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「網絡空間主權」視域下提供「翻牆」服務行為的刑法定性

作者：劉暢（德國維爾茨堡大學機械人與法研究中心）

內容提要：對提供「翻牆」服務的行為應如何定性，理論和實務界爭論不休，觀點缺乏一致性。「提供工具說」對相關審查制度缺乏正確理解，致使法律適用錯誤，「網絡安全管理義務說」過度擴張了網絡安全管理的範圍，「非法經營說」則無法準確描述行為的不法實質。以「網絡空間主權」理論為基礎可以推導出我國存在「數字國界」，繼而可推導出我國現有網絡審查制度是一種邊境審查制度，是對數據的出入境的管理活動。傳輸數據跨越我國「數字國界」的，是對數據的進出口。「翻牆」行為規避了我國數據進出口審查機制，傳輸我國禁止進口的數據到國內、或傳輸禁止出口的數據到國外的，應構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。提供「翻牆」軟件或服務的，構成相關犯罪的幫助犯。