金印《既判力相對性法源地位之證成》
法學. 2022(10)
中國人民大學法學院
摘要：既判力相對性是指判決結果只約束當事人。制定法的明文規定並非既判力相對性的原始法源。《德國民事訴訟法》和《日本民事訴訟法》的明文規定並未創立既判力相對性，亦未改既判力絕對性為相對性，甚至不在於確認既判力相對性，而是在於整合或明確有關既判力擴張的規則。既判力擴張不同於既判力絕對性。前者仍以相對性為基礎，僅擴張既判力至特定的人，後者則將判決結果約束所有的人。矛盾判決符合民事訴訟的本質屬性，既不製造矛盾的實體和程序法律關係，也不導致矛盾的強制執行，並不構成對既判力相對性的否定。既判力相對性是民事訴訟法的邏輯起點，是程序保障原則的最低要求，是實體權利程序保護的最優選項。《民事訴訟法》存在肯定既判力相對性的規範，不存在否定既判力相對性的規範。既判力相對性作為民事訴訟法的組成部分，是約束審判機關的法源。
關鍵詞：既判力相對性；矛盾判決；程序保障原則；《民事訴訟法》的解釋；

劉穎《既判力標準時後的形成權行使的規制路徑》
現代法學. 2022，44(02)
北京航空航天大學法學院
摘要：既判力標準時後的形成權行使是一種訴訟行為，其將有可能從實質上推翻前訴判決，進而危及法的安定性。由於形成權的行使是在既判力的標準時後，屬於「新事由」，不受既判力的遮斷，因而無法採用訴訟法上的遮斷效路徑加以排斥。實體法視角是將各種形成權的性質、行使效果以及形成權人與對方當事人的利害狀況等實體法因素投射到遮斷效路徑，進而得出是否加以排斥的結論，其本身並非解決路徑，但卻為訴訟法上的誠信原則適用時的價值判斷提供了客觀標準。既判力標準時後的撤銷權或解除權的行使構成不誠信的訴訟行為，屬於對訴訟權利的濫用，依據實體法因素進行具體的價值判斷後，應當適用誠信原則加以排斥，從而維護法的安定性；但抵銷權的行使並未危及法的安定性，因而不受限制。
關鍵詞：形成權；既判力標準時；遮斷效；誠信原則；實體法；

吳澤勇《違約金調減的證明責任問題》
法學評論. 2022，40(01)
華東師範大學法學院
摘要：在對《民法典》第585條第2款後段的解讀中，應將"違約金過分高於損失"理解為違約金調減請求的權利成立要件，將法官自由裁量權的行使理解為權利成立的法律後果。這一區分對應了違約金的雙重功能，可為違約金調減請求提供更清晰的審理思路。成立要件的審理對應違約金的補償性功能，適用訴訟法理；調減衡量因素的審理對應違約金的履約壓力功能，部分適用非訟法理。根據現行法，"違約金過分高於損失"的證明責任應由違約方承擔，且不能轉移。違約方的證明困難屬於法官自由心證的範疇，在具體訴訟中可以通過事案解明義務緩解，但不改變證明責任、證明標準以及由此決定的本證與反證的區分。違約金調減衡量因素的調查不存在證明責任問題，應圍繞法官自由裁量權的行使，在訴訟法理與非訟法理的交錯適用中展開。
關鍵詞：違約金調減；證明責任；事案解明；臨時心證；非訟法理；

胡學軍《證明責任中國適用的限縮——對「程序法上證明責任」在本土適用性的質疑》
法學家. 2022(02)
華東政法大學法律學院
摘要：程序法上要件包括程序要件和實體要件，作為程序啟動條件的實體要件，存在「二階審查」結構。程序法上評價性要件要求法官必須進行一定的判斷，而程序事實性要件的證明與對實體事實要件的證明存在諸多不同，導致所謂的「真偽不明」空間被極大壓縮。程序法與實體法規範構造存在根本不同，如適用條件不明，程序上可直接不適用法律。程序法適用只關乎程序步驟如何進行，而不存在如何分配不利風險的問題。將證明責任運用於程序法的適用屬於理論的不當遷移，證明責任理論適用範圍的擴展以模糊其概念內涵與制度本質為代價。
關鍵詞：證明責任；程序法要件；程序法規範；真偽不明；法律適用；

《現代證明責任「風險」性質重述》
法制與社會發展. 2022，28(02)
華東政法大學法律學院
摘要：作為現代證明責任本質的客觀證明責任是指案件要件事實真偽不明時的裁判風險。真正理解現代證明責任的風險性質有助於我國民事司法的現代化轉型。關於證明責任性質的認識以往存在多種誤區。證明責任作為一種風險是從這一制度總體或生活世界系統上來說的，是一種法律適用活動本身所必然附帶的風險。證明責任作為一種風險具有客觀性、不確定性、不可歸責性及可預測性。證明責任風險說啟示人們應在訴訟中提高風險意識、調整風險決策方案、選擇風險管理策略及強化風險歸屬規則。理解現代證明責任的風險性質有助於證明責任制度在我國的深入貫徹。
關鍵詞：證明責任；訴訟風險；法律適用；風險管理；風險策略；

鄭金玉《論主觀證明責任的動態配置規則》
法學. 2022(08)
上海政法學院法律學院
摘要：當事人的舉證行為受辯論主義支配，同一證明對象的主觀證明責任不但可以與客觀證明責任分離，而且還可以在當事人之間進行動態配置。主觀證明責任的動態配置是均衡當事人負擔、解決證明難題、減少事實真偽不明的必然要求。與實體規範性質的客觀證明責任不同，主觀證明責任是純粹的程序規則，當事人距離證據遠近、舉證能力以及訴訟程序的實際運行都是決定其具體負擔情況的重要依據。但主觀證明責任的動態配置不是任意和無序的，更不能以此否認客觀證明責任的恆定性及其對主觀證明責任配置的引導作用。當事人承擔對其有利的法律規範要求的要件事實的客觀證明責任，並首當其衝承擔立證證明任務。立證證明達到證明標準要求，對方當事人才負擔反駁證明的任務。法官臨時心證是決定主觀證明責任轉移的關鍵，心證的動態變化也決定了主觀證明責任動態配置的特點。
關鍵詞：客觀證明責任；主觀證明責任；臨時心證；證明標準；

占善剛《證據保全「保全化」之反思》
當代法學. 2022，36(02)
武漢大學環境法研究所 武漢大學法學院
摘要：《民事訴訟法》第84條的規定為證據保全「保全化」提供了合法口實。實踐中法官逕行適用該條對證據保全予以「保全化」處理，不僅導致證據保全難以發揮其功能，亦不當地侵犯了當事人的權利。造成證據保全「保全化」之現象的原因乃是由於立法者未能科學體認證據保全的本質與機能。保全乃是為了民事訴訟中當事人權利得以實現，以便裁判作出後能夠順利執行而採取的臨時措施，而證據保全應屬於法院在緊急情況下為了防止證據滅失、後期收集困難或不能而預先進行的證據調查，《民事訴訟法》第84條的規定應當予以糾正。
關鍵詞：證據保全；保全；保全化；證據調查；

周翠《舉證妨礙規範的解釋與完善》
當代法學. 2022，36(01)
浙江大學光華法學院
摘要：依照《民事訴訟法》第67條第1款，不負舉證責任的當事人負有協助調查取證的義務。違反該義務，即構成妨礙舉證。由於協助調查取證義務相當廣泛，既包括訴訟中的提交或協助義務，也包括訴前在預計存在舉證必要時形成或保存重要證據手段的義務，因此舉證妨礙的適用範圍亦相當廣泛。然而，我國的舉證妨礙規範存在重大疏漏，不僅未將過失或不作為的妨礙形態以及不可移動的證據標的物納入其中，而且有關舉證妨礙後果的規定亦不盡統一。在澄清舉證妨礙的規範思想的基礎之上進一步探討第三人協助調查取證義務的適用範圍，對於明確妨礙舉證與妨害訴訟的關係亦具有重要意義。
關鍵詞：證明妨害；證據協力；協助舉證；提交義務；文書命令；

曹志勛《訴訟外鑑定的類型化及其司法審查》
法學研究. 2022，44(02)
北京大學法學院
摘要：訴訟外鑑定現象在我國廣泛存在，其證據定性歸類及配套的司法審查規則值得探討，應當在比較法經驗的基礎上，就中國問題展開反思與建構，提煉出我國就訴訟外鑑定有特色的理論。訴訟外鑑定涉及情況複雜，只有指向事實發現功能的才是證據法意義上的訴訟外鑑定，具體可能分別構成不同的證據種類。由於鑑定意見的中立性與以異議權為核心的證據收集程序的強制性要求，訴訟外鑑定原則上不宜被視為法定鑑定意見。訴訟外鑑定可以構成事實主張層面的具體案情陳述，而不能構成證據層面的當事人的陳述，但法院應保障當事人通過案情陳述發表意見的機會，其功能在於否定鑑定的必要性和挑戰法定鑑定意見。基於民事訴訟契約化的原理，訴訟外鑑定可以例外地根據當事人的合意轉換為法定鑑定意見，當事人也有權將其共同委託的訴訟外鑑定意見作為認定事實的依據。基於對證明對象的調整，訴訟外鑑定也能夠就鑑定人對待證事實發表的意見(而非待證事實本身)構成報導性書證。雖然鑑定製度不同於英美法系的專家證人制度，但是訴訟外鑑定也可構成鑑定證人，證明專家在鑑定過程中親自觀察和感知的事實。
關鍵詞：訴訟外鑑定；鑑定意見；當事人陳述；報導性書證；鑑定證人；

歐元捷《民事法律推定的概念檢討》
法制與社會發展. 2022，28(04)
中國政法大學民商經濟法學院
摘要：就我國理論界對法律推定概念的認識而言，現存三種概念觀：一是寬泛地認可法律規定的推定為法律推定；二是將法律推定作為程序範疇內的事實認定方法；三是認為法律推定屬於實體層面的立法問題。法律推定在語義上的多重指代，使對於其識別、類型、效力等具體問題的認識陷於難以調和的分歧。歸根結底，不同的概念觀源自比較法資源的繼受差異，而法律推定的定位本需與一國的制度需求和理論體系相適配。在我國，考慮到立法與司法二分的體制要求，以及實體推定與程序推定二分的體系理性，故宜採納實體概念觀。應從立法目的出發，識別可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定，並明確可推翻的法律推定本質為證明責任的倒置。
關鍵詞：法律推定；證明責任分配；實體推定；程序推定；事實推定；