11.3.4 犯罪的目的和动机（P227）

犯罪目的主要用来定罪，有时区分罪与非罪——如走私淫秽物品罪要求"以牟利或者传播为目的"，实质理由在于衡量违法行为危害大小：不以这些目的走私几乎不可能造成太大的社会损失。

犯罪动机更多影响量刑："坏"的动机比"好"的动机受更严厉惩罚。经济学解释——动机可以衡量犯罪行为的产出：为拯救重病孩子而抢劫 = 有产出的犯罪，扣除产出后犯罪的社会损失减少。如果犯罪行为的产出相当高，甚至远超犯罪的社会损失 → 可援引紧急避险。这与11.1.3中"罪犯物质性收益可被视为社会收益的组成部分"的逻辑一致。

11.4 正当行为及其他

有些危害行为是有产出的——倘若产出足以弥补社会损失，从经济学角度这些危害行为不应受惩罚。借用汉德公式：紧急避险和正当防卫中，预防事故的成本（B）都会明显高于事故的预期损失（PL）。

11.4.1 紧急避险（P227-228）

紧急避险的抗辩只适用于有产出且产出明显超过其社会损失的危害行为。但还有一个隐含条件：交易成本十分高昂以致排除交易可能性——即使产出超过社会损失，只要产出可通过合法交易获得，紧急避险抗辩仍不成立。

雷吉娜诉达德利和斯蒂芬斯案——谋杀可否作为紧急避险？（P228）：救生船上濒临死亡的几个人杀死并吃掉其中身体最虚弱的一个船员。有证据表明受害人不被杀死也必定先于其他人死于严重饥渴。从经济学角度看，以杀死一个注定要死亡的人为代价拯救三个人的生命完全合乎紧急避险的逻辑——交易成本也非常高（受害人不可能以任何价格出售自己的生命）。

法庭否决了抗辩。为什么经济分析能为这个判决提供解释？——如果法律允许在濒临死亡情况下杀死最弱旅客 → 给滥杀提供危险的激励（那些没有真正绝望的人们可能因此提前动手）。假定滥杀的预期生命损失量 L₁ > 否认抗辩导致的预期生命损失量 L₂ → 法庭判决合理。而且，对于那些确实身处绝境的人而言，法律作为一种激励机制已经基本失效——他们不会仅因惧怕刑事责任而放弃行动。

11.4.2 正当防卫（P228-229）

国家禁止私人使用暴力，但私人暴力是一把双刃剑——作为侵犯手段对公共安全构成威胁；作为报复或防御手段可发挥重要社会控制功能。国家的财政基础越雄厚、暴力资源越充足 → 越有条件缩小私人暴力的合法范围。如今私人暴力可合法使用的场合仅限于正当防卫。

正当防卫与边际威慑的问题：正当防卫会引发暴力犯罪的竞争性投资——潜在罪犯预期受害人会采取防卫措施 → 要么放弃犯罪，要么追加犯罪投入（可能将受害人置于更危险处境）。给予某些暴力犯罪受害人以"无限防卫权"确实可以抑制犯罪，但同时也激励某些罪犯使用更多、更严重的暴力——防卫权的设计需要在威慑犯罪和保护受害人安全之间权衡。

11.4.3 避险过当、防卫过当及报复性犯罪（P229）

避险过当和防卫过当的产出可以抵消其一部分社会损失 → 受惩罚但比同等危害行为轻。防卫过当的产出除了保护行为人之外还威慑暴力侵犯、增加暴力侵犯的预期成本。报复性犯罪与此相似——因妻子遭强奸而复仇行凶威慑了强奸 → 减少复仇数量。但刑法没有给予报复性犯罪与防卫过当同等的待遇——复仇会引发新的暴力冲突，而这一社会风险是可以通过将复仇使命交给国家来避免的（这正是国家垄断暴力使用的核心理由）。

11.4.4 自首和立功（P229）

自首和立功都是罪犯在犯罪之后又创造产出的情形。供认或揭发罪行 = 给办案机关出售有价值的犯罪信息；从轻、减轻或免除处罚 = 办案机关支付的对价。法庭决定减轻处罚幅度时须评估犯罪信息的价值（在多大程度上提高破案率、降低抓获成本和侦破成本）。自首起因于恐惧或忏悔 → 罪犯一旦决定自首就不大可能再次犯罪 → 在个别预防意义上获得额外理由。立功制度的激励效果则可反馈至犯罪完成之前：为保证落网后有戴罪立功机会 → 潜在罪犯尽力事先搜集其他罪犯的犯罪信息 →削弱罪犯间的相互信任 → 瓦解原本紧密团结的犯罪团伙。

11.5 犯罪的类型化依据

经济分析揭示出定罪量刑涉及许多犯罪因素之间的复杂函数关系 → 由此而生的信息费用过于高昂 → 法律决策者利用一些显而易见的表面特征对犯罪分门别类。在节省决策的信息费用方面，这些便捷依据之于犯罪如同商标之于商品一样。这直接呼应了7.2.3中"商标作为知识简化机制"的分析。

11.5.1 犯罪主体（P230-231）

年龄：不满十四周岁不承担刑事责任——年龄太小几乎不具备实施任何犯罪的能力（职业门槛无法跨越）+ 心智不成熟到能理解刑法这一精致激励机制的程度。年满十四周岁未满十六周岁者——已拥有从事低技术含量犯罪（杀人等八类暴力犯罪）的能力 → 刑事处罚必须及时跟进。老人犯罪——衰老导致体能下降，但不构成智力型犯罪的职业门槛 → 不能免除处罚但可降低严厉程度。

身份：不具备某种身份的人没有从事相应犯罪的机会和能力 → 简单识别身份就可大大缩小侦查范围。身份的另一功能是推测犯罪损失轻重——掌握国家秘密的国家工作人员叛逃 > 一般机关工作人员叛逃。国家工作人员职务侵占 = 贪污罪，非国家工作人员同样行为 = 职务侵占罪（处罚更轻）→刑法含蓄表明非国有资产没有受到与国有资产同等程度的保护。在这里，刑法表面上是区分犯罪主体，实际上是区分犯罪受害人。这与6.7中产权的公共性质和私人性质的区分保护一脉相承。

11.5.2 受害人（P231）

如果刑法对所有强奸受害人一视同仁 → 防卫能力较弱的幼女更容易成为作案目标 → 需要对奸淫幼女规定更严厉惩罚。刑法对盗窃金融机构规定比一般盗窃更严厉惩罚——金融机构属可盗窃资产价值密集区域。如果闯入金融机构的罪犯对现金秋毫无犯而仅偷走一辆汽车 → 不以盗窃金融机构论处。

受害人过错的处理：如果受害人有过错且是犯罪发生或加重罪行的必备条件 → 法庭可对罪犯处以较轻惩罚。不是因为受害人过错"抵消"了罪犯过错，而是因为：在犯罪数量更多取决于受害人过错发生频率的时候，减轻处罚并不会导致犯罪数量明显增加。

11.5.3 作案地点、作案时间和作案方式（P231-232）

作案地点和时间的经济学功能是指示犯罪的损失。e.g. 入室盗窃 → 在被发觉后很可能转化为入室抢劫 → 比一般盗窃更严厉惩罚。许霆案——使用自己的储蓄卡从故障ATM取款 → 作案方式使得犯罪成功率趋近于零（ATM故障概率极低）+ 破案率趋近于百分之百（使用自己的卡和密码被银行电子系统全面记录）。法庭适用减轻处罚正是因为这一作案方式与众不同。如果盗窃金融机构的罪犯都采取许霆的作案方式，司法机关就要额手称庆了。

11.6 一般预防和个别预防

传统刑法学将刑罚目标概括为"一般预防"（威慑）和"个别预防"（剥夺犯罪能力）。这两个目标有时会发生冲突。威慑理论要求国家必须保持惩罚犯罪的信用，这与企业为积累良好商业信誉而决定履行一份没有任何收益的合同是一样的道理。

11.6.1 悔改（P232-233）

真心悔改的罪犯不太可能继续犯罪 → 仅从个别预防的需要看，监禁这些罪犯已无必要。但忏悔是可以伪装的。如果法庭承认悔改是有效抗辩 → 削弱刑罚威慑效果 + 激励控辩双方围绕这个情节大做文章 → 提高刑事司法程序成本。正因如此，"确有悔改表现"从来不是从轻处罚的法定情节，只是减刑和假释的必要条件。

11.6.2 假释与缓刑（P233）

缓刑和假释只适用于释放后不会继续犯罪的罪犯——累犯不在范围内（与个别预防目标相协调）。严重暴力犯罪不适用缓刑和假释——暴力罪犯不会因较短刑期而丧失继续犯罪的能力。作为缓解两个目标间冲突的妥协方案：缓刑仅适用于危害较小的犯罪；假释规定严格的服刑期限（有期徒刑需执行二分之一以上，无期徒刑实际执行十三年以上）。

11.6.3 无实际危害结果的犯罪（P233-234）

未遂犯和预备犯——监禁主要目的不是威慑而是阻止他们继续犯罪。犯罪中止如未造成实际损害应免除处罚——当事人已自动打消犯罪意图时，刑罚阻止继续犯罪就是多余的。

对未遂犯和预备犯的惩罚不如对既遂犯严厉的原因：① 通常情况下被告造成的损害确实比一般既遂犯要小 → 概率性事实 → 目的是最小化错判成本（存在较小可能性：被告造成的损害比一般既遂犯更大）；②激励罪犯在最后时刻改变主意——这是刑罚边际威慑力的一种形式。

11.6.4 精神病人与生理醉酒（P234）

精神病人：刑罚不会产生威慑效果——惩罚精神病人纯粹是社会资源浪费。但从个别预防看，人身危险性很高的精神病人只有死刑、监禁或强制医疗才能阻止继续犯罪。古代社会之所以通常不免除精神病人刑事责任——不是因为惨无人道，而是政府财政无力承担强制医疗所需巨额开支。

生理醉酒：醉酒与精神病的关键区别——醉酒是可威慑的。人们可以选择过量饮酒但不能选择成为精神病人。如果法庭因醉酒减轻处罚 → 潜在罪犯会在犯罪前大量饮酒以争取减刑（很坏的激励）。如果承认醉酒是有效抗辩 → 控方和法庭被迫处理醉酒程度问题 → 耗费高昂信息成本。

11.6.5 累犯（P234-235）

对累犯从重处罚通常只适用于监禁。理由：① 累犯行为记录表明其具有更强烈的犯罪偏好 → 谁更重视犯罪价值谁就应支付更高"价格"（类似于商业中的"价格歧视"）；② 累犯犯罪技术更娴熟、成功率更高、抓获更难、更适应监狱生活 → 需要更高刑罚补充威慑效果；③ 监禁的耻辱效应边际递减；④ 对累犯从重处罚产生较小的错判风险。

11.7 犯罪的宏观经济学

11.7.1 影响犯罪率的各种经济因素

1. 失业（P235）：失业 → 收入减少 → 贫困 → 犯罪机会成本下降 + 不满情绪 → 犯罪率上升。实证研究支持失业与犯罪的正相关关系。

2. 劳动力市场环境（P235-236）：合法劳动力市场工资水平越高 → 犯罪机会成本越高 → 犯罪率下降。更多的合法劳动机会 + 更高的工资水平 = 有效的犯罪抑制因素。

3. 收入分配不平等（P236）：不平等程度高的地区 → 穷人从事合法活动收益低、犯罪机会成本低 + 富人财富形成巨大吸引力 → 鼓励穷人从事更多犯罪。实证研究强烈支持收入不平等导致犯罪率上升。有学者总结认为经济不平等与杀人犯罪之间具有正相关关系是犯罪学中最稳固的结论之一。

4. 教育（P236）：教育越多 → 收入越高 → 犯罪机会成本越高 → 抑制犯罪。受过更高教育者时间价值更高 → 监禁的机会成本更高 → 进一步抑制。受过教育的人一旦犯罪受到惩罚 → 名誉、地位、心理遭受巨大损失和伤害 → 抑制犯罪。但特定种类犯罪（白领犯罪、计算机犯罪）恰恰只有受过高等教育的人才可能进行。

5. 人口因素（P236-237）：年轻人比例越高 → 犯罪率越高（更充沛体力、更多时间、更叛逆、更低收入 → 机会成本小）。对于中国：流动人口脱离传统乡村社会 → 重复博弈和声誉机制的约束消失 → 城市中诱惑增多、不平等更加明显 → 破案率下降 → 诱发流动人口犯罪。

6. 经济增长与城市化（P237）：经济增长带来就业和收入增加 → 减少犯罪意愿；但经济增长使社会财富增加 → 可能为财产犯罪提供更多机会。城市化使被逮捕率和被识别率降低 → 犯罪预期成本降低 + 更多犯罪机会 → 鼓励犯罪。

7. 经济周期（P237-238）：繁荣时合法就业增多、收入上升 → 犯罪减少；但繁荣也为犯罪提供更多机会、鼓励毒品酒精枪支消费 → 犯罪增多。实证研究结论不一致——有的发现犯罪率与经济增长趋势相同，有的发现不对称，有的甚至发现犯罪率是反周期的。犯罪率可能具有惯性：滞后的犯罪率作为解释变量在回归模型中显著。

8. 其他因素（P238）：通货膨胀、贫困、社会福利等。

11.7.2 犯罪对经济的影响

1. 腐败与经济增长——两面性（P238-239）：

有利论：腐败可以绕过政府无效管制和过时政策 → 提高行政效率 → 促进资源配置效率。排队模型：高时间价值者通过贿赂最小化等待时间 → 腐败对时间成本进行了定价 → 提高效率。拍卖模型：腐败本质上是将稀缺资源配置给对其评价最高的人 → 资源配置结果有效。

不利论：腐败如同税收（隐蔽且不确定）→ 加大私人企业成本 → 抑制私人投资。贿赂高收益 → 企业将更多资源用于非生产性寻利活动。贿赂高收益还导致人才错配——有才华者被吸引进入寻租活动而非生产活动。

经验研究多数发现腐败阻碍经济增长，但在政府无效管制较多或产权保护不力的国家，腐败可能绕过无效管制改进效率、为投资者提供更好保护，从而促进经济增长。

2. 犯罪的其他影响（P239-240）：腐败恶化收入分配（通过扭曲税收、改变公共计划、维持垄断等途径）。犯罪影响就业机会和工资水平——犯罪记录导致就业机会减少和相对较低工资。犯罪影响主观幸福感——犯罪的受害人主观幸福感受到负面影响。

第十二章 公司法的经济分析

12.1 公司与公司法概述

12.1.1 公司的概念及其特征

现代的公司具有法定性、法人性和有限责任性三个特性。

1. 法定性（P243）：企业组织的类型、设立等都由法律事先规定。公司的具体类型、设立程序以及内部结构安排等都由相应的公司法律制度予以规定。

2. 法人性（P243）：公司是法人，具有独立的法律人格。公司的财产来自股东的投资，股东一旦将投资的财产移交给公司，所有权便归于公司。公司与股东在法律地位上相分离，股东不直接参与经营管理，公司以自己的名义订立合同、起诉、应诉，由专门的管理人员来管理公司。（公司独立的法人人格减少了投资者的风险，有利于资本的集中与管理的专业化。）

3. 有限责任（P243-244）：公司的法人性确立了公司对于公司债务的无限责任，即公司以其自身全部财产承担责任。股东的财产与公司的财产相分离，股东只以自己认缴的出资额或认购的股份为限承担责任。（有限责任是针对股东而言的。）有限责任制的确立降低了投资者的风险，大大刺激了资本持有者的投资积极性。为防止利用公司进行不法行为，很多国家公司法规定了"揭开公司面纱"制度（"公司法人人格否认"制度）——当股东利用公司损害公司或其他股东利益时，受害人可以依法直接追究股东的责任，而不是由公司承担责任。

公司的基本特性凸显了公司作为一种高级商事组织形式在吸收资本方面的优势，但同时也对风险控制提出了更大的挑战。各国的公司法律制度无不在平衡这两者之间的关系上努力协调，由此构成了公司法的基本主线。

12.1.2 公司法的基本内容

公司是营利性的企业法人组织，具有营利性与社会性双重属性。公司法是指调整公司的设立、组织、管理与终止的法律、法规的总称（广义的公司法包括公司法以及证券法、破产法等相关法律；本章分析的主要对象是我国的《公司法》本身）。公司法一方面要鼓励投资，促进契约的达成，有利于公司的设立；另一方面要保障利益相关者的利益，防范公司制度给他人、社会带来不当的损失。

公司法的基本内容主要包括公司的设立、资本制度、内部治理结构与外部关系，为实现公司的基本制度安排——有限责任、资本联合与两权分离——设定法律支持。在有限责任下，股份公司在财产权利结构上产生了质的飞跃，单个资本发展成为联合资本。资本财产的所有权与经营权分离，为生产力的发展提供了更大的空间；为减少管理层的机会主义行为，股东会、董事会、监事会、独立董事等制度作为相互制衡的治理安排而出现。公司法鼓励投资提高效率的同时，也强调保护各方利益，实现利益均衡。（公司法的发展相比其他法律更具动态平衡性。）

12.2 企业理论与公司

12.2.1 交易成本与企业的性质

1. 科斯（1937）——企业为什么会出现？（P245）：企业和市场是契约的两种形式。利用价格机制是有成本的，发现所有的相对价格需要付出高昂的成本，因此通过形成一个组织，并允许某个权威（一个"企业家"）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。企业是对价格机制的替代物——当市场交易成本太高时，企业可以利用权威减少、节约和规避利用市场进行交易的成本。

2. 企业的边界（P245）：企业将倾向于扩张直到在企业内部组织一笔额外交易的成本，等于在公开市场上完成同一笔交易的成本或在另一个企业中组织同样交易的成本为止。（企业家权威的限度和企业的边界。）

3. 张五常（1983）的补充（P245）：企业对市场的替代是要素契约对产品契约的替代。企业是生产要素所有者签署的契约，而市场上签署的是中间产品商之间的契约。中间产品市场上进行的是产品的直接定价，企业则用企业权威代替了直接定价，是一种间接定价。企业的边界是两种费用边际比较的结果。

（参见8.1.4：合同法的经济功能之一——促进长期关系的建立。企业和长期合同都是对市场交易的替代机制。）

12.2.2 不确定风险与剩余索取权

1. 奈特（1921）（P245）：因为企业家承担了决策和不确定性风险，确保工人拥有固定的收入，从而应该给予企业家以控制和支配权。

2. 阿尔钦和德姆塞茨（1972）（P245）：在团队生产中，每个成员都有偷懒的动机，因此需要一个监督者。为激励监督者有效监督，就应当赋予监督者以"剩余索取权"，进而他们把企业所有权定义为"剩余索取权"。

3. 威廉姆森（1975）（P245）：由于契约是不完全的，企业作为纵向一体化实体可以防止或至少可以减少市场交易中资产专用性所产生的机会主义。

4. 格罗斯曼和哈特（1986）（P245-246）：由于契约是不完备的，从而所有权是重要的。如果未明事项发生，谁能对契约中不完备的地方拥有决策权，谁就是雇主，谁就有权获得企业产生的剩余收入，没有剩余权的就是雇员。在这里企业被看作不完全的契约，企业的所有权被定义为"剩余控制权"。

5. 完备契约与不完备契约（P246）：完备契约要求签约人在签约前能够预料到未来所有可能发生的情况，并能准确估计发生事件对各方签约人的影响，契约中明确规定在各种情况下每个当事人的具体行为方式，并可以由第三方保证实施。在不确定的世界里，由于信息不完全和有限理性，在签订契约的时候，双方不可能把未来所有的复杂情况考虑在内；即使有这个可能，签订这样一个完备的契约也需要耗费高昂的成本，因此不得不放弃。所以契约总是不完备的，必然产生剩余权益，对剩余权益的控制权利即剩余控制权，对剩余收益的索取权为剩余索取权。（因为风险的原因，收益可能是负值。）

12.2.3 委托—代理问题

1. 代理成本的含义（P246）：代理人经营企业的价值与他是企业完全所有者时经营企业的价值之间的差额被称为代理成本。

2. 造成代理成本的原因（P246）：

 - ① 信息不对称：委托人与代理人双方信息不对称，代理人的行为不是可完全观察的，结果导致代理人可能偏离委托人的利益行事。

 - ② 激励不相容：在两权分离的现代公司中，委托人与代理人之间的目标并不一致，双方都有谋求自身利益最大化的机会主义倾向。

 - ③ 契约不完备：由于契约是不完全的，代理人总能规避自己的责任。 - ④ 责任不对等：由于信息不对称、激励不相容和契约不完备，必然导致责任不对等，代理人利用委托人不知情而推脱责任。

3. 委托—代理问题的两种形式（P246）：-道德风险：代理人借委托人观察监督困难之际而采取不利于委托人的行动，从而损害委托人利益的情况。道德风险又可以分为大股东对小股东的道德风险与经理对股东的道德风险两种情况。 -逆向选择：代理人在签约前已经掌握了一些委托人难以观察到的信息，这些信息很可能是对委托人不利的，代理人隐瞒这些信息，并利用这些私人信息进行决策，签订对自己有利的合同。在既定价格下，低能力的代理人可能会把高能力的代理人排挤出市场。

4. 中美委托—代理问题的差异（P246）：

- 美国：股权过度分散，形成经理人内部控制，其外部控制系统主要依靠资本市场发挥作用。着重于在经理层激励与股东保护之间进行利弊权衡（过多保护股东→经理激励不足；过多保护经理→股东投资不足）。 

- 中国：股权过度集中，大股东与小股东之间利益均衡是中国公司治理面对的挑战。大股东主导下的内部人控制、信息披露、股利政策、财务调整等都是大股东主导的问题体现。

5. 公司法的作用总结（P246）：

① 在公司成立之前，降低交易成本，促进契约的达成。

② 减少公司成立、契约达成后所可能产生的负外部性。

③ 确立科学的公司治理模式，防范公司内部委托代理人的道德风险。

12.3 公司设立的法经济学分析

公司设立是自由与限制的权衡。最大化创业自由是公司设立的第一原则，维护交易安全是第二原则。原因：（1）创业是成立公司诉求的直接目标。（2）创业在社会发展中处于重要位置，是社会发展重要的原动力。（3）交易安全的实现并不主要以公司法律为依托，社会已经发展出了丰富的制度和机制来保护交易安全，如合同法、破产法。（4）市场具有为风险进行自动定价的功能，面对风险高的公司完全可以要求较高的风险对价。

为了更好地平衡便宜性与安全性之间的关系，公司法一般从公司的设立条件和公司的登记审查两方面予以控制。

12.3.1 公司的设立条件

1. 公司设立的人数——一人公司（P247-248）

我国《公司法》在1993年颁布之初对公司设立的人数、注册资本额、出资方式、程序等有着严格的限制和区分，当时立法的目的主要在于维护交易的安全性。随着市场化水平的不断提高，公司设立的创业自由原则应当得到更为充分的体现，因此《公司法》修改规定"有限责任公司由五十个以下股东出资设立"，"设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人"，这意味着一个人也可以开公司，即所谓"一人公司"（只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司）。

允许设立一人公司降低了门槛，可以吸引更多社会资金，提高了资金的使用效率，促进了经济发展，扩大就业；消除了不同股东之间的身份歧视，有利于平等竞争；减少了为规定股东人数限制造成的纠纷。但是一人公司在鼓励投资的同时也增加了相应的市场风险——由于只有一个股东，股东权利很容易过大；由于监督的困难，抽逃、挪用资本非常容易，恶意利用公司有限责任进行欺骗行为的风险比其他类型公司要高。

为了控制风险，我国《公司法》做了限制性规定：（1）为了防止关联交易，"一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司"（《公司法》第五十八条）。（2）为了提高利益相关者的风险防范意识，"一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明"（《公司法》第五十九条）。（3）为了监督一人公司的经营行为，"一人有限责任公司应当在每会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计"（《公司法》第六十二条）。（4）为保护债权人的利益，杜绝利用公司逃避债务的情况发生，"一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任"（《公司法》第六十三条）。

2. 公司的章程（P248-249）

公司是股东、管理者、债权人和消费者等多个相关主体之间缔结的一种关系契约（区别于没有交易成本下自我实施的古典契约以及有交易成本下需要第三方执行的新古典契约）。公司章程是公司据以成立和运转的规范性文件，形式上表现为记载公司组织架构和运行规范的书面文件，实质上则是公司内部关于公司权利义务配置所达成的契约。

公司章程是公司组织和活动的根本准则，既是一种重要的权利约束机制，也是一种重要的权利授予和救济机制。由于信息不对称，股东对于管理层的行为难以观察，也就难以单纯依赖以证据对质模式为核心的诉讼机制实现对股东权利的救济。同时，公司的目的在于追求利润、创造财富，烦琐的诉讼程序不利于公司经营效率要求的决策。公司章程是通过股东与董事之间的协商缔约对未来事件进行管理的方式，是公司相关主体之间进行自我管理的主要制度安排，也是一种节约交易成本的权利平衡机制。对于有限责任公司而言，由于相关主体的数量较少且明确，完全可以充分利用公司章程来对公司内部权力进行配置，实现对公司法的"选入"或者"选出"。

12.3.2 公司的登记审查

政府对于公司的成立有三种不同水平的控制：注册备案、证明（证书）与发给执照（这三种制度安排中，注册备案控制水平最低，而发给执照控制水平最高）。发给执照主要是因为外部性的存在——如果单个公司的欺骗行为让所有债权人对交易安全的信任大打折扣，谨慎地展开对外交往，伤害了所有公司的利益，在这种情况下，人们会把开办公司的权利限制于"合格"的公司，以免危及交易安全。（在这里，注册资本大小、净资产状况与股东资信情况就是合格的一个信号。）

然而，政府的控制是有代价的，不仅要直接付出控制成本，更主要的是管制可能会成为牺牲公共利益而取得垄断地位的特殊集团的工具。由于利益集团（既有公司与工商管理官员等）的利益比一般公众的利益更为集中，它们更关心这种制度安排，从而不可避免地施加压力，不断强化这种控制权力。一旦高门槛的制度得以确立，就会产生自我维持的内在动力，难以推翻。因此要在控制以保护交易安全和保障创业自由之间进行适当权衡。

虽然现行《公司法》将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度，但是我国现有的公司登记制度具有明显的过多的控制特征。根据《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》等法规，县级以上工商行政管理部门承担着企业登记审查的职能，审查的内容包括审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性，并核实有关登记事项和开办条件。

这种全面审查制度有以下弊端：（1）降低了行政管理的效率，使管理机构没有精力对注册资本进行查验，导致大量瑕疵登记；（2）对设立人可能形成合法的伤害，妨碍了公司注册；（3）在行政保护伞下，一些瑕疵企业比较容易进入市场，危害交易安全；（4）权责不对等，加大了道德风险。法律对登记机关瑕疵登记导致第三人利益受损缺乏救济规定，对登记机关有关人员故意或工作失误引起的登记瑕疵应如何承担责任缺少明确的规定。

12.4 公司资本制度的经济学分析

公司资本对公司具有重要意义：首先，它是公司成立的基础，也是公司得以存续和从事经营的基本物质条件；其次，资本信用是公司的生存之本，公司净资产决定了公司的信用基础与债权担保能力等。各国早期的公司法、会计法确立了资本确定、资本维持和资本不变三个基本原则。大陆法系国家公司法还确立了最低注册资本原则。

我国1993年《公司法》设定了较高的法定最低注册资本，且出资方式实行法定资本制，出资品种以及不同出资所占的比重规定过严。2005年修订将法定最低注册资本额做了大幅度降低，但是仍不能很好地发挥激励创业的作用。我国的法定注册资本制度过于依赖公司资本的担保功能而没有在实质上保护债权人的利益。实际上，公司的债务承担能力主要是由公司的净资产和发展潜力来体现的，与注册资本没有多大关系。因此债权人在选择债权保护措施时基本上不把注册资本考虑在内。依靠注册资本来保护债权人利益实际上是一个制度陷阱，反而不利于债权人保护。

在世界范围内公司法的发展已经表现出放弃注册资本债权人保护功能的趋势，突出强调创业自由最大化，大大降低了创业的资本门槛。顺应公司法的发展潮流，我国2013年修订的《公司法》取消了法定最低注册资本额，把实缴资本制改为认缴资本制。第二十三条规定，公司有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额就可以设立。第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，而非实际缴纳的出资额。

（参见13.3.2：20世纪70年代以来全球范围内的"放松规制"浪潮——从"管住"到"放活"的制度转型。公司法从资本三原则到认缴制的演进与规制改革遵循同一逻辑。）

12.5 公司内部治理的经济学分析

公司内部关系在本质上也是一种契约关系，涉及股东之间、股东与公司之间、公司组织机构之间的关系。狭义的公司治理是指有关公司股东会、董事会、监事会、独立董事的功能和结构等方面的制度安排。广义的公司治理是指有关公司控制权（包括剩余控制权与剩余索取权）分配的一整套法律、文化和制度性安排。

公司的所有权结构与控制权结构决定了公司运营的内部环境：

（1）资本结构比较分散→主要问题是如何防止经理内部人控制。

（2）资本结构相对集中→企业由控股股东控制，主要问题是如何协调控股股东与中小股东的冲突。

（3）国有控股企业→目标是有效监督、激励企业家以实现国有企业的保值增值、保护中小股东的利益，重点是制衡内部人与实际控制人对企业的控制。

12.5.1 股东会——股东间利益关系的平衡

1. 股东权益与股东投票权（P251-252）

股东组成股东会行使重大决策权，选举董事会，由其选择经理，可以中途更换董事、经理。股东享有参与决策权，没有直接控制权，股东权益不同于公司权益。原因：（1）公司一旦成立，股东即丧失对出资财产的直接支配权。股东得到的是公司股份。股票是公司股份的书面凭证，是股东基于其出资参与公司经营管理而分享利益的权利。（2）在两权分离下，股东出资的财产作为公司财产，委托给管理层进行管理。股东保有更换不合格管理层成员和对影响公司结构与解散等重大事项进行决策的权利。（3）由于公司股东众多（有限责任公司和一人公司除外），各股东（控股股东除外）不再对企业事务具有绝对的控制权。股东以集体决策的形式（资本多数决）参与公司经营管理的权利称为共益权。股东分享公司利益的权利为自益权。（4）股东只有出资义务，并不直接对公司债务负责。（5）如果股东与管理层意见不一致，在不能控制管理者的决策（用手投票）的情况下，享有股票转让权，有权利出售公司股票，即用脚投票。

公司法实践中对股东投票权及其程序的规定：（1）投票权的归属——股东拥有投票权；在公司陷入财务困境时，优先股股东与债权人也可以拥有投票权。（2）投票权的形式——股东可自行投票，也可以授权委托他人投票。（3）议事规则——一股一票（需要回避的股东除外）；资本多数决（资本数量决定拥有票数的多少，按照少数服从多数的规则决定投票结果）；在符合要求的条件下股东投票权可累积。（4）议事主要内容——公司成立、运营、解散中的重大事项。

2. 大股东对中小股东的侵害威胁（P252-253）

我国多数公司都具有大股东绝对控股的局面。在资本多数决制度下，具有资本优势的股东容易获得对公司的控制权，这样就对中小股东形成了潜在的侵害威胁。

（1）对中小股东而言，在资本多数决制度下，投票权是一种虚假的权利。投资者绝大部分是中小股东，在信息获取中处于明显劣势，所以他们的利益很容易受到侵害；小股东实力有限，组织松散，难以实施有效的自我保护，因而大股东（包括管理者）容易采取机会主义行为侵害中小股东的利益。在股权相对分散的情况下，各股东持股比例相差不大，权利比较容易制衡。然而，在持股相差悬殊的情况下，控股股东的意志就是股东会决议。在资本多数决安排下，控制股东推荐、选派的代表往往控制了董事会与监事会。广大中小股东没有自己的代言人，即使有也很难发挥作用。

（2）控股股东的机会主义行为。具有权利、信息和控制优势的控股股东具有采取机会主义行为的内在动机。其行为表现为：利用自己在公司中的优势地位，通过对股东出席股东大会设限、对少数股东选派的代表进行排挤等来侵害中小股东权力的行使；采用有利于自己的股利分配政策、新股发行政策等剥夺中小股东的利益；"掏空"公司等。

3. 累积投票制（P253）

《公司法》第一百零五条规定了累积投票制——股东大会在选举两名以上董事的时候，股东所持有的每一股份拥有与应选董事总人数相等的投票权，股东既可以用所有的投票权集中投票选举一人，也可以分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选。通过这种局部集中的投票方法，可以使中小股东选出自己满意的董事，避免控股股东垄断全部董事的选任。（累积投票制的直接目的在于防止控股股东完全操纵选举，矫正"一股一票"表决权制度存在的弊端。）

12.5.2 股东与管理者的利益关系平衡

1. 股东与管理者之间的委托—代理与激励约束（P253-254）

公司治理的一个重点是解决两权分离下所有者与经营者之间的委托—代理问题。解决委托—代理问题，并不是要求代理人工作不出偏差，而是要求他能够像为自己工作一样那么努力尽心。公司控制权应该由能够给投资者带来最大回报的人掌握。在信息完备的情况下，一个详细的契约就可以达到这个目的。然而由于合同是不完备的，为此需要一种自我履行机制。该机制越完善，投资者就越相信企业家的承诺。

为表明诺言的自我履行：

（1）构建一个良好的公司治理结构，对管理层进行事前监督。由监事或外部董事监督内部董事、董事监督经理、经理监督部门经理或车间主任等。

（2）对道德风险进行事后惩罚。道德风险问题防不胜防，事前监督成本太高，必须进行事后惩罚。在一定的限度内让管理层自由行事，等到出现问题的时候对其进行惩罚。惩罚作为威慑手段，促进管理层有效消除自身的道德风险。

（3）建立良好的自我调控机制。自我调控机制主要是指对管理者的激励赋予良好声誉或失去在职岗位的威胁等。经理市场的竞争使得怠慢和不忠的经理受到惩罚，谨慎的经理获得奖励；控制权市场的存在，使得管理层谨慎行事，否则就会面临职位的威胁；产品市场的竞争也使得经理必须谨慎而行，否则公司就会面临破产的威胁；激励机制则直接把经理与股东利益捆绑在一起。

2. 经营层内部人控制及其制衡（P253-254）

经营层内部人控制是公司治理制度不完善的衍生产物，是指在现代企业制度下，由于股权高度分散或所有者缺位，独立于股东的经理人员掌握了企业的实际控制权，并利用其与股东之间的信息不对称，在公司战略决策中最大可能地为自己谋福利，甚至与公司职工联手架空所有者的控制和监督，从而使所有者权益受到侵害的一种现象。经营层内部人控制加大了代理成本，降低了公司的效率，损害了中小股东与国家的利益。与外国相比，我国资本市场、经理市场均不完善，控制权竞争对经理层的监督和约束力较小，内部人控制更为严重。

自19世纪80年代以来，各国机构投资者逐步登上公司治理的舞台。由于机构投资者持有公司股份较大，拥有专业的投资经理，有能力也有动力参与公司治理，有利于解决经营层内部人控制问题。与广大中小股东相比，机构投资者可以在以下几个方面有所作为：（1）机构投资者由于其持有较多股份，激活了用手投票。（2）在委托投票中，机构投资者更容易得到信任。（3）机构投资者可以通过发布公司治理准则等方式，倡导自己的投资理念，改善所投资公司的治理结构，对公司经营者施加压力。在机构投资者的影响下，投资者对经理等管理者的监督约束加强，美国的内部人控制程度有所缓解，标志着美国的企业制度已经从经理人资本主义转变成投资人资本主义。

我国也对机构投资者采取积极支持发展的态度。《上市公司治理准则》第十一条规定："机构投资者应在公司董事选任、经营者激励与监督、重大事项决策等方面发挥作用"，目的就在于通过改变投资者结构来实现对管理层潜在机会主义行为的事前克服。

3. 管理层的约束——忠实与勤勉义务（P254-257）

除了公司章程中的规定，公司法对于管理者的诚信义务做了强制性的规定，以此来约束他们可能存在的投机行为。《公司法》第一百四十七、一百四十八条确立了管理层的忠实、勤勉义务。

(1) 忠实义务（P254-256）

忠实义务是由英美法判例确认的一项重要制度，现在成了英美公司法的一个基石。传统的大陆法系一般仅仅规定代理人对于委托人负有善管义务，而忠实义务仅仅是一种道德劝告。近年来，随着委托—代理问题的日益严重，大陆法系国家也引入了忠实义务。

董事忠实义务：董事应当在法律与公序良俗允许的范围内，以公司利益最大化为目标来决定自己的行为。除公司对其的正常报酬和开支外，董事所有因公司职务身份所得到的利益都是不合理的。

忠实义务的四个方面：

• 第一，不得逾越权限的义务：

• 国际上随着越权原则的没落，许多国家已经取消了这个方面的规定。然而由于我国董事经理的道德风险问题比较严重，为保护中小股东利益，《公司法》第一百四十八条第三款与保护公司的股东和债权人的合法权益的宗旨相呼应，该条款在于限制董事、经理对其权利的滥用。

• 该行为可能是董事经理利用职务优势的行为体现，也可能是代表控股股东的行为（控股股东享有控制权，可以通过董事会决议、股东大会决议等方式将个体意志表现为公司意志）。

• 第二，冲突性交易的忠实义务：

• 当管理层通过交易获取的利益与公司利益冲突时，管理层利益服从于公司利益，不得利用交易侵害公司利益。

• 由于并不是所有的管理层与公司间的交易都与公司利益相冲突（也存在着有利于和提升公司利益的以管理层为交易对象的交易）→ 不应全面禁止与管理层有关的关联交易，而是将是否存在利益冲突的判断权交给公司章程或者股东大会，要求与管理层的关联交易必须经过其批准。

• 第三，竞业禁止义务：

• 基本规则：管理层不得经营与所在公司业务相冲突的业务，也不得为其他人从所在公司牟取不当利益。

• "自营或者为他人经营"：由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于管理层自己或者第三者。管理层以自己的名义或者他人名义与自己利益相一致的竞业行为应属禁止之列（但是由于举证的困难，对于管理层以他人名义从事的使他人得利的行为，事实上很难禁止）。

• "同类的营业"：以公司实际上进行的营业为准，而不是以公司章程为准（可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务）。

• 禁止竞业义务的时间期限：并非终止于管理层解任或辞任之时。卸任后虽失去了对原公司物质财产的控制力，但管理层对无形资产的控制力并没有随之丧失（特别是对银行、咨询公司或营销公司来说，客户资料与业务信息是至关重要的）。由于公司类别的不同，管理层所能够控制的无形资产滞后期与作用不同 → 成文法很难作出切实的规定 → 国外大都是通过判例法规定，管理层卸任后，仍不得利用其曾任职公司的有关无形资产为自己谋利益。

• 禁止兼任有竞争关系公司的职务：各国公司法对此均有禁止。我国仅《公司法》第六十九条规定国有独资公司的董事长等未经国有资产监督管理机构同意不得在其他经济组织兼职。最初《公司法》规定只要董事从事了竞业活动，不管公司是否予以批准，都必须向公司承担义务违反的职责（实践中这种从严规定并没有达到预期的目的）。现行《公司法》放宽——董事在从事竞业活动之前，必须向股东会申请批准。

• 第四，禁止篡夺公司商业机会：

• 公司的董事、高管人员不得将公司的商业机会篡夺自用。

• 美国判例法认定公司机会的三条标准：① 利益或期待标准——公司机会必须涉及公司拥有既得利益的财产或者公司拥有由既得权利而产生的期待；② 经营范围标准——公司机会必须与公司现在或未来的经营活动有关（某一机会与公司经营活动之间的联系越密切，就越有可能构成公司机会）；③ 公平标准——判断某一机会是否构成公司机会，单纯以公平的道德尺度予以衡量。

• 美国法院的适用方式：首先运用经营范围标准判断公司对某一机会是否有利益；如果有，再运用公平标准判断管理层在何种情况下可利用这种机会。

(2) 勤勉尽责义务（P256-257）

• 基本含义： 管理层成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。有关公司的机密数据和秘密（特别是那些他们在董事会工作中了解到的经营或商业秘密），必须做到守口如瓶。如果股东等对他们是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议，那么他们负有举证责任。

• 确定勤勉尽责标准的三个困难：

• ① 标准难以确定：如果没有标准，会导致法官滥用自由裁量权；但是如果制订标准，由于不同公司千差万别、不同董事职务各不相同、加之不同时点的其他因素，标准很难有针对性，不得不依靠法院的自由裁量权。

• ② 标准的高低难以确定：如果过低，会有大量的庸才充斥管理层市场；如果过高，会使有才华而较为谨慎的管理者望而却步 → 管理层市场成了冒险家的乐园。

• ③ 设立标准后司法审查成本昂贵：法官并不胜任作出商业判定；出于承担责任的担忧，管理层可能过于谨慎，缺乏冒险精神。

• 经营判断原则（Business Judgment Rule）： 美国法院发展出来的关于管理层免于就合理的经营失误承担责任的一项法律原则。董事或职员符合下述三项条件即被认为诚实地履行了其义务：① 他与该交易无利害关系；② 他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；③ 他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。但是，如果有相反的证据证明董事的经营判断存在重大过失时，不适用经营判断原则。（经营判断原则是对董事勤勉尽责义务的重要补充。）

12.5.3 公司股东权益的救济

1. 异议股票转让制度（P257-258）

• 1.1 含义： 《公司法》第七十四条——当股东对股东（大）会决议有异议时，可以请求公司按照合理价格收购其股权（其他股东不愿收购时可以向外人出售），从而退出公司。通过退出使异议股东避免所预期到的潜在侵害。

• 1.2 适用情形： ① 公司连续五年不向股东分配利润，而该五年连续盈利且符合分配利润条件；② 公司合并、分立、转让主要财产；③ 公司章程规定的解散事由出现，股东会决议修改章程使公司存续。

• 1.3 适用对象： 主要解决非上市公司的股东利益平衡问题。

非上市公司的特点：① 具有简单的社团性（有限责任公司一般由2～50个经济主体联合而成）；② 具有人合与资合的双重特点（一方面公司与股东的人格和财产相分离，另一方面股东身份具有一定影响，公司股东比较稳定，股东的变更往往会影响公司的存在和活动）；③ 治理结构简单（董事、监事人数较少，股东往往直接介入公司的日常经营管理）；④ 数量居多，具有灵活的特点与优势；⑤ 设立以登记主义为主，国家一般不对其进行干预。

非上市公司中小股东的剥夺风险更为明显：① 不存在股票的市场价格，买主的范围又受到法律和公司章程的限制 → 即使允许股权转让，高昂的交易成本也使得交易难以达成；② 利益实现主要依靠股利分配 → 在股利和其他分配政策方面更容易冲突；③ 没有公众的监督机制；④ 外部投资者由于信息不充分，很难以合适的价格购买股票。

异议股权转让制度的优势：非上市公司采取全体一致同意原则可以避免大股东排挤小股东，但这大大提高了公司决策的成本，增加了交易成本 → 异议股权转让制度可以更好地解决这个问题。

异议股权转让制度的不足：① 正是由于股权本身受到不法侵害，股东才会转让股权，否则不会转让；② 由于担心受到大股东的欺骗或其他损害，外部投资者并不乐意接受股票 → 股票价格必然低于真实价值 → 股权转让并不具有实质意义。

对非上市公司股权转让的必要限制：① 股东未出资或出资不到位的禁止其转让；② 若股东对公司负债时应该限制其转让；③ 股东股权做了担保或质押的，其股权转让应该履行特别的程序。

2. 股东直接诉讼（P258）

• 2.1 含义： 对在股东对公司内部治理的过程中违反法律或公司章程，损害股东自身利益的行为依法向法院提起的诉讼。

• 2.2 四种类型： ① 决议无效之诉；② 决议撤销之诉；③ 查阅请求之诉；④ 损害赔偿之诉。

• 2.3 我国股东直接诉讼的特点： ① 责任主体的宽泛性（股东会、董事会、董事与高管人员）；② 起诉原因的多样性（不仅包括法律法规，而且包含公司章程，不仅是决议的内容，而且包括程序问题）；③ 起诉程序的便宜性（诉讼渠道更为畅通）；④ 责任承担的多层次性（行政、刑事、民事责任）。

• 2.4 存在的问题： ① 诉求不甚合理——《公司法》第二十二条仅规定行为无效或可撤销，没有具体赔偿责任，严重影响了该条款的救济力；② 诉因不够全面——现实中大多数侵害股东权益的行为并没有明显违法，而是显失公平；③ 诉讼成本太高；④ 诉讼主体难以联合（总损害巨大但具体某个股东可能不是很多）。

（参见10.3.1：起诉的私人决策与社会决策之间的分裂——股东直接诉讼中同样存在私人起诉激励不足的问题。）

12.6 公司外部关系的经济学分析

12.6.1 有限责任与债权人保护

1. 有限责任作为风险分担机制（P259）

- 根据权责利匹配原则，股东拥有剩余控制权，理应在公司经营不善时最后得到补偿。

 - 债权人基于自愿合同关系 → 合同价格本身就包含了对风险的判断。"有限责任对于自愿性债权人无所谓外部性问题，因为对于公司不能履行债务之风险，债权人已经于事前获得补偿了"（波斯纳，1976）。→ 一般债权人可以通过高利率、担保等将风险内部化。

2. 有限责任给债权人带来的外部性（P259-260）

-2.1 特殊债权人无法得到保护：受公司侵害的特殊债权人（因环境污染导致的受害者、被拖欠薪酬的职工）→ 既不能从事先谈判确定补偿，由于有限责任制度的限制，又不能从事后得到相应赔偿。

-2.2 股东与债权人之间的信息不对称：- ① 有限责任旨在刺激股东投资从事生产经营，但扭曲了股东（公司）的风险偏好，鼓励股东偏好风险更高的经营方案。 - ② 有限责任诱使股东偏爱债权融资——股东可以利用债权人不知情，通过利润分配方案逃避公司债务。

3. 法律保护措施（P260）

-3.1 清偿顺序：《公司法》第一百八十六条第二款——公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。（公司的财产要先清偿公司债务，然后才能向股东分配剩余财产。） 

-3.2 破产清偿顺序：《企业破产法》第一百一十三条——① 破产费用和共益债务；② 职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠社会保险费用，应支付给职工的补偿金；③ 所欠税款；④ 普通破产债权。

12.6.2 公司法人人格的否认

1. 含义（P260）：公司法人人格否认理论始于19世纪末的美国，被形象地称为"揭开公司的面纱"。在公司的控股股东等违反诚实信用和禁止滥用权利原则，借助于公司法人人格和股东有限责任原则，从事损害公司、其他股东或公司债权人利益的行为时，法院可否认公司的法人资格并令隐藏在公司背后的股东（一般是控股股东）承担无限连带责任。

2. 法律依据（P260）：《公司法》第二十条——公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。滥用者应承担赔偿责任；逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

3. 实质：不是对公司独立人格的完全否定，而是对滥用公司独立人格的股东有限责任的否定。（给予那些意图利用有限责任逃避责任、获取不当利益的控股股东以强力威慑，使其主动放弃利用信息优势侵害债权人利益的行为。）

12.7 公司职工的权益保护

12.7.1 股东与职工关系的新变化

1. 背景（P261）：在资本雇用劳动的前提下，雇佣双方产生一定的利益冲突是不可避免的。由于雇佣契约双方的谈判地位并不平等，因而各国一般不通过公司法对职工与公司间的权利义务关系进行规定，而是通过劳动法、社会保障法等经济法进行调整。（这里使用的是狭义职工概念——受雇于公司而地位相对较低的人员。）

2. 历史演变（P261）- 资本主义发展之初：基于资本雇用劳动的现实，观念上普遍把股东作为公司的主人，职工仅仅是为资本赚钱的工具。股东与职工利益冲突非常严重。 - → 工人运动高涨与资本主义经济发展 → 英国1819年通过第一个工厂法令，1833年第一次设置带薪政府监察员 → 劳动保护与社会保障立法不断完善 → 雇佣双方利益冲突逐渐缓和。

3. 雇佣关系的新特点（P261）- ① 观念上：交易成本理论认为企业雇用工人进行生产是因为雇佣契约能降低交易费用；契约理论则将企业和市场看作具有基本相同性质的不同类型的契约。 - ② 实践上：网络型企业的出现使职工通过网络等与公司联系，没有了上班时间和地点的限制；许多知识型工作不需要公司监督，与市场独立缔约人身份比较相似，是一种比较平等自由的契约关系。 - ③ 法律上：各国通过职工参与、职工持股等方式对股东与职工之间的利益冲突进行调和。共同治理提高了职工讨价还价的能力。

4. 根本矛盾未变：资本雇用劳动的本质没有改变——公司盈利是所有者权益（股东资本的增值），而职工工资是公司的成本支出，两者依然是截然对立的。传统公司法坚持股东至上，现代公司法在股东至上基础上强调利益兼顾。