12.7.2 职工权益保护的措施

1. 职工持股（P261-262）

-1.1 优势：① 职工既是雇员又是股东 → 有权利参与公司治理；② 拥有剩余索取权 → 有提高公司绩效的动力；③ 熟悉公司情况，拥有比单纯股东更多的信息 → 参与经营管理的成本较低。 

-1.2 风险："将其个人财富与雇用他的公司捆在一起的人把太多的鸡蛋放在了一个篮子里——如果公司失败，他就既丢掉了工作，又失去了积蓄。"

2. 职工董事（P262）：传统公司法认为董事是股东的代理人，董事会权力完全来自股东会授权。现代公司治理理念要求董事会应对包括职工在内的利益相关者负责 → 设立职工董事职位，通过事前参与来保护职工利益。

3. 职工监事（P262-263）- 德国最为典型：拥有2000名以上职工的公司，监事会由人数对等的股东代表和职工代表组成。 - 深层原因：员工近2/3的养老金留在公司——公司内部融资的重要来源 → 职工是公司长期资金的实际提供者。

12.7.3 中国的职工持股

1. 发展历程（P263-264）- 20世纪90年代上海、深圳证券市场开辟后，中国的拟上市公司出现了内部职工股。 - 由于制度的不规范发展，1998年中国证监会发布《关于停止发行内部职工股的通知》。 - 2014年发布《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》重新规范。

2. 与国外ESOP的根本差异- 国外ESOP：对职工是一项福利——购股资金来源于公司利润或信贷杠杆等，职工仅支付很少一部分资金，甚至可以无偿取得职工股。 - 中国公司改制过程中： - ① 经营不善的公司：职工融资属于生产自救资金，职工必须持股，否则就要下岗（更有甚者，职工入股后就下岗，职工福利却没有）。 - ② 经营较好的公司：鼓吹经理持大股，购股资金多来源于公司的抵押贷款等，而广大职工的收入偏低，没有能力购买为数不多的股份。

3. 现行规范——2014年《指导意见》：上市公司可根据员工意愿实施员工持股计划，通过合法方式使员工获得本公司股票并长期持有。资金可来自员工薪酬或以其他合法方式筹集，股票可来自上市公司回购、二级市场购买、认购非公开发行股票、公司股东自愿赠与等合法方式。（实施员工持股计划应遵循依法合规、自愿参与、风险自担的原则。）

13.1 反垄断与规制的经济学原理

反垄断与规制是现代市场经济体制中政府直接干预市场运作最常见的两种方式，其目的在于纠正市场失灵所带来的效率扭曲或外部性所带来的资源配置扭曲，从而提高社会总福利和消费者福利。

• 反垄断： 通过消除阻碍竞争的各种壁垒实现福利目标。

• 规制： 通过对厂商行为的直接控制达到福利目标。

13.1.1 垄断与竞争

1. 垄断的含义（P267）

• 1.1 经济学的视角——侧重于垄断状态（市场结构）：

• 最常用的衡量指标：产业集中度——同一产业内前若干家企业的销售收入（或产量等）占整个产业的比重，比重越高则垄断程度越高。

• 1.2 法学的视角——包含垄断状态和垄断行为两方面：

• 垄断状态：往往形成于合法的竞争过程之中，是竞争的结果或规模经济的表现 → 不应主动去限制。

• 垄断行为：具有市场支配能力的厂商故意实施的排除或限制竞争的行为 → 需要政府干预。

• 1.3 经济学家的分工主张： 对垄断状态需要通过规制进行干预；对垄断行为需要通过反垄断法进行干预。

2. 市场势力（P267）

• 2.1 含义： 厂商通过有利可图的方式把价格提升到竞争水平之上的能力。

• 2.2 度量——勒纳指数： L = (P - MC) / P（P为产品价格，MC为边际成本）。通过对价格与边际成本偏离程度的度量，反映市场中垄断势力的强弱。

• 2.3 规律： 不受竞争挑战的垄断厂商有尽可能大的市场势力；竞争越激烈，厂商的市场势力就越小。

13.1.2 垄断与社会福利

新古典经济学认为完全竞争的市场结构最具效率（厂商没有市场势力）。当市场结构趋于垄断时，拥有市场势力的厂商能够把价格提得过高而导致福利损失。

垄断带来的福利损失 = 配置效率损失 + 生产效率损失。反垄断和规制政策都立足于消除厂商的市场势力。

1. 配置效率（P268）

• 1.1 社会福利净损失的形成：

• 社会福利 = 消费者剩余 + 生产者剩余。

• 完全竞争下：均衡价格 P^C、均衡消费数量 Q^C。

• 垄断下：价格升至 P^M → 消费数量降至 Q^M（一些消费者因价格上涨而无法消费）→ 消费数量减少导致社会福利净损失（deadweight loss）。

• 实质变化：生产者剩余增加、消费者剩余减少、社会福利净损失出现。价格 P^M 越高 → 社会福利净损失越严重。

• 1.2 影响福利损失程度的两个因素：

• ① 需求弹性：弹性越大 → 厂商越不能制定高于边际成本太多的价格；弹性下降 → 厂商抬高价格的能力和社会福利净损失都会增长。

• ② 市场规模：小规模市场中的福利净损失 < 大规模市场中的福利净损失。

• 1.3 寻租行为导致的额外损失：

• 仅考虑配置无效率可能会低估市场势力的负效应。

• 厂商通过政治游说等寻租行为获取或维持市场势力 → 动用本来可以用于生产率更高用途的资源 → 资源的错误配置也造成社会福利净损失。

• 垄断厂商的社会成本 = 该厂商所获得的垄断利润（垄断厂商把部分资源浪费在维持或获得市场势力的行动上，这些行动不产生社会价值）。

• 寻租竞争 → 寻租活动的总支出等于预期垄断利润 → 租金浪费殆尽 → 社会福利净损失。

（参见12.3.2：公司登记审查中利益集团对管制的俘获——与垄断厂商通过寻租维持市场势力遵循同一逻辑。）

2. 生产效率（P268-269）

• 2.1 含义： 如果垄断厂商以高于竞争性厂商的边际成本 C^M 经营（竞争性厂商边际成本为 C），则社会福利净损失还增加了高成本 (C^M - C) 带来的损失 = 生产无效率。

• 2.2 垄断导致生产无效率的两个原因：

• ① 管理无效率：竞争压力促使厂商寻求效率最高的方式组织生产并降低成本，而垄断势力致使经理人松懈（从亚当·斯密开始，经济学就持此观点）。

• ② 市场淘汰机制失灵：市场是达尔文式的淘汰机制——竞争下效率高的厂商生存发展、效率低的退出市场；独家垄断下市场失去选择功能，无论效率如何都可生存盈利。

13.2 反垄断的经济学分析

13.2.1 哈佛学派和芝加哥学派

哈佛学派和芝加哥学派是产业经济学研究中的两个著名学派，它们以及后芝加哥学派对垄断的认识和研究深深地影响了世界范围内反垄断的立法与实践。

1. 哈佛学派——SCP分析框架（P269）

• 1.1 理论来源： 诞生于20世纪30年代——张伯伦与罗宾逊的不完全竞争理论 + 科斯的企业理论 + 梅森和贝恩的分产业案例研究。

• 1.2 核心框架——SCP： 结构（Structure）— 行为（Conduct）— 绩效（Performance）。市场结构决定企业行为，企业行为决定市场绩效。市场结构处于核心地位。

• 1.3 "集中度—利润率"假说： 市场高度集中 → 破坏竞争性 → 企业获高额利润 → 市场产生低绩效。

• 1.4 深层伦理观念： 根植于平民主义——保护中小竞争者的利益。

2. 芝加哥学派——效率标准的捍卫（P269-270）

• 2.1 与哈佛学派的根本分歧： 不认同"结构—行为—绩效"的因果链。核心争论焦点——高集中度市场上的企业高利润到底来自垄断势力还是来自高效率？

• 2.2 核心主张：

• 高集中度市场上的企业常常有高效率（源自规模经济、先进技术和完善管理等因素）。

• 市场集中度高未必市场绩效不高。只要市场绩效良好，政府就没有必要进行规制和反垄断。

• 坚信自由竞争市场才是效率的最优保证；市场中并不存在哈佛学派认为的那么多垄断；大公司的高利润常常是高效的结果。

• → 主张放松反垄断法的实施和政府规制。

• 2.3 关于反垄断目标的差异：

• 哈佛学派：保护、维持竞争才能达到经济效益最大化（考虑到了公平）。

• 芝加哥学派：更强调维持竞争环境的公平，不考虑分配公平。反对利用反垄断和规制保护没有效率的小厂商（大企业比小企业更能促进消费者福利提高）。兼并可能是有利于竞争的——仅使用市场份额、产业集中度等指标评估兼并不是合适的。

3. 后芝加哥学派（P270）

• 3.1 背景： 20世纪80年代之后，针对芝加哥学派的批判逐渐增加。

• 3.2 三个修正：

• ① 承认市场集中度和市场份额可以提供关于竞争状况的大量信息（通过实证研究证明）。

• ② 认为现实中的市场进入壁垒比芝加哥学派所说的严重。

• ③ 认为掠夺性定价等滥用市场支配地位行为的确存在。

• 3.3 核心主张： 怀疑市场约束企业的能力 → 对厂商的行为必须具体事件具体分析，不能把具体事件生硬地塞进理论框架直接评估。

• 3.4 影响： 虽未形成取代芝加哥学派的统一分析范式，但其主张在近年反垄断立法和执法中已被逐渐采纳和应用。

13.2.2 美国反垄断法的演变

美国是世界上第一个立法反垄断的国家。近几十年来美国的反垄断执法一直在哈佛学派的干预主义和芝加哥学派的放任自流之间徘徊。

1.《谢尔曼法》及其早期执法（P270-271）

• 1.1 立法背景：

• 19世纪后期美国制造业革命 + 运输通信基础设施迅速发展 → 统一大市场形成。

• 厂商利用规模经济和范围经济的冲动提升 → ① 大规模投资导致成本和价格下降，为补偿固定资本投资引发价格战；② 企业通过价格协议维持高利润 → 消费者承受高价格伤害，中小企业在不公平竞争中受伤害。

• 消费者和中小企业的政治力量推动 → 1890年通过了《谢尔曼法》（现代反垄断立法的开端）。

• 1.2 《谢尔曼法》的核心： 共八条，核心是第一、二条：

• 任何阻碍州际或国外商业活动的协议非法。

• 造成垄断的企业合并或营业合谋非法。

• 力图在贸易中进行垄断的图谋非法。

• 重要特点：违法者将被处以刑事惩罚（监禁和罚款）。

• 1.3 两个基本原则的形成：

(1) 本身违法原则（1898年，美国诉艾迪斯顿管材与钢铁公司案）：- 含义：法院认定企业行为非法，恶意串通事实本身就足以构成追究责任的理由，无须证明其行为给竞争带来什么影响。 - 确立的不能豁免的反竞争行为：价格操纵、市场瓜分、某些联合抵制和搭配销售等。 - 优势：容易确认，简化手续，缩短认定时间和过程，节约社会资源。 - 风险：可能导致过分限制企业行为，最终与促进竞争的目的相违背。

(2) 合理性原则（1911年，美国最高法院）：- 含义：只有被认为是不合理的限制竞争行为才应被禁止。 - 效果：给了企业一个较大的活动空间。

2.《克莱顿法》与《联邦贸易委员会法》（P271）

• 2.1 立法背景： 《谢尔曼法》颁布后美国许多公司仍然得以合并，垄断趋势继续。→ 1914年颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》→ 形成美国反垄断领域三大法案体系（至今仍有效）。同时建立联邦贸易委员会负责实施。

• 2.2 后续强化：

• ① 1936年《罗宾逊—帕特曼法》——明文禁止各种形式的价格歧视行为（旨在消除可能导致中小店铺破产、有利于大型连锁店的价格歧视，是大萧条背景下官商联袂治理经济的产物）。

• ② 1950年《塞勒-凯弗维尔法》——严格控制可能削弱竞争的企业合并行为。

• 2.3 芝加哥学派的影响（20世纪70年代起）：

• 合理性原则在法院判决中不断出现。

• 效率标准被执法者采用：企业行为只要符合效率标准就应被认为是合理的，不论是否会损害其他竞争者。不能对任何表面看起来有限制竞争之虞的行为都加以禁止。

• 由于美国反托拉斯法条文具有很大的模糊性，法院"自由裁量"余地相当大 → 在如何判断合理竞争与垄断行为产生模糊时，常常遵循效率标准进行处理。

13.2.3 欧洲反垄断法的发展

1. 欧洲反垄断法的两个特点（P271）：- ① 具有国家和欧盟两个不同层次的司法权，目标可能存在差异。 - ② 更注重对竞争的保护，在反垄断的同时也促进市场一体化。

2. 英国的竞争法（P271）

• 2.1 发展历程：

• 第二次世界大战结束前夕基于经济原因引入反垄断法律体系（失业是重大社会问题 → 市场竞争有利于充分就业的思想促成了立法）。

• 1948年《垄断与限制性行为法案》→ 1956年《限制性交易行为法》（未禁止价格协议，规定了注册登记制度）→ 1964年《转售价格法》→ 1965年《垄断与合并法》→ 1998年《竞争法案》（与欧盟反垄断原则相对一致）。

• 2.2 三个特点：

• ① 从来没有具体确定过反垄断的立法目的，只含糊表述为"保护公共利益"（→ 给予了执法者相当大的自由裁量权）。

• ② 缺乏处罚体系和执行工具（不能对从事违反公共利益活动的企业处以罚款，无权搜索企业总部取证和查封文件）。

• ③ 保留了通过市场份额定义垄断的方式（一家企业拥有25%以上的市场份额）→ 保留了哈佛学派所倡导的结构性干预的法律通道。

3. 欧盟的竞争法（P271-272）

• 3.1 起点： 1951年《巴黎条约》（法国、德国、意大利、比利时、荷兰、卢森堡签署）——禁止贸易壁垒及歧视性行为和其他可能扭曲参与国间竞争的限制性行为。

• 3.2 经济背景： 当时经济学界对二战后美国经济空前发展的解释是维护竞争、不断反垄断的结果 → 与集中相比，自由竞争更受青睐。

• 3.3 《罗马条约》（1957年）： 竞争不是目的本身，而是促进经济发展和欧共体公民福利的一个途径。

• 3.4 现状： 欧盟反垄断法的主要目标可能是经济效率和欧洲一体化的综合考虑（体现了反垄断法在立法和执法中一直面临的促进竞争与产业政策之间的权衡）。

13.2.4 反垄断法的主要目标

1. 福利（P272）

• 1.1 社会福利的含义： 消费者福利和生产者福利之和（不考虑消费者和生产者之间的分配问题，只反映总体效率）。

• 1.2 不同领域的侧重：

• 并购控制案件：社会总福利的考虑多一些。

• 滥用市场势力案件（特别是价格歧视）：主要以保护消费者福利为目标。

2. 对中小企业的保护（P272）

• 2.1 美国立场：

• 19世纪末颁布反垄断法的原因就是农户和中小企业控诉大企业滥用市场势力和达成垄断协议。

• 正面：保护中小企业与大企业公平竞争 → 有利于社会福利增长。

• 负面：保护效率低下的小企业 → 无效率资源配置 + 价格居高不下 → 与经济福利目标相悖。

• 2.2 欧盟立场： 中小企业比大企业更具活力，更能实施创新和创造就业机会。

• 2.3 反通货膨胀联系：

• 垄断企业高于边际成本定价 → 市场势力越大，价格加成越高。

• 产业内都是高价格加成的大企业时，企业成本上升 → 可能发生通货膨胀。

• 中小企业充斥产业中时 → 成本上升引发的恶性通货膨胀不太可能发生。

13.2.5 中国反垄断法

《中华人民共和国反垄断法》1994年开始立法程序，经历13年，2007年颁布、2008年正式实施。

1. 总体目标（P272-273）

"保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展"。

• 第一，保护市场竞争机制，实现资源有效配置，提高整体经济效率： 反垄断法保护竞争性的市场环境，而不是保护特定的竞争者。维护市场公平竞争是要保护多个竞争者的经济行为自由，不允许个别经营者利用市场势力强加市场条件。

• 第二，提高消费者福利，维护消费者合法权益： 从原则上接受哈佛学派的观点——垄断的市场结构必然导致消费者福利受损，因而需要使市场始终处于有竞争的状态。

• 第三，维护社会公共利益： 能够实现环境保护、节约能源的垄断协议可豁免；保障对外贸易和经贸合作中正当利益的垄断协议可豁免；并购中能证明符合社会公共利益的，即使可能产生排除、限制竞争的效果也可不予禁止。

2. 具体内容——三大制度+一个特色（P273）

• (1) 禁止垄断协议：

• 对横向垄断协议和纵向垄断协议分别作出禁止规定。

• "核心卡特尔"（竞争者之间达成的关于固定价格、限制产量、划分市场以及串通招投标等的垄断协议）→ 完全禁止；禁止行业协会组织本行业经营者实施垄断协议。

• 例外：不会严重限制相关市场竞争及能使消费者分享由此产生的利益的协议可适度豁免。

• (2) 禁止滥用市场支配地位：

• 不反对经营者具有市场支配地位，但严格禁止其滥用市场支配地位实施排除、限制竞争，损害消费者利益的行为。

• 列举的典型行为： 垄断价格 掠夺性定价 拒绝交易 强制交易 搭售 差别待遇等。

• 规定了认定市场支配地位应当依据的因素和市场支配地位推定制度。

• (3) 控制经营者集中：

• 企业并购的两方面影响： 有利方面：形成规模经济，提高经济效益和企业竞争力。 不利方面：可能产生或加强市场支配地位，导致排除或限制竞争。

• 有利方面：形成规模经济，提高经济效益和企业竞争力。

• 不利方面：可能产生或加强市场支配地位，导致排除或限制竞争。

• 属于事前控制，基于哈佛学派SCP分析框架的立法（受到芝加哥学派观点学者的攻击）。

• 制度： 鼓励经营者通过依法实施集中等方式做大做强，同时依法规制。 经营者集中达到国务院规定申报标准的，应事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

• 鼓励经营者通过依法实施集中等方式做大做强，同时依法规制。

• 经营者集中达到国务院规定申报标准的，应事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

• (4) 反行政性垄断（中国特色）：

• 《反垄断法》第五章专门规定——世界其他国家反垄断法中不多见。

• 列举的行为： 强制交易。 地区封锁（限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等）。 强制经营者从事垄断行为等。

• 强制交易。

• 地区封锁（限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等）。

• 强制经营者从事垄断行为等。

• 专门规定：行政机关不得滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容的规定。

13.3 规制的基本概念

13.3.1 什么是规制

1. 规制的定义（P274）：- 规制（regulation）是指公共权力施加给市场行为主体经济行为的控制。 - 包括国家以经济调控名义进行的干预，以及对企业价格、销售、生产决策等采取的限制。 - 规制的主体是广义的政府，规制的对象主要是企业。

2. 规制的分类（P274）

• 2.1 按规制手段：

• 直接规制：行政机关直接用行政手段进行的规制行为。

• 间接规制：政府主要利用法律手段进行的规制（如利用竞争政策、消费者权益保护法、产品质量法等）。

• 2.2 按规制内容：

• 经济规制： 对电信、电力、银行、证券、保险等的规制。主要内容包括价格规制、质量规制、进入规制、投资规制等。 微观规制：主要针对企业所实施的规制（如反垄断中的价格规制）。 宏观规制：利用财政政策、货币政策等宏观调控手段进行的规制（如中国人民银行的货币政策）。

• 微观规制：主要针对企业所实施的规制（如反垄断中的价格规制）。

• 宏观规制：利用财政政策、货币政策等宏观调控手段进行的规制（如中国人民银行的货币政策）。

• 社会规制： 对环境、健康、卫生、生产安全等所实施的规制。

3. 规制的经济原因（P274）

• 完全竞争状态下市场达到帕累托最优 → 政府没有必要干涉。

• 但完全竞争状态难以实现，市场失灵无处不在。导致市场失灵的因素：外部性、不完全信息、公共产品和垄断。

• 根据哈佛学派干涉主义观点——当存在市场失灵时，政府应主动行动。

13.3.2 规制的起源与变迁

1. 规制的起源及其发展（P274-275）

• 1877年——马恩诉伊利诺伊州案（Munn v. Illinois）： 确立了重要原则——当财产的使用具有公共影响时，其使用便附着了公共利益，必须接受政府规制。为美国政府经济规制提供最初法理基础。

• 1887年： 美国出台州际商业法，成立相应规制机构，对铁路价格进行规制。

• 20世纪30年代——第一次规制浪潮： 1934年内伯亚诉纽约州案（Nebbia v. New York）——最高法院对经济规制给予更宽泛定义（即使非公共领域，出于公共福利需要政府仍能规制）→ 扫除宪法障碍。广播、电力、天然气、运输等皆开始实施规制；大萧条使银行、证券和其他领域受到极为广泛的规制。

• 20世纪50-70年代： 规制逐渐成为国际性趋势 → 70年代达到顶峰。

• 70年代起——放松规制浪潮： 从发达国家开始并蔓延至其他国家。规制开始缩小范围，出现新的规制方式，规制思想和理念发生变化。

2. 规制与放松规制（P275-276）

• 2.1 规制失灵的两个方面：

• ① 政府的规制可能是没有效率的——政府规制没有实现纠正市场失灵的规制目标。

• ② 政府规制可能代价太高——建立相应规制机构产生人员工资、行政机关运转费用等成本（存在自动扩大趋势）；规制可能导致被规制企业的无效率。

• 2.2 政府被俘虏的风险： 公共选择理论——政府也是"经济人"，利益集团对政府政策有重大影响 → 规制完全可能被利益集团左右 → 背离公共利益目标。规制也可能引发寻租行为，造成社会福利净损失。

• 2.3 放松规制的经济背景： ① 70年代后信息和高科技技术创新突飞猛进 → 某些行业以前政府规制的理由难以继续成立；② 全球贸易增长和全球市场发展 → 产品和要素频繁跨国流动。

• 2.4 放松规制的特征：

• 不仅体现在规制领域的缩小，也伴随规制方式的变革和创新。

• 不是绝对趋势——放松规制的同时可能伴随某些领域规制的加强。

• 成就：增大企业活力，繁荣市场，减少行政成本和寻租造成的社会福利净损失。

（参见12.4：公司资本制度从资本三原则到认缴制的演进——从"管住"到"放活"的制度转型与放松规制遵循同一逻辑。）

13.3.3 规制理论

1. 规制公共利益理论（P276）

• 1.1 基本主张： 基于市场失灵而产生——垄断、外部性、不完全信息等使市场失灵 → 政府应基于公共利益的需要对市场失灵进行规制，促使市场有效运行。目标是提高社会福利、纠正资源配置的无效率。

• 1.2 理论性质：

• 本来是一个规范性理论（阐明在什么情况下应进行规制）。

• 但通过规范化分析推出了一个实证理论（NPT）——市场失灵时应当规制，公众会有要求政府进行规制的需求。

• 1.3 面临的三个批评：

• ① 缺乏对公众促使规制发生机制的描述，也没有阐释规制者如何采取适当行为进行有效规制。

• ② 现实中有大量反驳事实——e.g. 出租车业既不存在自然垄断也不存在外部性，却一直存在价格和进入规制（中国亦然）；有些规制完全是基于利益集团的游说（减少行业竞争，维护利益集团利益）。

• ③ 针对自然垄断规制——规制实际上可能不能有效约束自然垄断企业的定价行为（e.g. 中国手机用户感到规制带来的高价格，安装固定电话需初装费）。

2. 规制俘获理论（P276-277）

• 2.1 基本主张： 规制实际上体现了企业对规制的需求——追求垄断利润的企业推动政府实施规制，在规制中政府逐渐被企业控制（"俘获"），政府规制最终维护的不是公共利益而是企业的高额利润。

• 2.2 评价：

• 优势：与规制实践比较符合，比公共利益理论更有现实说服力。

• 不足：只是对经验事实的总结，没有提出真正的理论范式，也没有解释政府为什么被俘获。

• 现实中有一些相反事实（如交叉补贴和对小企业的优惠）。

3. 规制经济理论（P277）

• 3.1 背景： 规制公共利益理论和俘获理论都只是对现实的假设和陈述，没有对规制现实提出解释 → 称不上完全的理论。规制经济理论的出现改变了这一局面。

• 3.2 创始： 施蒂格勒1971年经典论文《经济规制理论》，后经其他学者发展成熟。

• 3.3 基本假设与分析方法：

• 强制力是政府的根本资源。

• 各个规制机构都是"经济人"，追求效用最大化。

• → 运用经济学基本范畴和供求标准分析方法分析规制的产生。

• 3.4 四个结论：

• ① 生产者能进行良好组织并有更充分财力 → 常能对政府进行游说并施加更多影响 → 规制结果常有利于生产者。

• ② 即使在有利于生产者的规制政策中，由于消费者集团的影响，价格仍在生产者利润最大化水平之下。

• ③ 规制可能更多存在于相对竞争或相对垄断的产业。

• ④ 在市场失灵的情况下，规制更有可能存在（某些利益集团相对于其他利益集团损失较大，会对立法产生更大影响）。

• 3.5 不足：

• 假设利益集团能直接影响政府规制政策，但规制政策受多重因素影响，决策过程十分复杂。利益集团如何做到这一点、是否能够做到，未给予充分说明。

• 现实中仍有不符合该理论的规制实践（尤其是一些行业的放松规制）。

4. 激励性规制理论（P277-278）

• 4.1 背景： 传统规制理论都假定规制者与被规制者之间信息充分——但现实中信息不对称才是常态。20世纪80年代中期起，迈尔森等将激励理论引入规制分析，拉丰和梯若尔将博弈论应用于激励性规制设计 → 规制经济学达到发展高峰。

• 4.2 核心贡献： 放松信息充分的假设，研究信息不对称条件下规制者与被规制者之间激励机制的设计问题。解决由信息不对称引发的逆向选择、道德风险、竞争不足及设租、寻租等问题。

• 4.3 植草益的定义： 激励性规制就是在保持原有规制结构的条件下，激励被规制企业提高内部效率——给予竞争压力和提高生产或经营效率的正面诱因。

• 4.4 两种激励性规制合同：

• ① 强激励型合同：边际上企业承受较高比例的成本，企业利润与成本高低密切相关，企业得到的总货币补偿量随实际成本变化 → 成本越高，净收益越低。

• ② 弱激励型合同：企业利润不受成本变动影响，成本将完全得到补偿；企业降低成本的收益不完全归企业，部分转移给政府和消费者。

• 4.5 常见类型：

• 价格上限规制

• 特许投标规制

• 利润分享规制

• 联合回报率规制

• 区域间竞争规制

• 菜单规制等

（参见12.5.2：管理层激励约束机制——信息不对称下代理问题的规制版本，激励性规制与公司治理的激励机制面临相同的理论问题。）

13.4 对自然垄断的规制

13.4.1 自然垄断的基本理论

1. 规模经济（P278）

• 1.1 自然垄断的出现条件： 面对一定规模的市场，单个企业的生产平均成本随产量增加而持续下降（产量越大则成本越低）→ 由单个企业生产是成本最低、最有效率的供给方式 → 出现自然垄断。

• 1.2 基本特征： 生产函数呈现规模报酬递增状态。自然垄断市场常常只能容纳一家企业进行生产。虽然由一家生产形成了垄断，但能获得最低的平均成本。

2. 范围经济和成本弱可加性（P278-279）

• 2.1 成本弱可加性： 单一企业生产能比多家企业生产获得更低的总成本。

• 2.2 范围经济： 企业以任意组合方式生产两种或多种产品的成本低于两家或多家企业各自生产一种产品的成本时产生。规模经济只解释单一产品情况下的自然垄断，范围经济可解释多产品情况下的自然垄断。

• 2.3 成本弱可加性是自然垄断的充要条件： 规模经济不一定导致成本弱可加性——在单一产品情形下，规模经济是平均成本下降的充分条件但不是必要条件。无论是单一产品还是多产品，只要成本函数在相关的全部产量范围内严格劣可加，就必然导致自然垄断。就多产品生产而言，即使规模经济和范围经济一起也不能必然推导出成本劣可加性 → 即使存在规模经济和范围经济，也未必一定是自然垄断。

13.4.2 自然垄断的价格规制

1. 自然垄断企业的三种理论定价原则（P278-279）

对自然垄断的规制手段一般是对价格水平、服务质量以及市场准入进行规制，其中价格规制是关键。

• 1.1 边际成本定价原则： P = MC。社会最优福利的理想模式。但自然垄断企业常伴随巨大固定投入 → 无法弥补固定成本 → 企业亏损 → 现实中难以执行。

• 1.2 平均成本定价原则： 将固定成本分摊到产品上 → 弥补固定成本，企业达到财务平衡、不亏损。比边际成本定价更可行，但对激励不足。

• 1.3 垄断定价原则： 企业从自身利益最大化出发 → 定价最高、消费者福利和社会福利损失最大 → 政府都对这种定价加以规制。

2. 两种现实价格规制方法（P279-280）

(1) 公平回报率规制（ROR）：

• 定价公式： p = Vi / Q（V为企业所有资本，i为确定的资本公平回报率，Q为产品数量）。

• 基础： 以平均成本定价为基础的现实选择，根据整个社会平均或正常的投资利润率及企业为提供一定数量产品所付出的成本来确定公平投资回报率。

• 优点： 保障企业财务收支平衡，不至于使自然垄断企业亏损。

• 三个问题：

• ① 确定公平回报率不容易——不同行业、不同时段、不同经济形势下都并不一样；制定过程可能引发利益集团寻租行为，造成社会福利净损失。

• ② 信息不对称——必须清楚自然垄断企业的成本和资本投入及产出效益等信息，但规制者未必清楚。

• ③ A-J效应——在这种规制之下，企业过多使用资本（收益决定于资本总规模），劳动利用不足 → 无法实现成本最低的生产方案 → 内部效率低下。

(2) 完全成本分摊规制（FDC）：

• 基本思路： 将企业生产经营中所发生的所有成本分摊到所生产的产品上，使成本得以弥补，维持运转。

• 公共成本分摊的两种方式：

• ① 所有公共成本全部平均分摊到每一单位产品上。

• ② 一次性收取一定固定费用（两部类收费——定额和从量收费结合）： 消费者先支付固定价格，再按消费产品数量付费。 类似边际成本定价但保证企业不亏损。 风险：可能使部分消费者退出市场，减少消费者福利。

• 消费者先支付固定价格，再按消费产品数量付费。

• 类似边际成本定价但保证企业不亏损。

• 风险：可能使部分消费者退出市场，减少消费者福利。

• 共同缺陷： 无法激励企业降低成本、改善技术、提高产品质量 → 服务质量不高和效率低下 → 难以实现社会福利最大化。

13.4.3 对自然垄断价格规制的替代：激励性规制

传统价格规制对自然垄断企业激励不足，造成效率低下。→ 需要既能保持价格规制好处又能给予企业激励的方法 → 激励性规制应运而生。

1. 价格上限规制（P280-281）

• 1.1 提出： 利特柴尔德教授1983年受英国政府委托提出，目的是既能合理控制垄断企业产品价格，又节约规制费用，给被规制企业提高效率的激励。

• 1.2 核心思想： 区分高额利润的三种来源——高效率、垄断和好运气。将价格上涨率与零售物价指数（RPI）和生产效率增长率（X）挂钩。

• 1.3 公式： PCI = RPI - X（e.g. RPI = 9%，X = 5% → 价格上浮上限 = 4%）。

• 1.4 优势：

• ① 给企业一定的价格自由度。

• ② 减少规制机构所必需的信息，降低规制成本。

• ③ 给企业降低成本方面的激励。

• 1.5 问题：

• ① 设定X值必须掌握相当信息，规制机构未必具备。

• ② X值的经常变动会削弱激励作用。

• ③ 设定过程中仍可能存在寻租和被俘虏。

2. 特许投标与进入规制（P281）

• 2.1 问题背景： 自然垄断行业中，由于成本劣可加性，满足社会需求的产量只需一家企业即足够提供，多家竞争反而是无效的 → 政府需要对产业进入进行规制。但单纯阻止进入容易让在位企业独享高额利润，效率低下。

• 2.2 德姆塞茨（1968）特许投标理论： 在企业进入行业之前引入竞争 → 最终获胜者独享特许经营权，以最低价格提供商品或服务 → 经营权有期限，期满再行竞争 → 事前充分竞争使最终选择的企业具有较高效率。

• 2.3 存在的问题：

• ① 初期投资规模大的行业中第二次投标时的资产处理。

• ② 如何防止在位企业阻碍进入行为。

• ③ 政府对中标企业合同的执行和监督。

• 2.4 非对称规制： 对新进入企业不加规制或加非常弱的规制，对原企业实行较严格规制——创造实质上更公平的竞争环境（原有企业实力强大且可利用交叉补贴排挤新企业）。受到的批评：反垄断是保护竞争，不是保护竞争者——关键看是否有利于效率提高。

3. 区域间竞争理论（标尺竞争）（P281-282）

• 3.1 基本思路： 利用一国之内不同区域间自然垄断企业的竞争达到政府规制目标，借以提高效率。

• 3.2 实施方法： 以被规制企业以外的其他同类企业成本等指标为基础确定规制价格。利用区域间垄断企业成本差异 + 参考绩效较好企业的经营状况制定标尺 + 综合考虑到不同区域间差异 → 切合实际地制定规制价格。企业通过自身努力提高效率 → 在标尺制定的价格下获得更多盈利 → 激励降低成本。

• 3.3 实施条件：

• ① 规制当局必须能了解各区域不同垄断企业的成本和经营信息，找到合理标尺。

• ② 存在需求条件和费用条件等大致相似的多家企业。

• ③ 保证各企业无法进行合谋行为。

第十四章 法律与经济增长

导论

法律与经济增长之间关系研究的两个核心问题为："法律是否作为经济增长的工具"和"法律是经济发展的结果还是原因"。本章通过介绍古典社会理论、现代化理论、依附理论、新制度主义理论、法律经济学关于法律与经济增长命题的相关理论与研究，说明法律与经济增长的基本理论框架。

（注：经济增长强调一国或地区经济总量以及人均经济总量的增长，通常以GDP、人均GDP或GDP增长率为主要衡量指标；经济发展则在强调"量"的同时也关注"质"的问题。一般认为，经济增长是经济发展的核心及前提，前者是后者的必要条件。本章并没有刻意区别经济增长和经济发展。）

14.1 古典社会理论

法律与经济增长的理论渊源可以追溯到19世纪的古典社会理论，其中马克斯·韦伯、卡尔·马克思、梅因、涂尔干等皆是该领域的巨擘。古典社会理论中关于法律与经济增长的观点可简单概括为：法律要随着社会经济环境的变化而不断发展、演化。他们都肯定了法律对于经济增长的重要性，差异主要在于他们分别从不同角度阐释了法律与经济增长之间的关系。

14.1.1 马克思

1. 基本观点（P287）

• 1.1 核心命题： 经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础；生产力决定生产关系，生产关系反作用于生产力。

• 1.2 法律的地位：

• 法律作为上层建筑由经济基础所决定——经济发展决定法律发展。

• 法律发展对经济发展也有一定的反作用（促进或者抑制）。

• 马克思将每个社会、每个时代中的法律制度定义为社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现。

• 物质生产方式对生产关系（法权关系、人与人之间的关系）及其附属的法律具有决定作用（恩格斯形象地喻为"法律对经济关系的翻译"）。

• 1.3 法律与经济的关系： 经济基础对法律的作用是第一位的，法律对经济的影响则是第二位的。

2. 意识形态作为中间因素（P287）

• 马克思强调意识形态是法律与经济之间的中间作用因素。

• 他从阶级利益角度出发，论述了阶级利益等意识形态是行为的主要决定因素。

• 人的阶级位置决定了其经济地位，进而决定了其在社会其他关系中的地位和行为选择。

• 在马克思看来，国家是阶级矛盾不可调和的产物，阶级利益的变化、物质基础的变化决定了社会发展的方向。

3. 诺思对马克思的评价（P287）

"在详细描述长期变迁的各种现存理论中，马克思的分析框架是最有说服力的，恰恰是因为它包括了古典经济分析所遗漏的法律相关因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调在有效率的经济组织中产权的重要作用，以及现有产权制度与新技术生产力之间的不适应性，这是一个根本贡献。"

14.1.2 马克斯·韦伯

韦伯被视为正统法律与经济增长理论的鼻祖。他关注的主要问题是：如何解释西方资本主义的兴起、工业化文明的出现？

1. 基本观点（P287-288）

• 1.1 核心命题： 富有逻辑性的、正式的、理性的法律是推动西方新教和资本主义经济发展的关键因素。理性法律通过为私人交易提供可预测性，推动了资本主义的发展、西方工业文明的兴起。

• 1.2 三个结论：

• ① 越理性的法律体系，对资本主义产生的促进作用越显著。

• ② 较其他社会文明中的法律体系而言，欧洲法律体系更具理性。

• ③ 这种对经济有促进作用的法律理性主义，在西方工业经济系统全面发展之前已在欧洲大量存在。

2. "理性法律"的三个基本构成因素（P288）

• ① 自治性： 相对于其他社会范畴而言具有自治性。

• ② 精心设计： 其所阐明并实施的规范是被精心设计的。

• ③ 普适性： 这些法律规范被一致地运用于类似的案例。

满足上述条件的法律体系才能确保法律具有可预测性以及发展实质性条款（主要是那些与契约自由相关的条款）的能力。这些实质性条款是市场机制运作的必要条件，是推动资本主义兴起的催化剂。

3. 文化、传统和意识形态的作用（P288）

• 韦伯认为制度本身并不足以创设现代资本主义——虽然理性法律是经济发展的根基，但必须同时拥有相对应的意识形态变化，即新教伦理的革新。

• 这也是韦伯解释为何古代中国无法产生资本主义的主要原因：古代中国的技术创新并没有具备相应的文化、传统变革，加之古代中国司法与行政之间并无清晰界限。

4. 韦伯理论的关键局限（P288）

资本主义工业化最先出现在英格兰，而不是韦伯所推崇的欧洲大陆，且英格兰实施的是普通法系而非法典化法律体系。由此也就引发了何种法律体系（普通法系还是大陆法系）更有利于经济增长的研究和争论。

5. 马克思与韦伯的比较（P288-289）

• 5.1 共同点：

• 都深受德国社会学历史学派的影响，致力于从历史角度研究西方资本主义兴起的原因。

• 都肯定文化、意识形态在经济发展中的重要性。

• 都肯定法律对经济的积极作用。

• 5.2 差异：

• ① 意识形态来源：韦伯从信仰、宗教伦理角度阐释；马克思从阶级利益角度解释。

• ② 意识形态与历史的关系：韦伯认为意识形态对历史发展具有独立、预想不到的影响；马克思认为意识形态是阶级地位的简单反映。

• ③ 法律的地位：韦伯强调法律对资本主义经济增长具有第一位的影响；马克思认为法律的作用只是反作用，经济基础更重要。

14.1.3 梅因

以"从身份到契约"闻名于世的英国历史法学家梅因，在其代表作《古代法》（1861）中构建了法律与社会进步之间关系的理论。

1. 核心命题（P289）

• 1.1 "所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。"

• 1.2 古代法律发展的一般顺序： 判决 → 习惯 → 法典。

2. 三种促进法律发展的手段（P289）

• ① 法律拟制： 如罗马的法律解答。

• ② 衡平方法： 如古罗马以裁判官法来补《十二铜表法》之不足（梅因认为衡平法在一定程度上很可能成为法律发展的障碍而非帮助）。

• ③ 立法： 由立法机关制定法规（梅因和韦伯一样都认为成文法对于法律和经济增长的作用更为重要）。

3. 梅因的核心立场——法律限制物质文明（P289）

• "不是物质文明拓展法律，而是法律限制物质文明。"（这是他与马克思的最大不同所在。）

• 梅因特别强调法律对于经济增长的反作用。

• 梅因将罗马帝国的发展、日耳曼民族的兴起、西方文明的传播归功于罗马法典的推广。在梅因看来，罗马法典是连接未开化习俗和成熟法学的桥梁，罗马法典的发展和扩张过程显示了法律如何成为稳定的制度、如何成为推进物质和道德进步工具的过程。

14.1.4 涂尔干

与马克思巨大的政治社会影响、韦伯宏大的跨学科论述、梅因在法学和社会学的深远影响相比，涂尔干可谓更纯粹的社会学家。虽然涂尔干的著作里并没有关于法律的专门论述，但能够从他关于劳动分工、社会团结以及道德等各方面的分析中，提炼出关于法律与发展的理论。

1. 基本观点（P289-290）

• 1.1 分析视角： 从劳动分工、社会团结、道德的角度分析法律与经济发展的关系。

• 1.2 核心逻辑：

• 经济发展导致了社会劳动分工。

• 劳动分工的发展使社会对解决纠纷的规则与制度的需求随之上升 → 导致更多合作性法律规则的产生。

• 随着社会分工的分化度和专业度的提高，社会团结由机械型向有机型转化。

• 法律也相应地由压制性法律（repressive law，惩罚性法律）向恢复性法律（restitutive law，合作性法律）转化。

2. 两种法律类型与社会形态的对应（P290）

• 2.1 非工业社会（社会分工低）： 法律体系以压制性法律/惩罚性法律为主（以刑法为主）。压制性法律是集体意识受到损害而施加于犯罪者身上的伤害或损失的规则。

• 2.2 工业社会（社会分工高）： 法律体系以恢复性法律/合作性法律为主。恢复性法律包括合同法、国内法、商法、程序法、行政法和宪法等法律部门（其中的惩罚条款较非工业社会减少甚多）。恢复性法律反映的是一种积极的团结，一种从本质上由社会分工延伸出来的合作。

3. 法律的双重角色（P290）

• 法律先作为社会分工、社会发展的结果，再作为促进社会团结与发展的工具——其中法律体系的作用有一个动态转化过程。

• 一方面，法律的存在与变迁是社会道德变迁的结果。

• 另一方面，法律是社会团结的显著符号，其目的在于反映并维护社会团结的功能。

14.2 现代化理论

现代化理论将西方法律、西方法律制度作为促进经济发展的关键，将西方社会制度作为发展中国家发展演变的最终目标。在此基本思想的推动下，20世纪50年代至70年代中期相继展开了政治发展运动和法律与发展运动两场大规模实践。

14.2.1 政治发展运动（20世纪50年代至70年代）

1. 基本主张（P290-291）

• 将西方模式（尤其是美国模式）作为发展中国家的发展宏图。

• 主张通过在第三世界国家构建与西方国家类似的法律政治体系来实现经济增长、社会发展。

• 特别强调政治制度的重要性。

2. 促进经济发展的现代法律政治制度的四个关键要素（P291）

• ① 理性化： 即韦伯理论所强调的普适性，涂尔干理论所强调的法律与社会功能需求相适应。

• ② 国家团结与整合： 尤其是要消除民族冲突的威胁。

• ③ 民主化： 强调多元主义、竞争性和政府可信度。

• ④ 参与性： 强调通过教育来提高民众在政治领域的参与度。

3. 实践结果（P291）

• 与该理论预测相反，简单模仿美国模式的法律政治制度改革并没有带来预期中的经济发展。

• 反而在发展中国家出现了不少独裁主义、军事政治体系，经济增长远远偏离理论预测。

4. 批评（P291）

• Huntington（1965）：将现代化与政治发展等同乃是其致命的错误，强调发展中国家中经济发展与政治发展之间的非同步性。

• 批判者：现代化理论实际上是民族优越主义、演化主义，推理不严，过于天真——推行西方制度的现代化理论实际上是一种维护不平等的理论，为维护西方利益却穿上了中性、科学的欺骗外衣。

14.2.2 法律与发展运动（20世纪60年代中期至70年代）

1. 基本主张（P291-292）

• 在政治发展运动日渐衰落后，法律与发展运动将重心从政治制度转移到法律制度上（以韦伯的思想为基础）。

• 将法律作为经济发展的关键，认为法律在促进市场体系成功运作方面具有核心作用，是促进经济增长的首要工具。

• 强调通过法学教育与法律职业改革、法律文化与制度移植等手段将西方法律文化和制度移植到发展中国家。

• 强调产权法、商法、人权法、行政法、独立而有效的司法体系在发展中的重要性。

• 意识到了发展中国家书本上的法与行动中的法之间的巨大差异 → 解决方案：进行法学教育改革、法律职业改革（试图根据美国的经验利用律师、法官的作用来缩小该差距）。

2. 自由法治模式（liberal rule-of-law model）（Trubek and Galanter，1974）（P292）

• ① 社会由那些同意国家代理其福利的个体所构成。

• ② 国家通过法律行使对个体的控制，与此同时，国家也受法律限制。

• ③ 法律被设计用来实现社会目标的同时，不给任何群体或个人提供特殊优惠，法律被公平地适用于所有公民。

• ④ 法庭是定义、运用法律的首要法律机构。

• ⑤ 判决建立在权威规则和教条上，司法决策不受外部影响。

• ⑥ 法律参与者依从法律规则，大部分民众将法律内部化，任何违法行为都将得到一致的惩罚。

3. 实践结果（P292）

• 所提倡的法学教育改革、法律职业改革、法律文化与制度移植没有取得成功。

• 这些改革措施不仅无法在短时间内实现，而且其有效性无一不受本土文化、本土制度的制约。

• 文化移植往往与本土文化形成尖锐冲突。

4. Trubek and Galanter（1974）的批判（P292）

• 法律工具主义观在发展中国家运动具有高度危险性。

• 由于发展中国家最大的压迫、剥削源泉就是独裁政府，由于缺乏内在的价值与文化支持，法律很可能被独裁政府转化为剥削人民、为本土利益集团服务的工具。

• 1974年成为法律与发展运动的终止年。

5. 两场运动的教训总结（P292）

• ① 法律与经济增长不存在放之四海而皆准的模式，需要考虑多样化路径。

• ② 法律制度能否自动在经济和社会发展中发挥整体自治作用值得推敲。

• ③ 法律制度自身难以提供解决经济发展、社会发展的有效方案。

• ④ 法律制度的有效性依赖于其他一系列制度的有效性。

14.3 依附理论

与现代化理论从发展中国家的内部因素分析其落后的根源相对，20世纪70年代中期发展起来的依附理论则强调从全球资本主义系统的结构和历史这一外部视角来追寻发展中国家落后的原因。

14.3.1 理论主张与实践表现

1. 基本主张（P292-293）

• 1.1 理论基础： 以马克思主义为基础，主要由拉丁美洲、非洲国家学者所发展。

• 1.2 中心—外围理论：

• 发达国家与发展中国家形成了中心—外围格局。

• 作为中心的发达国家的财富是建立在保持发展中国家的永久落后与依附状态之上的。

• 这是导致发展中国家贫穷落后的主要根源。

• 1.3 中心国家的剥削机制：

• 由发达国家构成的中心体系仍在继续殖民时代的剥削活动。

• 中心国家借助工业经济优势（包括金融优势）、技术优势，在国际市场上占据垄断地位。

• 外围国家因历史、经济、技术上的落后一直处于不利地位，其经济结构严重依赖于中心国家。

• 外围国家产品多以原材料、简单劳动密集型产品等简单、初级、低技术含量、低附加值产品为主。

• 1.4 本土精英与外国利益集团的联盟： 依附理论还特别强调发展中国家的本土精英或特定阶级（地方政府、利益集团等）会与外国利益集团、外国资本家形成某种联盟。发展中国家的广大老百姓、穷苦人民成为全球化运动中的最大受害者。

2. 依附理论的定义（P293）

依附被定义为"一种条件性状态——一组国家的经济取决于其他国家（发达国家）的发展与扩张"（T. Dos Santos, 1973）。

3. 理论的四个特征（P293）

• ① 强调分析发展问题的历史视角。

• ② 试图超越经济学与政治学的学科界限，从经济学与政治学相结合的视角展开分析。

• ③ 关注理论的政治结论、政治意味。

• ④ 强调"为谁发展"这一基本问题。