10.2.1 纠纷解决制度的经济目的

1. 两个经济目的（P188）

从社会角度看，任何纠纷都是个体行为偏离社会要求最优状态的结果——解决纠纷对整个社会来说是资源的浪费和额外的成本支付（原本在最优状态下运行可以避免）。纠纷解决制度的两个经济目的：

• 目的之一：巩固实体法的威慑力，实现实体法的目标。 程序法是实体法威慑力实现的进一步延伸——为权利受侵犯的当事人提供获取救济、消除和惩罚侵害行为的途径 → 构成一种威慑（权利最终能得到有效保护、侵权行为最终能被有效去除的威慑）。这是程序法的首要功能。

从经济分析角度看，提供权利保护威慑构成了程序法的收益。提高收益的主要途径是按照实体法界定的权利义务格局保护当事人权利、消除侵害。但程序法提供的保护出现错误时 → 实体法要求的威慑受到削弱 → 降低了实体法的威慑水平。所以要求最大化地消除可能的程序错误——纠纷解决程序的设定应达到社会最优。

• 目的之二：纠纷解决管理成本的最小化。 管理成本包括国家和社会为运行该机制付出的成本（法官选择和调配、工资支付、检察官提出控诉、办公费用等）以及当事人为解决纠纷付出的时间、精力和金钱。偏差成本是国家机关或民间纠纷解决主体出现判断偏差而导致的成本——既包括给当事人带来的直接损失，也包括对以后类似纠纷的不当影响。

进一步从成本角度看，程序法实现实体法威慑力的目标可以转化为错误成本最小化目标——只要不出现错误就能实现威慑力，出现错误就造成威慑力降低和错误惩罚守法者。所以程序法的经济目标可以总结为：最小化纠纷解决的管理成本和错误成本之和（Posner, 1973）。

10.2.2 私力救济与公力救济

1. 多种纠纷解决机制的谱系——从完全私力到完全公力（P189）

社会提供了多种纠纷解决机制，从完全依靠私力到完全依靠公力，依次排列为：协商 → 调解 → 仲裁 → 诉讼（和解/判决）。这些机制相互配合，分别适用于不同情况，构成了一个完整的纠纷解决系统。

机制 特征

协商 纠纷各方自行就纠纷解决达成一致并自动执行

调解 纠纷各方在独立第三方居中调停下达成一致并自动执行，第三方由当事人自行选择

仲裁 纠纷各方选择仲裁机构，由其根据专业知识和经验判断并作出裁决，裁决具有法律效力可申请法院强制执行

诉讼—和解 提交诉讼申请后双方达成一致，形成法院认可的具有法律效力的解决方案

诉讼—判决 请求法官给出解决方案并依靠法院强制力或其威慑力进行执行

假设最后结果相同，私力救济的成本一般低于公力救济成本——因为前者不需要使用国家强制力（国家强制力使用需要付出较高成本）。从成本角度而言应当鼓励当事人更多使用私力救济来解决纠纷，社会纠纷解决资源也应当尽量向私力救济倾斜。但私力救济执行完全依靠当事人自觉，强制力有限 → 适用受到限制。

2. 作为可信威胁存在的诉讼机制——为什么不能没有诉讼？（P189-190）

诉讼是成本最高的纠纷解决机制。从成本角度来看，纠纷解决越少使用诉讼途径，节约的社会资源越多。现实中也确实如此——通过诉讼解决的纠纷只占全部纠纷总量的少数。那么，为节约成本，社会能不能不提供这个高成本的纠纷解决制度安排呢？

显然不能。因为诉讼具有其他纠纷解决机制不具有的特征：可信的维权威胁。其他纠纷解决机制都因为强制力不足而可以被不希望执行解决方案的当事人所违反——也就是说，只有解决方案被确实履行后才能起到可信维权作用，此前不能起到有效威慑。而诉讼的运作及其结果是建立在国家强制力上的 → 给予社会一种确信的可依赖的预期，即受到侵害的权利能够通过诉讼获得保护和救济 → 成为当事人应对潜在侵害的一种可信威胁。

诉讼是当事人维护权利的最后一道屏障。如果其不存在，那么社会中将缺少足够的对侵权行为的威胁，其他纠纷解决机制也将失去支撑——因为当事人预期到即使违反私力救济方案，对方也无力强制追究。这构成了一种激励机制上的"嵌套"关系：诉讼是其他纠纷解决机制的最终背书。

但是，因为诉讼是成本最高的纠纷解决机制，社会的最优安排是：一方面提供高质量的诉讼制度确保进入诉讼的纠纷都得到正确解决，使实体法威慑力最大化发挥；另一方面尽量减少诉讼制度的使用，降低总成本。为此需要使诉讼相对于其他纠纷解决机制具有相对较高的利用门槛——这也反过来解释了为什么诉讼是成本最高的纠纷解决机制。

10.3 起诉决策

10.3.1 诉讼的私人决策与社会决策

1. 原告的起诉决策（P190）

在纠纷产生后，感到权利被侵害的当事人是否决定起诉的基本因素是收益和成本：只有当Pp·D > Cp时，理性的当事人才会决定起诉（D = 侵害造成的损失及胜诉后可得到的赔偿额，Pp = 原告胜诉概率，Cp = 原告在诉讼中付出的成本）。e.g. 交通事故损失10万元、胜诉概率80%、诉讼成本3万元 → 10×80% = 8 > 3 → 起诉。

2. 起诉的社会决策——私人决策与社会决策之间为什么存在分裂？（P190-191）

原告的起诉决策与社会的最优决策之间存在分裂，因为原告在决策时没有考虑两个成本：一是被告的成本，二是国家运行诉讼机制的成本。更重要的是，原告没有将诉讼的社会作用——可信的维权威胁作用——考虑在内（Shavell, 1982）。

假设严格责任原则下，受害人有预防和不预防两个选择。起诉的社会最优条件是：预防成本加上全部诉讼成本 < 预期的损害降低水平（即起诉不仅要促进预防，且预防的收益要足够大）。这要求考虑诉讼引起的全部成本（原告的、被告的、国家的）以及诉讼带来的社会收益（损害发生概率的降低——在起诉威慑下侵害人才会实现的行为）。但除去原告自身的诉讼成本外，其他因素都没有包括在原告的诉讼决策中 → 形成两种可能的结果：

• 过多的起诉： 原告起诉收益大于其成本 → 起诉，但收益不足以覆盖起诉的社会总成本。e.g. 交通事故损失10万元、胜诉80%、原告成本3万元、被告成本3万元、国家成本3万元 → 8 > 3起诉，但三项成本合计已超过原告收益 → 社会不需要该起诉。

• 过少的起诉： 原告起诉收益不足以覆盖成本 → 不起诉，但不起诉不足以对侵害人形成足够威慑。e.g. 受害人损失仅3万元 → 2.4 < 3不起诉，但被告预期到原告不起诉 → 不采取预防 → 放任侵害发生。起诉被告预防时的社会福利水平 > 不起诉被告不预防的水平 → 社会需要该起诉但原告不起诉。

矫正方式：提高起诉费抑制过多的起诉，给予补贴增加过少的起诉。但这需要国家具备相应信息以明确哪些类型的纠纷需要抑制、哪些需要增加——反映国家对不同侵权行为的威慑态度。

10.3.2 起诉费的双重功能

起诉费的两难——筛选机制与威慑机制之间的张力（P191-192）

起诉费具有双重功能：一是对原告进行筛选、过滤（防止过多诉讼）；二是对预防具有反作用（过高起诉费 → 威慑不足）。

• 正面：起诉费限定了获赔水平低于起诉费的受害人不提起诉讼 → 推动受害人采取非讼方式解决 → 降低社会总成本。与前面"诉讼应为成本最高救济机制"的思想一致。

• 反面：起诉费构成了受害人利用诉讼维护自身权利的一个门槛价格。门槛越高 → 受害人维权越难 → 提起的诉讼越少 → 侵害人受到法律处罚机会越少 → 实体法规定的威慑水平越难以达到。

这是两个相反方向的对起诉费的要求。最优起诉费水平应当在两者之间权衡：一方面保持一定水平的起诉费防止过多诉讼导致资源浪费；另一方面保持一定的威慑水平不至于使权利维护门槛过高。

10.4 和解与判决决策

在原告起诉后，被告应诉。此后双方面临新选择——是和解还是等待法官判决。和解与判决相比显然节约了成本（不需法官审理 + 自动履行可能性大 + 不能上诉 → 减少进一步纠纷解决投入）。从社会角度来讲，鼓励和解、不赞成判决。但现实中相当多的案件选择了判决。那么，为什么当事人会选择判决这个高成本的解决方式呢？

10.4.1 乐观模型（P192-193）

乐观模型认为之所以当事人选择了判决而不是和解，是因为当事人之间对纠纷最终结果有着不同态度——双方都对自己胜诉有着较强的乐观预期。

令 Pp 为原告对自己胜诉的概率判断，Pd 为被告对原告胜诉的概率判断。原告通过判决获得的预期收益为 PpD - Cp；被告通过判决形成的预期成本为 PdD + Cd。和解达成的条件是被告的最高出价至少高于原告可接受的最低出价，即存在合作剩余：PpD - Cp ≤ S ≤ PdD + Cd。

和解的必要条件（存在合作剩余）：D(Pp - Pd) ≤ Cp + Cd。

和解的条件是 Pp ≤ Pd——即原告乐观程度不高于被告悲观程度（原告对自身胜诉的预期不高于被告对原告胜诉的预期）。当原告比被告更乐观时（Pp > Pd），和解空间缩小甚至消失。

导致判决的条件：D(Pp - Pd) > Cp + Cd。说明：① 诉讼成本(Cp + Cd)越高 → 判决可能性越大（双方"赌注"更大）；② 双方乐观程度差距(Pp - Pd)越大 → 判决可能性越大（都认为自己能赢）；③ 诉讼标的额D越大 → 判决可能性越高、和解概率越小——高标的额放大了乐观程度差距的效应。

10.4.2 信息不对称模型（P193-194）

乐观模型没有解释为什么原被告会有预期上的差异——面对同样的纠纷事实为什么会有不同的结果预期？信息不对称模型给出了答案：当事人之间存在着信息不对称——原被告分别掌握着一些对方不了解的信息而对结果有着不同判断。

假设原告有两种类型——高胜诉概率（Ph）和低胜诉概率（Pl），原告清楚自己类型但被告只知总体分布。被告面临两个策略选择：

• 混同策略： 出价 Sh ≥ PhD - Cp → 所有类型原告都接受和解，没有判决。被告将所有原告当作高胜诉概率者对待。

• 分离策略： 出价 PlD - Cp ≤ Sl < PhD - Cp → 低胜诉概率的原告接受和解，高胜诉概率的原告拒绝和解而寻求判决。

被告在两类策略的预期成本之间权衡。判决出现的条件是被告分离策略预期成本小于混同策略预期成本，推导出的条件与乐观模型的判决条件基本一致，但进一步说明：高胜诉概率原告占比越大 → 被告越应采取混同策略（全部和解）；低胜诉概率原告占比越大 → 被告越应采取分离策略（部分判决）。这意味着信息充分交换能促进和解。

10.4.3 行为经济学模型（P194-195）

上述两个模型都假设原被告决策是理性的，但行为经济学认为和解和判决对双方具有不同心理意义——规避损失（loss aversion）。

比较两组选择：第一组——确定得到100元 vs 50%概率得200元/50%概率一无所得（人们倾向于确定得到100元）；第二组——确定损失100元 vs 50%概率损失200元/50%概率不损失（人们倾向于选择后者）。这说明：面对收益时人们偏好确定性，面对损失时人们偏好不确定性。

那么对于原告来说，和解意味着确定的收益（如第一组→ 倾向于和解）；对于被告来说，判决标志着损失具有更高不确定性，说不定法院不会判败诉（如第二组→ 倾向于判决）。原被告具有了相反的心理倾向 → 和解可能性大大降低，判决可能性大大提高。这弥补了乐观模型和信息不对称模型没有解释的"为什么有共同信息仍无法和解"的情形。

10.4.4 负值诉讼（P195-197）

负值诉讼（negative value suits）指从表面上看原告起诉的预期收益低于成本的诉讼，也称为轻率诉讼——原告胜诉概率很小，甚至基本没有机会胜诉。为什么原告在这种情况下还要提起这样的诉讼？

1. 乐观模型的解释（P195-196）：当原被告都认为诉讼没有价值（PpD = PdD = 0），和解出价 S = ½(Cd - Cp)。只要 Cd > 3Cp（被告的诉讼成本远高于原告的起诉成本），原告将提起负值诉讼。e.g. 原告起诉正在建设大型工程的被告——被告因诉讼无法继续施工又要支付巨额违约金 → 选择和解给付原告一定补偿以求快速结束诉讼。

2. 信息不对称模型的解释（P196）：有些情况下原告的起诉威胁是不可信的。被告可等待原告起诉和判决 → 原告意识到诉讼对其是一无所获的结果 → 取消起诉。关键：被告无法观察到原告是否真正受到伤害（受到伤害的比例为a）。被告需在混同策略（和解出价S = PD - Cp）和分离策略（和解出价为零，受伤害者进入判决，未受伤害者放弃）之间权衡。a越大 → 越应采取混同策略（和解节约大量诉讼成本）。

3. 序贯模型（Rosenberg & Shavell, 1985）（P196-197）：原告以成本f起诉 → 被告须付出成本d抗辩 → 原告选择继续诉讼或放弃。只要 f < S < D → 原告提起负值诉讼以迫使被告和解。

4. 负值诉讼的社会合意性——并非所有负值诉讼都应被抑制（P197）：- 社会不需要的负值诉讼：本质上是一种"合法讹诈"，只是造成财富转移，没有产生任何社会收益 → 应通过罚款等抑制。 - 社会有益的负值诉讼：原告确实受到伤害但诉讼成本高于赔偿 → 如果不起诉，被告侵害行为不会受到制裁和威慑 → 应通过减免诉讼费用、集团诉讼等鼓励。

10.5 最小化诉讼成本

10.5.1 诉讼成本及其最小化（P197）

诉讼成本从构成角度：货币成本（起诉费、律师代理费、法官工资等直接货币支付）和非货币成本（相关主体付出的时间和精力）。从承担主体角度：私人成本（决定原告诉讼决策的决定性因素）和社会成本（国家运行审判体系、社会激励体系扭曲等）——社会成本不在当事人诉讼决策考虑范围内 → 诉讼将不可避免地产生一定外部性。

最小化诉讼成本两个任务：① 在总量上降低诉讼成本；② 减少诉讼的负外部性。

10.5.2 诉讼费用：美国规则和英国规则（P197-199）

美国规则：当事人不论案件结果如何自行支付各自的诉讼费用（多数国家采用）。英国规则：败诉一方不仅要负担自身诉讼费用，还要承担对方的诉讼费用。

那么，哪种规则更能促进和解、更能促使谨慎起诉、更能节约社会成本？

1. 英国规则与和解：英国规则下和解条件变为 (Pp - Pd)(D + Cp + Cd) ≤ Cp + Cd。与美国规则下的和解条件 D(Pp - Pd) ≤ Cp + Cd 相比，左边明显更大 →英国规则下和解可能性减少了。直观解释：在英国规则下判决将比和解带来更大的产出结果（诉讼费用被作为判决结果的一部分），而和解意味着各自承担费用 → 降低了可能的和解空间。但若当事人为风险规避者，在英国规则下判决结果不确定性更高 → 和解可能性可能有所提高。结论尚不清晰。

2. 英国规则与起诉：英国规则的一个明显优势是促使原告在起诉时十分谨慎——只提起高胜诉概率的诉讼。假设Cp和Cd相同，原告在Pp < Cd/(Cp + Cd)（即胜诉概率<50%）时不会提起诉讼，而在美国规则下只要预期收益大于诉讼费用就可起诉。这与"慎用诉讼"的理念更加一致。

3. 促进和解的美国制度：《美国联邦民事诉讼规则》第六十八条（P199）规定：拒绝被告正式和解出价的原告，如果在后来判决中得到的结果不优于和解出价，必须支付被告在和解出价后的诉讼费用 → 推动原告认真考虑被告和解出价 → 节省自身及社会诉讼成本。

10.5.4 诉讼中的代理费用（P200-202）

1. 法律服务需求的两种驱动力：① 当事人缺乏必备法律知识和诉讼运作经验（以货币成本换取法律服务 + 节省自身非货币成本 + 提高诉讼质量）；② 竞争性需求——当对方使用法律服务后，为防止在对抗中处于劣势，即使本无使用考虑的当事人也须聘请律师消除对方优势。法律服务供给的特征：基于信息不对称（当事人缺乏评价律师服务水平的信息和能力 → 不同收费安排就是为了降低信息不对称的不利影响）+受管制（行业进入需专业资格、收费需政府认可、禁止广告宣传 → 同样建立在信息不对称特征上）。

2. 固定收费安排 vs 分成收费安排：

3. 最优法律服务——为什么禁止诉讼赔偿权出售？固定收费和分成收费都无法推动律师实现最优服务投入——因为两种情况下都存在着不同程度的律师服务收益外溢情况。只有一种情况可能实现最优：原告将诉讼赔偿权出售给律师，原告和律师合二为一——律师作为全部投入的唯一和全部受益者。但几乎所有国家都禁止这样的契约。原因：一是出售可能引发诉讼泛滥，二是信息不对称使当事人无法准确给自己的诉讼赔偿权定价。

10.5.5 审判制度（P202-204）

审判是诉讼中的核心环节。诉讼法的目标体现为管理成本和错误成本的最小化——错误成本的最小化主要通过正确判决实现，但复杂的审判制度可能提高判决准确性同时也提高诉讼成本。

1. 纠问制与对抗制——两种审判制度的经济比较（P202-203）：

最终制度选择取决于社会更看重哪个价值以及相应的互补制度安排。波斯纳认为对抗制好于纠问制，因为他更看重对抗制带来的证据较高可信度。

2. 法官的行为边界——终身制vs聘任制、遵循先例vs成文法（P203-204）：

• 终身任命制（英美法系）： 法官独立性强，抵抗外界干涉能力强 → 做正确事情的成本低。但法官主观性可能导致固守传统形成错误。

• 聘任制（大陆法系）： 法官需投入更多努力以获得新聘任（按优秀法官标准行动）。但受外界干预可能性提高 → 尤其是来自对聘任有影响的势力时，错误可能性提高。

• 遵循先例（英美法系）： 与法官造法功能联系在一起 → 约束法官行为同时提高法律适用灵活性 + 提高判决准确性，但复杂法律文本提高学习成本 + 增加法律不确定性。

• 成文法（大陆法系）： 提高法律统一性 → 秩序稳定确定，但要付出延误成本甚至错误成本。

3. 证据的经济分析——波斯纳的贝叶斯法则（P204）：

波斯纳以贝叶斯法则作为证据判定的基本原则——根据既有概率和新的有关证据计算事件发生概率，给出了统一计算先验概率信息和新搜集信息的方法。理性的证据使用过程应当推动证据使用边际成本等于边际收益。成本约束构成证据搜集和采纳的标准——美国《联邦证据规则》第四百零三条规定：证据虽然具有相关性，但若可能导致不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或考虑过分迟延、浪费时间或无须提交重复证据时，也可不予采纳。波斯纳认为，如同汉德公式是侵权法经济分析的核心原则一样，该规则是证据法经济分析的核心原则。这与9.2.3中汉德公式的逻辑一致——都是在边际上做成本收益比较。

10.5.6 上诉的经济合理性（P204-205）

修正下级法院判决中的错误是上诉法院的主要功能——正是诉讼制度追求错误成本最小化的体现。从经济理性角度看，上诉机制只有在产生的收益大于带来的管理成本时，其存在才是合理的。e.g. 错误判决导致的社会损失10万元，上诉以80%概率矫正 → 预期收益8万元，上诉运行成本4万元 → 8 > 4，上诉合理。

如何确保被提起的上诉都是具有较大社会损失的错误判决？Shavell（1995）说明存在一个上诉分离机制：错误判决的当事人发现上诉更有利可图（被矫正概率高 → 预期收益高），而正确判决的当事人发现上诉相对无利可图（被错误改判概率低 → 预期收益低）→ 潜在上诉人之间产生分离倾向。进一步，国家可通过提高上诉私人成本（要求支付较高上诉费）保证进入上诉的都是社会损失较高的错误判决。

10.6 普通法的效率演进假说

1. 波斯纳的假说——普通法具有自我效率提升功能（P205）

波斯纳首先提出普通法具有内在的经济逻辑，能够自动清除体系内不正确的法律规则，使普通法逐渐发展成为完美的法律体系。学者们将普通法类比为市场机制，认为普通法也具有类似于"看不见的手"的内在作用机制——选择性诉讼。

2. 选择性诉讼——"看不见的手"模型（Rubin, 1977; Priest, 1977）（P205-206）

核心机制：非效率法律规则比效率法律规则受到更多的诉讼检验。非效率法律规则会被反复提请到法院从而受到挑战，而效率法律规则则不会。因此即使法官在两种规则间不存在任何偏好，非效率法律规则因为其经常受到挑战也会在法院的多次检验中被修正。选择性诉讼像一个过滤器——效率法律规则顺利通过，非效率法律规则被不断检验直到转变为效率法律规则。

为什么？非效率法律规则给当事人施加了更高的成本 → 针对非效率法律规则的诉讼更多。e.g. 甲乙离婚对住房有不同评价（甲30万、乙25万）。效率要求将住房配置给甲（评价更高者）。若乙得到住房（错误配置），甲推翻错误配置的预期收益是30万元；而若甲得到住房（正确配置），乙推翻正确配置的预期收益只有25万元。甲推翻错误配置的激励更高 → 错误权利配置将比正确配置激励更多的诉讼投入（更高频率的诉讼请求 + 在诉讼中投入更多资源）→ 提高诉讼质量 → 胜诉概率大大提高 → 错误规则被修正为效率规则。

3. 看不见的手的局限——为什么不如竞争性市场有效？（P206）

与竞争性市场的"看不见的手"相比，选择性诉讼机制的效力较弱。原因（波斯纳, 1998）：

 - ① 针对非效率法律规则的诉讼具有正外部性——提起诉讼的当事人无法全部内化诉讼收益 → 激励不足。若非效率规则形成的成本是分散的，成本承担者可能没有足够激励提起诉讼（诉讼成本超过收益）；若效率规则形成的成本是集中的或成本承担者组织良好，可能集中力量推翻效率规则。这两个因素改变了非效率规则受到更多诉讼挑战的趋势。

 - ② 若遵循先例原则是重要审判价值观，那么针对非效率规则的诉讼可能反而使非效率规则更加难以改变——先例一旦形成便有自强化效应。这与8.3.2中合同解释的客观主义vs主观主义的逻辑类似——法律规则一旦形成便有路径依赖性。

选择性诉讼机制揭示了一个更深层的命题：程序不仅是实体权利的救济手段，程序本身就在塑造着实体的内容——哪些规则容易受到诉讼挑战、哪些规则被和解消解于无形，决定了法律演进的轨迹。

第十一章 刑法的经济分析

导论：为什么需要刑法的经济分析？

传统刑法学的核心理论——犯罪构成理论（我国采纳"四要件说"：主观方面、客观方面、主体和客体）——是从各种犯罪行为中归纳出犯罪的一般特征。但它面临一个逻辑悖论：在犯罪构成理论形成之前已经有大量行为被确认为犯罪，而确认犯罪的依据不是犯罪构成理论。这一理论只能描述和预测犯罪与惩罚，却不具有解释功能——"知其然而不知其所以然"。

经济分析可以为犯罪和惩罚提供一套具备解释功能和规范功能的微观理论。这一研究方向可追溯至贝卡里亚和边沁，沉寂一个多世纪后由加里·贝克尔1968年的开创性论文《犯罪与惩罚》重新激活。任何一种刑法学理论都必须回答三个问题：哪些行为被确定为犯罪？哪些因素影响犯罪？如何对犯罪进行惩罚？

11.1 犯罪与刑罚概论

核心框架：犯罪可以被看作一种职业选择，刑罚相当于为犯罪确定价格，刑法的经济学功能是通过为犯罪确定很高的价格（支付罚金、被监禁或被处死）来抑制对犯罪的需求。

11.1.1 犯罪的界定

1. 犯罪与危害——为何不是所有危害行为都是犯罪？（P213）

确定某种有害行为是否属于犯罪，不仅要评估其危害大小，还必须同时比较防控这种有害行为的社会支出；如果刑事防控措施的成本不合理，首选的方案就是不把这种有害行为规定为犯罪。e.g. 生产和贩卖烟草——尽管最终可被证明会造成巨大社会损失——之所以从来都是合法的，是因为"向烟草宣战"的社会成本极度高昂（尤其是打击烟草走私的刑事司法成本）。倘若考虑到禁烟的社会成本必须在当下支付、收益却要在未来兑现，国家就不会心甘情愿将禁烟落实在刑事司法制度上。大麻被禁止的最重要的原因也许不是其危害比烟草更大，而是生产和销售大麻的企业远不具备可与烟草公司比拟的强大势力。

2. 为什么审判罪犯需要由国家提起公诉？——刑法与侵权法的制度分工（P213-214）

传统刑法学的解释——犯罪侵犯了某种社会关系——是不充分的，因为违约和侵权也侵犯社会关系，但诉讼制度设计却要求私人提起诉讼。

经济学的解释关注社会控制成本：刑法由国家提起公诉，意味着国家承担了对付犯罪所需的大部分社会控制成本——刑事法律制度是由国家提供的公共产品。在以下情形中，必须由国家负责提起公诉：

• 损害赔偿数额太高以致违法者无力支付

• 违法行为的危害后果是分散性的（如贪污、偷税或伪造货币）

• 违法行为剥夺了受害人的生命（如谋杀或纵火）

• 违法行为通过自愿交易方式完成（如赌博、卖淫、贩毒）

侵权法和刑法的分化反映了公共执法和私人执法之间的分工关系。二者的适当分工可以发挥各自的比较优势，以便最小化社会控制总成本。公共执法相对于私人执法的优势可类比为大规模的股份公司取代分散的小作坊：分散风险、降低交易成本、协同作业、管理者专门知识以及规模经济。但公共执法的优势只是相对的——对于某些违法行为（侵权或违约），私人往往能以更低的成本"侦破"或"抓获"违法者。倘若将某种违法行为规定为犯罪会带来过于高昂的公共执法成本，就可能将这种违法行为划入私人控制领域。e.g. 反通奸法条被废除——最容易发现通奸线索或证据的人是通奸者的配偶和邻居，而不是警察。

由此得出一个重要命题：法律制度中公诉的范围是一个国家支付能力的函数。在一个政府孱弱的社会里（如萨迦时期的冰岛），许多犯罪行为就是通过私法程序来处理的。这与第十章10.2中"诉讼作为可信威胁"的分析形成了公私执法的完整谱系——从最弱的私力救济到最强的公诉，中间是侵权法的私人诉讼。

11.1.2 犯罪的收益和成本

1. 犯罪行为的基本模型（P214）：犯罪的预期收益超过其预期成本。罪犯（和其他人一样）是追求个人效用最大化的"理性人"。一个人之所以选择犯罪，是因为在他看来犯罪是有利可图的——犯罪是一种职业选择。

2. 犯罪收益：

 - 物质性收益：从盗窃、抢劫、欺诈、贪污、贿赂中获得的金钱性收益。在对犯罪的经济分析中，罪犯的物质性收益可以被看作社会收益的一个组成部分——计算犯罪的社会净损失时，应把罪犯的物质性收益从社会损失中扣除（争议）。

 - 精神性收益：冒险的刺激、复仇的兴奋、强奸的快感或犯罪完成的成就感。精神性收益一般不被列入社会收益之中——绝大多数人不会同意罪犯从仇杀或强奸中获得的快感可以抵消受害人的一部分损失。 - 需求驱动：以经营某种产品为内容的犯罪，其收益与对犯罪产品的需求密切相关。需求的增加会提高犯罪产品的交易价格并激励犯罪 → 国家有时会通过压缩市场需求（如教育人们远离毒品）来抑制犯罪。

3. 犯罪成本——四个组成部分：

(1) 犯罪的精神性成本：罪犯在从事犯罪时产生的恐惧感、负罪感、焦虑感甚至厌恶感。

(2) 犯罪的物质性成本：购买枪支、车辆等作案工具或铺设违法物品销售网点的支出。如果国家禁止私人生产、销售或持有枪支 → 提高犯罪的预期成本并抑制犯罪。但从另一方面也会激励犯罪——当潜在受害人也不能合法持有枪支的时候，犯罪的风险会随之降低。

(3) 犯罪的机会成本：取决于罪犯将用于犯罪的资源从事合法职业所获得的收益。罪犯从事合法职业的收入越低，犯罪的机会成本就越低。经验研究验证：青少年、独身者、低收入群体、低教育水平群体、贫困区域的犯罪率高于平均水平。扩大就业机会可以抑制犯罪。生活水平的普遍提高确实会降低犯罪率（至少减少侵犯财产型犯罪数量）。由于贫穷会降低犯罪的机会成本 → 贫穷国家被迫制定更严厉的刑罚。这与9.2.2中预算水平约束预防投入的逻辑一致。

(4) 预期惩罚成本：包括所有正式和非正式惩罚给罪犯造成的损失。正式惩罚包括罚金、监禁以及权利、资格或职务的剥夺；非正式惩罚包括任何私人在罪犯被侦察、抓获、起诉和定罪过程中给其施加的不利影响。预期惩罚成本 = 惩罚概率 × 惩罚严厉程度。

大量实证研究表明：犯罪率与惩罚确定性之间的反向关系更为明显。2年刑期与40%惩罚概率的组合 > 4年刑期与20%惩罚概率组合的威慑效果——这个事实反映了大多数罪犯是偏好风险的（对惩罚概率的变化更为敏感）。更重要的原因：惩罚附加值不随刑期延长而被累加计算（耻辱效应等是一次性的）。此外，罪犯对未来的刑期会有很高的贴现率——贴现率表示未来惩罚相对于即时惩罚所打的折扣。正是贴现率较高的那些人——由于对犯罪行为的预期惩罚成本作出较低的评价——更容易成为罪犯。

11.1.3 犯罪的社会成本和刑法的经济学目标

犯罪的社会成本 ≠ 犯罪的预期成本。后者是罪犯为准备和实施犯罪而承担的成本，前者是犯罪行为给社会带来的成本。

e.g. 窃贼破窗而入盗窃宠物狗，狗市场价值2000元，窗子价值1000元。社会净损失是1000元（窗子），不是3000元。2000元的狗只是社会财富的重新分配（从受害人转移到窃贼）。但是，如果认为窃贼实施盗窃没有造成任何破坏则盗窃对社会就是无成本的——这是错误的。在一个盗窃失控的社会里，每个人都会为保护自己的财产不合理地追加防盗成本（防盗门、电子报警设备等），政府也会被迫雇用更多的警察、购买更多的警犬和在防盗技术上追加投入。与"天下无贼"的社会相比，这些私人支出和公共支出都属于纯粹的社会浪费。防控犯罪的支出成为犯罪社会成本的组成部分。

刑法的经济目标：最小化犯罪的社会成本 = 犯罪的社会净损失 + 预防犯罪的社会成本之和。这与9.2.2中卡拉布雷西的事故成本最小化框架（事故实际损失 + 预防成本 + 管理成本之和最小化）一脉相承。

11.1.4 最优威慑模型

既然刑法的经济目标被确定为最小化犯罪的社会成本，最优威慑就应当在犯罪的社会净损失和预防犯罪的成本之间寻求均衡。曲线L描述犯罪社会净损失的边际变化（威慑水平越高，犯罪社会净损失越小 → L向下倾斜，且递减速度随威慑水平提高而降低）；曲线C描述防控犯罪的社会成本的边际变化（威慑水平越高，预防成本越高 → C向上倾斜，递增速度加大，当威慑水平达到D°点时预防成本趋向无穷大）。L与C相交的D点定位最优威慑水平——在D点以右，预防社会成本高于犯罪社会净损失。如果信息技术提高导致防控成本下降，C右移至C'，最优威慑水平也从D移至D'。

预期惩罚成本 = 惩罚严厉程度 × 惩罚概率 → 在威慑水平保持稳定的条件下，我们可寻求威慑成本最小的均衡点；在威慑支出保持稳定的条件下，可寻求威慑水平最高的均衡点。法经济学致力于寻求惩罚严厉程度与惩罚概率的最优组合（等威慑水平线与等威慑支出线的切点P）。

11.1.5 刑罚——罚金、监禁还是死刑？

1. 罚金 vs 监禁（P217）：

2. 死刑——经济学分析的特殊困难（P217-218）：

死刑永久性剥夺罪犯的犯罪能力，避免继续监禁的成本（也丧失罪犯创造产出的可能性）。但由于过分严厉和不可逆转，一旦错判损失相当惨重 → 法律决策者非常慎重地对待死刑 → 死刑案件诉讼成本相当高昂（更高审级、额外复核程序）。

经济学家不认为生命是无价的。e.g. 假设增加一道死刑复核程序每年需5000万元，可避免50人被误杀，而将这笔钱用于防震救灾每年可拯救50条生命。受预算约束只能二选一 → 理性的决策者不会支持增加死刑复核程序。

对死刑进行经济分析是困难的——不清楚死刑相对于终身监禁的增量威慑效果究竟是多大。从大多数死刑犯都期望被缓期执行的事实看，死刑确实比终身监禁更令人恐惧。社会学家通过死刑适用情况变化与谋杀犯罪率变化的关系测度死刑增量威慑效果，但迄今还没有获得无可置疑的数据支持任何一种结论。

11.2 刑法的基本原则和核心理念

罪刑法定、刑罚人道主义、无罪推定以及刑法面前人人平等等基本原则的确立，在传统刑法学中通常被归结为人道主义和法治精神的胜利。但经济分析为这些原则的确立提供了一种独立于道德观念和意识形态的解释，揭示出推进刑法制度变迁所必需的物质技术因素。

11.2.1 罪刑法定

1. 罪刑法定的成本分析（P218-219）：

坚持罪刑法定不是无成本的：许多在实体意义上应被惩罚的有害行为仅仅因法律没有明文规定就可以逃脱惩罚（因立法不完善而产生的错误成本）。但放弃这一原则会产生另一种司法上的错误成本：许多不应被惩罚的行为会因法官擅断罪刑被错误定罪，法律的确定性和稳定性也被削弱。

现代刑法确认罪刑法定原则，意味着在立法者看来，前一种错误成本（放纵）< 后一种错误成本（误判）。

2. 为什么古代没有确立罪刑法定？——技术约束的解释（P218-219）：

理论上，只有当立法者对立法技术和立法知识高度自信的时候，罪刑法定原则才可能被真正确立。现代国家的立法者有能力应对这个挑战——发达的通信技术和交通工具、充足的经费预算保证广泛调研和借鉴域外经验。相比之下，在通信和交通技术都非常落后的古代社会，立法者几乎不可能完成立法前调研准备：马匹奔跑的速度上限就是通信速度的最大值；国家管理机构无力开展大范围的统计工作；国外的立法经验无从获知。

受技术手段和经费预算双重约束，古代立法者很难制定出一部真正完善的刑法典 → 客观上需要借助"比附援引"来填补立法空白 → 古代立法者拒绝罪刑法定，未必意味着拒绝文明和进步，而更可能是在立法技术不完善的情况下被迫借助法官知识来填补法律漏洞的立法策略。

普法宣传技术手段的天壤之别进一步加剧了这一差异：现代社会刑法修正案可以通过各种媒体向公众迅速传播；古代社会即使修订新律也很难在短期内被民众知晓 → 因普法技术落后，罪刑法定在古代社会创造的制度价值大打折扣。这一分析完美展示了法律原则不是单纯的价值选择，而是技术条件约束下的最优制度安排。

11.2.2 刑罚人道主义

1. 为什么古代刑罚整体上就相对严酷？——四个因素（P220-221）：

• ① 社会普遍贫困导致犯罪机会成本很低。

• ② 薄弱的警力使罪犯逃脱惩罚的概率很高。在惩罚概率较低的情况下，唯有提高惩罚严厉程度才能使刑罚的威慑效果保持稳定——预期惩罚成本 = 惩罚概率 × 惩罚严厉程度。

• ③ 剿匪和平叛是古代统治者面对的最艰巨政治挑战。冷兵器时代军队机动性以马匹速度为上限，远距离投送兵力耗资巨大，国家很难保持武器代差优势。

• ④ 反叛带来的连锁反应（国库空虚 → 赋税加重 → 民不聊生 → 更多灾民落草）强化了对酷刑的依赖——既然"民不畏死"，刑罚就断不止于"以死惧之"。

2. 酷刑和株连的经济功能（P220-221）：

在刑罚整体上趋于严厉的条件下，为了保持刑罚对付叛逆所必需的边际威慑（marginal deterrence），客观上就需要酷刑或株连。倘若谋杀被处以死刑，那么对付更为严重的犯罪（谋反或谋叛），就需要火刑或凌迟，甚至满门抄斩、株连九族。

株连除了威慑之外还具有犯罪预警功能：将刑事责任扩大到罪犯的亲属和邻人 → 激励信息优势者监督和告发犯罪 → 反过来削弱甚至打消犯罪意图和逃亡动机。株连利用分散的信息来强化社会控制 → 缓解了古代国家暴力资源匮乏和财政基础薄弱造成的治理困境 → 国家无须供养庞大的官僚机构 → 减少财政支出 → 降低赋税。

3. 现代刑法为什么能禁止株连和酷刑？——技术进步的答案（P221）：

不是因为人变得更道德了。军事科技发展使政府军队获得相对于反政府武装的代差优势 → 基本化解了反叛风险 → 国家在军事上越自信，对酷刑的依赖越小。机械化部队的出现是一个转折点。

科技强警同步跟进：指纹声纹、DNA鉴定、电子眼、音像资料、警车警械等使警察预防、预警及侦破犯罪的能力空前提高 →破案率显著提高的条件下，较轻的惩罚也可以创造足够的威慑。此外，国家对枪支、刀具等的垄断生产及严密管制进一步拉大警察和罪犯之间的实力差距。

关键洞见：现代刑法人道主义的物质基础是科技强警——不是道德进步推动了制度变革，而是技术进步使较轻的惩罚足以维持同样的威慑水平。

4. 边际威慑与罪刑相适应（P221）：

严刑峻法的负面后果之一是削弱刑罚的边际威慑——针对潜在罪犯的一种以轻罪取代重罪的激励。如果盗窃和抢劫被处以同样的刑罚，等于鼓励盗窃犯在碰巧被受害人发觉并抵抗之后选择使用暴力；如果抢劫和谋杀被处以同样刑罚，等于鼓励抢劫犯杀死受害人以消灭证人。"重罪重判，轻罪轻判"是古今所有刑法的共同追求——倘若严刑峻法被推到极致（用最严厉惩罚对付所有犯罪），刑罚的边际威慑就会荡然无存。

11.2.3 无罪推定

1. 冤案 vs 纵案的成本权衡（P222）：

无罪推定意味着疑罪从无——暗示冤案（错误定罪）的社会损失 > 纵案（错误释放）的社会损失。很难对冤案和纵案的复杂社会成本进行可靠比较，但两者给国家和政府带来的成本很容易比较：冤案一旦被发觉 → 严重损害司法机关乃至法律本身的权威和形象；纵案很少引起大惊慌 → 只要继续采取行动就算亡羊补牢。此外，疑罪从无对促使警方审慎办案是一个有效的激励——如果疑罪从有，警方只需把刑事案件侦破到疑案程度就可以结案了。

2. 为什么古代普遍采用有罪推定？——侦破技术的约束（P222-223）：

侦破技术落后 → 造成大量疑案 → 众多罪犯逍遥法外是古代统治者无法容忍的社会风险。为此采取的司法策略：降低证明标准、弱化证据排除规则、扩大推定适用范围、将部分举证责任转嫁给被告人。这些策略的内在逻辑一致——有罪推定是为了控制纵案的数量，但结果必是冤案丛生。古代司法者为减轻冤案社会损失采取折中原则——疑罪从轻。

即使在美国，刑事案件的证明标准也仅是排除合理怀疑，而非排除一切怀疑——在严格意义上仍算是一种有罪推定。现代刑法的主客观相统一原则虽然提高了定罪证明标准，但一个人的心智是无法观察的，我们只能根据行为推测思想。

3. 零错判意味着司法成本的无穷大（P223）：在证明穷尽之后，冤案与纵案的数量关系是一条此消彼长的无差异曲线。科技进步仅仅改变了现代刑事司法制度对待疑罪的态度，但没有改变其处理疑罪的司法逻辑。

11.2.4 刑法面前人人平等

1. 等级化的经济逻辑：实力界定权利（P223-224）：刑法上的贵贱有别是社会博弈的结果。权贵有权有势，无论上对皇权还是下对百姓，都能在博弈中争取特权。贸然剥夺权贵的特权很可能引发巨大的政治风险。在皇权与特权的历史博弈中，更多观察到的不是特权的逐渐削弱，而是皇权向特权越来越多地妥协——这是实力界定权利的政治逻辑，刑法的等级化只是丛林法则在法律上的改头换面。

2. 现代刑法确立平等原则的技术基础（P223-224）：军事现代化基本化解了叛乱风险 → 官僚阶层给政权造成的潜在威胁大大减轻 → 特权自然相应减少。科技为监督官员反贪反渎提供了更多技术手段。

3. 隐性的"合理歧视"（P224）：大公司能发行债券或股票作为合法融资渠道，但小公司这么做就会被定性为非法集资定罪量刑。同样的行为在不同实力的机构那里产生完全不同的社会风险——这仍是实力界定权利的典型逻辑。当刑法明确承认实力规则之后，刑法上的平等原则从"对所有主体同等对待"弱化为"对同等主体同等对待"。

4. 信息费用与平等（P224）：商家对所有客户一视同仁，不是出于偏爱平等，而是因为根据购买欲和购买力区分客户采取价格歧视所产生的收益，将会被因此支付的高昂信息费用所淹没。法律上的一视同仁也隐含了相同的经济学逻辑——平等原则有时只是规避信息费用的方案。这与8.5中"格式合同无差别对待"的经济逻辑一致。

11.3 犯罪的心理状态

一个人的心智是不可观察的。经济分析否认传统刑法学理论中的主客观相统一——所有描述罪犯主观心理状态的概念都可以被还原为行为和后果的问题。经济学中的效用函数就相当于法律中的意图——将实体化的精神状态让位于行为主义的假设，是经济分析的起点。

11.3.1 故意和过失——汉德公式的刑法运用（P225-226）

借用汉德公式（见9.2.3）：L=事故实际损失，P=事故发生概率，B=预防事故所需成本，C=当事人实际支付的预防成本。当B>PL → 意外事件，不承担责任。当B<PL → 当事人有过错。

以下是从过失望续到故意的连续谱系：

区分故意和过失首先看行为人是否支付作案成本——故意犯罪作案成本为正值，过失至多是零值。其次看预防事故所需支付的成本——若B趋近零，即使作案成本为零也是间接故意。

在过失情形中，B和PL差额不大 → 处罚过于严厉会迫使当事人支付不合理的预防成本（如对超速驾驶处死刑 → 人们把车开得很慢甚至放弃开车）。在故意情形中，B和PL差额很大 → 即使非常严厉的惩罚也不至于让预防成本上升到不合理程度。这就是为什么故意犯罪可以被处以比过失更重刑罚的经济理由。

11.3.2 蓄谋和冲动（P226）

刑法对蓄谋犯罪比冲动犯罪惩罚更严厉，因为与冲动犯罪相比：① 蓄谋犯罪更可能成功 → 危害更大；② 蓄谋罪犯更难以被抓获 → 逃脱惩罚可能性更大；③ 蓄谋犯罪支付更高作案成本 → 防控犯罪成本更高。无论哪种意义上，一旦抓获蓄谋罪犯就应处以更严厉惩罚。此外，冲动犯罪通常起因于受害人挑衅 → 减轻处罚既降低犯罪成本（增加犯罪数量），也增加挑衅成本（减少挑衅数量）→ 如果后一因素压倒了前一因素，减轻处罚会从总体上减少犯罪数量。在蓄谋犯罪中，冷静思考的罪犯已事先计算成本和收益 → 惩罚更有成效 。

11.3.3 认识错误（P226-227）

对事实的认识错误：如果犯罪起因于认识错误 → 主观恶性较小。经济学解释：被告人一旦克服了认识错误就不会在未来实施类似犯罪。预防成本因包含避免错误的成本而明显提高 → 许多认识错误被当作过失对待（过失本身就包含认识错误）。误把行人当野兽射杀 = 过失杀人；误把野兽当仇人射杀 = 故意杀人未遂——前者避免错误后事故概率降低，后者避免错误后事故概率反而上升。

对法律的认识错误：经济学解释与信息费用相关。如果法庭承认这一辩解的有效性 → 激励通晓法律的罪犯在法庭上撒谎 → 在信息费用刚性约束之下检控方或法庭对此难辨真伪。此外，掌握法律知识越多反而意味着承担更大法律风险 → 对法学教育和普法宣传十分不利。

严格责任在刑法中的引入：与侵权法有时适用严格责任的逻辑一致（见9.2.3）——证明一个人有过错往往要比证明他作出伤害行为困难得多。刑法适用严格责任会降低控方的信息费用。