本文原文來自於微信公眾號「實體法與程序法」（2019.10.26）

民事訴訟案例應該以何種概念或制度作為分析的主軸？民事訴訟案例可否借鑑民法案例中的請求權基礎檢索和分析方法或稱鑑定式案例分析法？作為民事訴訟的重要目的，權利保護說認為，民事訴訟制度的建立是為了保護實體法所規定的實體權利。就此而言，請求權基礎分析方法同樣可能被有機融入民事訴訟案例分析中。但需要明確的是，民事訴訟案例分析相比民法案例更為複雜與多元。民法案例一般關注案件應該適用的請求權基礎是什麼？也即從法官裁判的視角出發與案情最契合的請求權基礎。值得反思的是，這一定位和做法在我國能否貫徹。請求權基礎分析方法在德國與我國可能存在不同語境，有結合我國特點進行本土化作業的必要。

從定位上看，請求權基礎分析法旨在以培養合格法官為目標，通過案例訓練學生找法、分析構成要件和法律解釋的能力。不過，在我國語境下，法官並不被准許逕行尋找當事人訴訟標的無法覆蓋的請求權基礎，並以此為據支持原告的訴訟請求。根據民事訴訟處分原則，當事人是否起訴或終結訴訟，何時或何種內容、範圍（法院對當事人沒有提出的請求事項不能裁判），對何人起訴，原則上由當事人自由決定，國家不能幹預。雖然法官應根據其法律專業知識判斷是否支持當事人的訴訟請求，但其不能繞過當事人（原告）而依職權選擇訴訟標的。據此，法官找法的範圍限於訴訟標的所能覆蓋的內容。這也就意味着，我國對請求權基礎分析法的改造需要結合民事訴訟標的概念特別是其識別標準加以調試。

民事訴訟立法、司法與理論均認可，我國民事訴訟標的識別標準貼近傳統訴訟標的理論或稱舊實體法說。而德國民事訴訟標的識別標準采訴訟法二分肢說。在民事訴訟處分原則的限制下，請求權基礎分析法的培養目標將不得不從法官轉換為律師。以給付之訴為例，民法案例在尚未明確具體有哪些請求權的情況下，首先需要依順序分別檢索合同上請求權→准合同請求權→無因管理上請求權→物上請求權→侵權法上的各種請求權→不當得利請求權。在訴訟法二分肢說的意義下，無論是合同請求權抑或侵權請求權本身均非訴訟標的本身，而是支持訴訟標的的訴訟理由或法律觀點。一方面，法律並不要求原告在起訴時必須指明其究竟是根據合同請求權要求法院判決被告給付抑或是侵權請求權，另一方面，即便當事人明確指明系根據合同請求權，法官也可以侵權請求權在原告訴訟請求範圍內支持原告的訴訟請求，前提是根據民事訴訟辯論原則的第一要義，當事人提出過侵權請求權的要件事實。相反，由於我國在訴訟標的識別標準上接近舊實體法說，合同請求權和侵權損害賠償請求權分別構成不同訴訟標的，這使上述法官的做法嚴重違背處分原則，並根據《民事訴訟法》第200條第1款第11項「原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的」符合法定再審事由。其實，上述區別並非新發現，而是伴隨着「電車事件」的討論逐漸被學界和學生所熟知。遺憾的是，訴訟標的識別標準對請求權基礎分析方法的影響並未得到足夠強調和重視。

如上所述，從合同請求權到不當得利請求權的請求權基礎檢索方法適合德國法官對民事案件的審理和裁判，但卻並不能完全適用於我國民事訴訟。法官如若按照上述請求權基礎檢索方法進行審理和裁判，必然落入「判非所請」的漩渦。可見，上述在德國以法官為培養目標的民法案例分析方法在我國存在着本土化改造的必要性和急迫性。儘管如此，上述請求權基礎檢索方法並非在我國全無用武之地，其可以用於律師的訴訟策略選擇。不過，這也就意味着上述德式民法案例分析方法的趣旨從培養法官變為培養律師或其他為當事人提供法律諮詢的服務者。相反，以培養法官為目標的民事訴訟案例分析方法必須在請求權基礎的選擇上恪守處分原則：法官不能越過當事人主動尋找請求權基礎，而是必須根據當事人的意圖劃定訴訟標的。超越當事人真意釋明變更訴訟請求，不僅可能違反處分原則，而且使法官僭越了中立性這一公正裁判的生命線。我國民事訴訟案例教學必須尊重當事人對訴訟標的之選擇，即便在法官看來這種選擇是錯誤的和站不住腳的。雖然法官根據《證據規定》第35條第1款應釋明原告變更訴訟請求，但是否變更的決定權依舊在原告。儘管如此，請求權基礎分析法經過本土化改造依舊可能適應我國法官培養的需要，只不過完全限於原告選擇的民法案例分析方法將在很大程度上喪失其體系的宏大和美感。因此，民法案例分析方法不妨繼續堅持請求權基礎的檢索步驟，但必須強調其立足點是律師（當事人）的訴訟策略選擇，而非法官在民事訴訟中的裁判方法。

除上述立足點的差別，民事訴訟案例分析要解決的問題也更加多元和複雜。由於民事訴訟的主要目的是實體權利保護，這使請求權基礎分析方法大致可以對應訴訟標的的確定和處理。然而，除處分原則之外，民事訴訟基本原則還至少包含辯論原則與職權進行原則。必須強調的是，辯論原則（事實和證據）和職權進行原則（程序流程控制）項下的內容是請求權基礎分析法難以涵蓋的。

辯論原則使民事訴訟案例中的事實呈現出多維構造，它要求直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現。沒有在當事人的辯論中出現的事實不能作為法院裁判的依據。雖然我國並未明文規定這一要求，但學界認為我國司法實踐中實際上已經一定程度貫徹了辯論原則的第一要義，雖然法官依然有權力超越當事人的事實主張進行裁判。

與辯論原則第一要義不同，涉及自認制度的第二要義已經在我國被確立。無論是《證據規定》第8條抑或是《民訴法解釋》第92條均基本肯定了自認事實對法官的拘束力。正是辯論原則第一要義和第二要義的存在，使民事訴訟中的事實呈現出三重屬性，即當事人主張事實、法官認定事實和客觀真實。相反，民法案例的案情通常以客觀真實為出發點。事實的真偽問題並不列入民法案例的考慮範疇。與此不同，民事訴訟案例對全案事實全覆蓋，不僅包括當事人主張的事實（原告訴稱、被告辯稱：第一層），也包括法官在雙方當事人事實和證據基礎上認定的事實以及無需舉證證明的事實（經審理查明：第二層），此外還需要考慮客觀真實（虛假訴訟、錯判、審判監督程序等：第三層）。當然，除此之外還存在事實真偽不明時的裁判問題（證明責任）。由於事實存在多個維度，這就使民事訴訟案例分析具有多維特徵。

而職權進行原則項下的起訴條件則構成法院對案件做出實體判決之前必須核實確定的事項，特別是《民事訴訟法》第119條和第124條所包含的當事人適格、訴訟請求的具體化、主管和管轄、一事不再理等。儘管上述程序問題中的當事人適格、訴訟請求具體化甚至管轄也均會和訴訟標的以及民法問題發生牽連，例如《民事訴訟法》第23條規定因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。儘管如此，上述內容依舊在性質上屬於程序事項，與以訴訟標的為核心的實體事項相區別。

不僅如此，民事訴訟案例也較民法案例更為動態，更強調模擬訴辯雙方的攻擊防禦進程。必須在先強調的是，民法案例也存在動態因素，例如在確定請求權基礎之後應當分三個階段考察實體權利義務：第一，請求權的發生；第二，請求權的消滅；第三，被請求人的抗辯權。上述三步驟也與民事訴訟案例分析緊密相關，特別是對應《民訴法解釋》第91條中的基礎規範（權利發生規範）和反對規範（權利妨礙規範、權利消滅規範、權利制約規範）。不過，民事訴訟案例分析方法較民法案例更為動態。以買賣合同請求權為例，「請求權的發生」包含合同的成立與合同的生效。無論是合同不成立抑或是合同不生效都導致合同請求權不存在。而民事訴訟案例分析則對此進行更為精細和動態的分析與解讀。原因是，根據《民訴法解釋》第91條第1款，合同成立與合同效力被分別歸入基礎規範（權利發生規範）和反對規範（權利妨礙規範），即主張買賣合同請求權的原告並不需要主張並證明買賣合同有效，而是由被告負責主張和證明。民事訴訟案例分析在請求權基礎和構成要件的確定之外，又加入了證明責任分配的考量因素。遺憾的是，證明責任分配未能被民法案例完全貫徹。《民法典》編纂過程中也存在忽略證明責任分配的問題。以《民法總則》為例，其第143條和第144條分別從正面和反面規定法律行為的效力，這使法律行為效力的證明責任分配和相關司法實踐陷入兩難：如果以《民法總則》第143條為出發點，則基本可以延用《證據規定》第5條的做法，即合同糾紛案件中，主張合同關係成立並生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；如若以第144條為出發點，則會認為雖然合同效力屬於依職權注意事項，但依舊遵循原告負責合同成立而被告負責合同無效之情事的基本分工。

雖然權利妨礙規範在我國究竟應歸入基礎規範抑或反對規範，《民訴法解釋》第91條第1款第2項中所謂「權利受到妨害」是否等同於權利妨害規範，進而根據《民訴法解釋》第552條不再繼續適用《證據規定》第5條，都還有進一步討論的空間，但在鎖定訴訟標的之後，無論如何還須以「請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯」為架構對當事人提出的攻擊和防禦方法進行歸類，隨後在原被告之間進行分配。筆者認為，「請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯」結構並不與證明責任規範說相悖。由於起草者明確選取了羅森貝克規範說作為《民訴法解釋》第91條的規範分類標準，這就使「請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯」結構成為我國證明責任分配的自然延伸。

基於以上原因，民事訴訟案例分析不僅局限於訴訟標的，而是以當事人的事實主張和證據提出為根據形成「請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯」的法律條文群和以「基礎規範-反對規範」為導向的案件事實群與證據群。不僅如此，民事訴訟案例還將涵蓋流程控制問題，其集中表現為程序事項的處理。而即便在訴訟標的層面觀察，也還存在觀察視角不同以及事實多維與動態特點。簡而言之，民事訴訟案例分析有機融合了請求權基礎檢索和構成要件分析法，但又不限於民法案例分析方法，更不能簡單套用民法案例分析方法。




2019年10月25日於清華法律圖書館