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汪祖興.當事人共任仲裁員不能之救濟實踐及完善[J].中國法學,2012,(05):103-118.
關鍵詞:仲裁員;共任不能;共任合意;相對意思自治
摘要:當事人共任的仲裁員包括獨任、首席和仲裁公斷人三種類型。由於仲裁當事人處境變遷、仲裁協議約定不明、仲裁員名冊硬性限制,以及當事人意思自治的異化,都可能導致共任仲裁員不能的難題。中國仲裁立法、各仲裁機構仲裁規則在救濟當事人共任仲裁員不能時均采機構負責人直接指定的方式,但此種方式容易導致權力尋租等連鎖問題。為最大化當事人在共任仲裁員問題上的合意,應當重構中國仲裁實踐的救濟方案,以"窮盡一切共任合意之救濟手段"為規則,抵消機構指定這一體現"相對意思自治"精神的方法之消極效應,通過相對意思自治的再次相對化,在共任仲裁員問題上尋找自治與外力、公平與效率之間的最優解。
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汪祖興.效率本位與本位回歸——論我國仲裁法的效率之維[J].中國法學,2005,(04):113-122.
關鍵詞:仲裁法;本位;效率;公正
摘要:在仲裁立法中存在公正本位與效率本位的兩種價值取向,我國1995年仲裁法受制於時代特徵的影響,在價值定位上傾向於公正本位。隨著市場經濟縱深發展以及國內、國外兩個市場的銜接融合,我國仲裁立法應當回歸效率本位,並以效率為基準全新審視仲裁法的立法缺陷,以為完善之計。
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王瀚,李廣輝.論仲裁庭自裁管轄權原則[J].中國法學,2004,(02):
關鍵詞:仲裁庭;自裁管轄權原則;仲裁協議
摘要:仲裁庭自裁管轄權原則是20世紀50年代以後發展起來的一種關於仲裁管轄權的理論學說,目前已經得到世界各國的廣泛接受和採納,成為現代國際商事仲裁法的重要理論和實踐。然而,由於種種原因,該原則在我國仲裁立法和實踐中卻沒有得到體現和確認。本文通過對該原則的產生和存在的理論基礎的分析,指出我國應當儘快確立仲裁庭自裁管轄權原則,以保持與國際商事仲裁的立法和實踐同步發展。
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陳杭平.仲裁協議主觀範圍理論的重構[J].法學研究,2023,45(02):189-206.
關鍵詞:仲裁協議;主觀範圍;意思表示;書面方式;程序選擇
摘要:傳統理論主張,仲裁協議只對明示同意的簽署人有效,該主觀範圍理論已不合時宜。仲裁協議具有法律行為與訴訟行為的雙重性質。法定「書面方式」概念極具延展性,不會對仲裁協議主觀範圍擴張造成實質障礙。意思表示解釋二元論及程序選擇理論,為仲裁協議約束非簽署人奠定了理論基礎。在單一合同關係下,非簽署人可因添加或變更而受合同所含仲裁協議的約束。在多個合同關係下,基礎合同的仲裁協議可對關聯性合同的當事人有效。應基於有明示的從明示、無明示的准推斷(推測、視為)之路徑,重構仲裁協議主觀範圍理論,使之更加包容、開放以滿足複雜仲裁的實踐需求。
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汪祖興.仲裁機構民間化的境遇及改革要略[J].法學研究,2010,32(01):112-125.
關鍵詞:仲裁機構;民間化;行政監護;司法監督;仲裁協會
摘要:仲裁機構的民間性問題在立法和理論上業已論定。重提這一問題,原因在於實踐操作上的行政化傾向。中國的仲裁機構民間性必然受中國"處境"的影響,行政推進性的社會傳統使仲裁機構遭遇了行政異化的危機,實證地表現為人事任免、財權掌控與仲裁運作等三個方面具有深重的行政化痕跡。仲裁機構的行政異化歷史地形成,也該當歷史地解決。變革之道首在於轉變行政監護的傳統,以司法監督的制衡結構取代之;次在於以行業監護置換行政監護;同時推進仲裁行政管理的內化,提高仲裁的案件管理效率。仲裁機構在實踐維度的民間化進程還必須把握好改革的力度、向度和進度。建立一種兼顧理論與實踐、變通傳統與未來的中庸方略值得讚許。
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陳福勇.我國仲裁機構現狀實證分析[J].法學研究,2009,31(02):81-97.
關鍵詞:仲裁機構;行政化;民間化;國家;社會
摘要:仲裁機構的性質定位是討論仲裁法修改方案和仲裁機構改革方案時無法迴避的問題,該問題的解決離不開對我國仲裁機構現狀的準確認識。北京仲裁委員會組織實施的兩次全國性問卷調查所獲得的數據表明,我國有相當部分仲裁機構在性質定位、人員狀況、財政狀況以及業務狀況四個方面都存在明顯的行政化色彩。從"國家與社會"的分析視角來看,造成不同仲裁機構民間化程度存在差異的根本原因在於全國各地國家與社會關係的重構進程不同步。需要利用國家和社會力量促進國家與社會關係在仲裁領域的調整,消除仲裁機構之間的不合理差異,推動仲裁機構的轉型。在轉型過程中,必須堅持有利於仲裁使用者和增進公共利益的立場。
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徐滌宇.間接代理制度對仲裁條款的適用[J].法學研究,2009,31(01):33-45.
關鍵詞:合同法第402條;合同法第403條;間接代理;仲裁條款
摘要:正確解釋合同法第402條和第403條對仲裁條款具有的規範效力,在仲裁實踐中具有重大意義。但就涉及有仲裁條款的案型而言,作為歸屬規範的合同法第402條,出現違反法律計劃之不圓滿性,屬於規整漏洞,應以目的性擴張方法填補;合同法第403條對間接代理中的仲裁條款無適用餘地,但可運用合理利益原則創設仲裁條款自動移轉規則,此非合同法第403條之解釋和適用的結果,而是通過仲裁條款的解釋對所涉當事人意思的擬制。中國民法的知識形態應轉向以解釋論為主導的路徑,即以現行法、判例和教義學語句為對象展開法律論證,在法律的解釋和適用以及法教義學的形成中促成法的成長。
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趙秀文.論仲裁條款獨立原則[J].法學研究,1997,(04):
摘要:論仲裁條款獨立原則趙秀文在現代各國有關仲裁的立法與實踐中,仲裁條款獨立原則(The Separability Doctrine)既是一個重要的理論問題,也是一個具有實踐意義的問題。本文將從各國有關仲裁的立法與實踐,結合我國的具體情況,對此原則作一探討。...
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顧維遐.無涉外因素爭議的域外仲裁問題[J].中外法學,2018,30(03):651-670.
關鍵詞:涉外因素;識別;域外仲裁
摘要:隨著我國對外開放和市場經濟的進一步深入,實踐中衍生出無涉外因素的國內爭議提交域外仲裁這類新型案件。從學理上,判斷涉外因素的主流標準"法律關係三要素說"存在簡單僵化的弊端;從立法上,法律規定演變的過程中新增了"兜底條款",這意味著我國從規範上預設到了非典型涉外因素案件的出現。具體到涉外因素在仲裁中的認定,我國現有的仲裁法體系沒有明確禁止無涉外因素的仲裁案件提交域外仲裁,然而此前的司法實踐和裁判思路卻傾向於否定此類仲裁的有效性。我國司法實踐對於無涉外因素爭議提交域外仲裁的態度,以2015年為重要分水嶺,前後顯現出較大的轉變,最終在2015年底的上海黃金置地案中打破了長期以來對涉外因素認定的禁錮,對非典型涉外因素的識別實現重大突破。從法律與經濟發展互動的角度觀察,"一帶一路"和自貿區建設的大經濟環境需要中國仲裁製度的進一步開放,而其中涉外因素識別的突破對此意義重大。
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郭曉文.《仲裁法》與我國仲裁製度的完善[J].中外法學,1995,(03):20-25.
摘要:<正> 《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)已由八屆全國人大常委會第九次會議通過,將自1995年9月1日起施行。《仲裁法》的制定,是對我國仲裁製度根本性的改革,並為其今後的發展奠定了基礎。 一、《仲裁法》對仲裁製度的改革是仲裁事業發展和市場經濟改革提出的要求 在《仲裁法》頒布之前,大約有14個法律、82個行政法規和190個地方性法規,作出了有關仲裁的規定。按照這些法律、法規,以仲裁方式解決的爭議涉及國內和涉外經濟合同糾紛、技
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