愿一致的基础上形成的共同意思表示。合同关系中包含合同当事人（立约人/受约人）、合同客体（权利义务）和合同标的（权利义务指向的对象）等要素。要约和承诺的一致即实现了当事人之间意思表示的一致，标志着合同成立。英美法系中还曾要求具备对价——当事人双方必须有一定利益交换。

2. 合同的经济学含义（P127-128）：经济学中的"合同"概念比法学的含义广泛得多——泛指当事人之间形成的各种各样具有一定利益交换内容的关系，是一个理论概念。既包括平等主体之间的关系，也包括不平等主体之间的关系；既包括经济关系，也包括非经济关系。经济学将合同看成一个一般化的理论概念，这与法学中对合同的界定有显著区别。

8.1.2 合同法

合同法是规范合同关系的法律规则体系，其基本内容包括四个核心问题（P128）：

• 合同如何成立： 在什么情况下交易关系被法律确认、具有法律强制力——特别是当合同被违反时，法律能强制违约方履行或给予违约惩罚，使当事人在合同成立后能合理期待履行结果的出现。

• 合同如何履行： 当事人如何为合同的有效履行进行投入（立约人的履约投资、受约人的信任投资），受约人对立约人履行合同的信任水平应达到什么样的水平才是合适的。

• 合同如何解释和调整： 按照什么标准解释当事人之间的合同；法律在什么情况下可以调整合同，以及为什么进行调整——为什么法院或政府有权对自由的合同关系进行调整？调整的理论依据是什么？

• 合同如何救济： 当合同没有被有效履行时如何进行救济，如何使合同恢复到违约前的状态或实现履行所应达到的目标。

合同法的经济分析对上述问题从最大化交换效率的角度深入而系统地作出了回答，提出了不同于传统法学分析的分析思路和结论。

8.1.3 合同法的经济目的：最大化交换效率

1. 从财产法到合同法——制度的逻辑延伸（P128）：

财产法的经济目的是将资源配置到最有效率的使用者手中（见第六章），但随着情势变化和财产使用技术变化，财产的最优利用者也在不断变化。为使财产能够被动态调整到其最优利用者手中，合同法制度应运而生。规范的科斯定理要求立法以最小化交易成本——合同及合同法就是降低交易成本的重要制度安排。那么，合同是如何实现资源配置到最优利用者手中的呢？

2. 讨价还价模型——显示合同如何实现效率交换（P128-129）：

假设甲拥有一台笔记本电脑，对其评价8000元；乙对该电脑评价12000元。在两人价值评价之间有4000元的合作剩余——如果双方顺利交易，社会将增加4000元的福利水平。假设两人平分合作剩余，以10000元成交。交易完成后，电脑从评价较低的甲手中转移到评价较高的乙手中，实现了资源的重新配置。

之所以有这样的合作剩余，主要是因为社会分工——分工产生交易，交易进一步促进分工。乙之所以对电脑有更高评价，是因为乙能更好地使用电脑（e.g. 甲只用打字和上网功能，乙能用电脑编程等高级操作）→ 电脑在乙手中得到更充分利用 → 为社会创造更多财富 → 资源的重新配置是有效率的。

从这个模型中得出效率交换的三个条件：

• 条件一：存在合作剩余。 8000元是甲的合作风险值（低于该值甲不会参与交易），12000元是乙的合作风险值（高于该值乙不会参与交易）。如果乙对电脑的评价是7900元，就不会有交易合作的可能。

• 条件二：合作剩余的效率分配。 合作剩余在当事人之间如何分配？效率分配是被当事人双方自愿认可、接受的分配格局。最后通牒博弈实验已说明，当合作剩余的分配被当事人认为不公平时就会被拒绝。公平的标准受到交易环境、社会价值观念等多种因素影响。

• 条件三：交易成本不足以阻碍合作的实现。 讨价还价模型实际上是对完全竞争市场的模拟，但市场并非完全竞争——垄断、外部性、公共产品和信息不对称等将导致市场失灵。同时交易过程中的直接成本（搜寻成本、谈判成本、执行成本、救济成本）也可能造成合作无法实现。

3. 合同法的核心功能定位（P129-130）：

合同法的作用就在于构建一种机制，实现：① 合作剩余的效率分配；② 交易成本的最小化。合作剩余是否存在取决于交易各方的客观评价，不是制度安排所能决定的——因此合同法能做的是：在存在合作可能的前提下，消除和减少阻碍合作顺利完成的障碍，推动交换的顺利实现。

合同法如何实现上述功能？——模拟完全竞争市场的制度条件。完全竞争市场中的交换不仅能有效实现资源最优配置，而且能以最小成本完成交换，是交换的理想境界。合同法以法律强制力构建一个制度环境，最大化地接近完全竞争市场顺利运行所要求的制度条件：竞争充分、信息完全、完全理性，减少和消除垄断、外部性、信息不对称等因素的影响，最小化交易的直接成本，实现交换效率的最大化。具体体现为：

• 要求合格的合同主体必须是理性的（未成年人、精神病患者通常不是合格主体）

• 要求意思表示是自愿的、真实的（胁迫、强制下作出的意思表示需被否定或调整）

• 要求信息对称且真实（欺骗和有意误导形成的合同不被认可）

• 消除合同的外部性（合同内容对社会和他人利益有足够不利影响时，合同无效或需调整）

8.1.4 合同法的六个经济功能（P130-133）

功能一：从不合作转为合作（P130-131）

以委托—代理关系说明：甲面临是否向乙投资的选择。投资1个单位，双方各获0.5单位新生收益；不投资则没有收益也没有损失。但如果乙侵吞甲的投资，乙获1单位收益而甲损失1单位。乙必然选择侵吞（侵吞收益大于合作收益） → 甲预期到这一点 → 甲选择不投资 → 合作无法达成。

合同法引入后改变这一局面：规定乙侵吞时需退回投资并支付0.5单位惩罚。此时甲不管乙是否侵吞都将获得0.5单位收益 → 甲选择投资；乙侵吞将损失0.5单位、合作将获得0.5单位 → 乙选择合作。由此，合同法将不合作转变为合作，合作顺利启动。

基于合同法，甲获得了稳定可期待的预期——投资合同将按签订内容得到履行。乙在合同法约束和威慑下理性选择合作。这是社会财富创造的原初支持动力。

8.2 合同的成立

8.2.1 合同成立的经济学标准

1. 法学标准 vs 经济学标准（P134）：

• 法学标准：当事人之间意思表示的一致（要约 + 承诺相互契合）。注重合同成立的形式要求，没有对合同内容提出实质性要求。

• 经济学标准：根据完全竞争市场要求的条件构造合同成立标准。一方面要求消除垄断、外部性、信息不对称、公共产品等导致市场失灵因素的影响；另一方面要求最大化降低合同形成过程中的交易成本，使合同的形成完全、真实地体现当事人的意思表示，最大化交换效率。

2. 效率交换三条件在合同成立标准上的体现（P134）：

• ① 最优化当事人之间的信息交换，发现合作空间 → 信息披露制度。违反信息披露规则将导致合同无效或调整。

• ② 效率分配合作剩余——以当事人双方认可为标准。只要分配是当事人真实自愿意思的表示，对当事人来说就是其认可和同意的公平，就没有理由管制和干预；只有当分配不是真实意思表示时，才需介入和干预。

• ③ 降低交易成本：一方面将不符合效率交换要求的主体及交易排除在外（构建良好外部环境），另一方面构建制度推动当事人主动消除不利于交换的障碍（形成通畅的交换渠道）。合同法更注重后者。