“网络空间主权”视域下提供“翻墙”服务行为的刑法定性
作者:刘畅(德国维尔茨堡大学机器人与法研究中心)
内容提要:对提供“翻墙”服务的行为应如何定性,理论和实务界争论不休,观点缺乏一致性。“提供工具说”对相关审查制度缺乏正确理解,致使法律适用错误,“网络安全管理义务说”过度扩张了网络安全管理的范围,“非法经营说”则无法准确描述行为的不法实质。以“网络空间主权”理论为基础可以推导出我国存在“数字国界”,继而可推导出我国现有网络审查制度是一种边境审查制度,是对数据的出入境的管理活动。传输数据跨越我国“数字国界”的,是对数据的进出口。“翻墙”行为规避了我国数据进出口审查机制,传输我国禁止进口的数据到国内、或传输禁止出口的数据到国外的,应构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。提供“翻墙”软件或服务的,构成相关犯罪的帮助犯。
关键词:网络空间主权;数字国界;“翻墙”;边境管理;数据走私