[德]魯道夫·馮·耶林 著  胡寶海 譯  中國法制出版社2004年第1版。

陳會林註：

耶林在19世紀的西方是與薩維尼（歷史法學派的重要代表人物）齊名的最偉大的法學家之一，其思想對全世界都產生了巨大的影響。他是社會法學派的創始人，其1872年出版的《法律的目的》（Law as a Means to an End）被認為是社會法學產生的標誌。他的著作《為權利而鬥爭》是曾在世界範圍內引起轟動的經典，同時也是迄今為止他的著作中唯一被翻譯成中文的作品。

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作者簡介：魯道夫·馮·耶林(Rudolf von lhering)，德國「目的法學派」的代表。1818年8月22日生於德國一個法律世家。先後在海德堡、慕尼黑、格廷根與柏林接受法律教育。l842年在柏林大學獲得法學博上學位。1845年獲得巴塞爾法學教授席位。此後，曾受聘於羅斯托克(1846年)、慕爾(1849年)、吉森(1852年)、維也蚋(1868年)。1871年自奧地利回德。1872年接受格廷根邀請，在此任教直至1892年9月17日去世。在維也納期間，獲得奧地利皇室授予的貴族頭銜。代表作主要有《羅馬法的精神)(1865年第1版)、《法律的目的)(1877年第1版)等。

目錄

第一章  法的起源

第二章  鬥爭是法的生命

第三章  為權利而鬥爭是對自己的義務

第四章  主張權利是對社會的義務

第五章  為國民生活權利而鬥爭的重要性

第六章  現代羅馬法與為權利而鬥爭

第一章  法的起源

法的目標是和平，而實現和平的手段是鬥爭。只要法必須防禦來自不法的侵害——此現象將與世共存，則法無鬥爭將無濟於事。法的生命是鬥爭，即國民的、國家權力的、階級的、個人的鬥爭世界上的一切法都是經過鬥爭得來的。所有重要的法規首先必須從其否定者手中奪取。不管是國民的權利，還是個人的權利，大凡一切權利的前提就在於時刻都準備著去主張權利。法不僅僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態之所在。

法是不斷的努力。但這不單是國家權力的，而是所有國民的努力。縱觀法生命的全部，展現在我們眼前的是全體國民前仆後繼地競爭和奮鬥的情景。這情景與全體國民在經濟以及精神生產領域展開的競爭和奮鬥一樣。處於必須主張自己權利的立場上，無論何人都將參加這一國民的實踐，把各自的綿薄之力投入到實現這世間的法理念中去。

當然，並不是所有人都適合這一要求，許多人無任何紛爭，未遇任何麻煩，在法所規定的軌道上終其一生。對這些人，我們說法是鬥爭，他們定會毫無反應的，之所以如此，是因為他們只知道有維持和平與秩序的法，並且這從他們自身的經驗來看為理所當然。這恰如不費一絲勞苦而獲得他人奮鬥成果的富裕繼承人否定所有制於勞動一樣。兩者錯覺的原因就在於所有與法原本具有的兩個面因主體不同而分離，對某人歸於享受與和平，而對其他人則歸於努力與鬥爭。

所有與法正像雙面雅努斯神的頭，雅努斯神向某一些人只現其一面，而向另外一些人僅現其另一面。這樣兩者從雅努斯神那裡得到的形象迥若兩人。就法而言，這種現象無論對單個人還是時代全體同樣吻合。某一時代的主旋律是戰爭，而另一時代的主旋律是和平。國民亦因各個時代的主觀安排不同而陷入與個人同樣的錯覺。永久和平的時代——且對永久和平的信仰占據優勢的時期，突發的炮聲將打破美麗的夢想。不費勞苦享受和平的一代將被取而代之，而另一代必須以戰爭的艱辛為代價去重新獲得和平。這樣無論對所有還是法，勞苦和享樂將被分離，一些人是在享受且在和平之中壽終正寢，而另一些人們則必須為他們勞動、鬥爭。無鬥爭的和平，無勞苦的享受，是天堂的神話。歷史教誨我們：和平與享樂只能是前赴後繼刻苦努力的產物。

由此看來，只有鬥爭才是法的實踐。關於其實踐的必要性和倫理評價，與所有之於勞動別無二致。這一思想將在下文中詳加論及，我不認為這是徒勞無功的工作。非但如此，我還認為這是在補償我國學說（我認為這不單指法哲學，也包括實定法學）犯下的懶惰之罪。我國的學說至今從某一角度而言，與正義女神的寶劍相比，更多地關注於其手中的天平，這一點昭然若揭。依我看來，我國的學說之所以沒有把法按其本來面目的現實來理解，原因在於不是將法從純學問的立場上，即從其現實的側面作為實力概念來考察，而是從倫理的側面，作為抽象的法規體系片面的觀察、理解，這一立場貫穿始終。總而言之，這一批判的正確性將隨著我闡述的深入得以證明。

眾所周知，法這一概念在客觀的和主觀的雙重意義上被應用。所謂客觀意義的法（Recht）是指由國家適用的法原則的總體、生活的法秩序。所謂主觀意義的法即上文所言的對抽象規則加以具體化而形成的個人的具體權利。不論何種情形，法都將遇到必須克服的抵抗，即法必須通過鬥爭這一手段而獲得自身之存在並得以主張。作為本書最初的考察對象，我選擇了為第二個方向（權利）而鬥爭。但是也想證明我的權利本質在於鬥爭這一主張對第一個方向（客觀的法）也是正確的。

這一點從由國家實施法來看，已毫無疑問，因此無庸贅述。理由是國家要維護法秩序，除對不法侵害進行不斷的鬥爭別無它途。然而關於法的成立，即不單是處於歷史源頭上的法的原始成立，還有平素在我們眼前呈現的法的革新、現存制度的廢止、新法對舊法的廢除，一言以蔽之，法的進步則另當別論。因為法的生成也要服從於法的全部生存過程所服從的相同規則。與我這見解相對立，至少在今日羅馬法學中，仍然存在被普遍接受的其他見解，我在此權且簡單地把它用兩個主要代表人物的名字命名為「關於法成立的薩維尼（SAVIGNY）一普夫達（PUCHTA）說」，依據這一學說，法的形成同語言的形成一樣，是在無意識之中，自發自然形成的，既無任何角逐，亦無任何鬥爭，就連任何努力也不需要。毋寧說，法的形成所依靠的是不費絲毫勞苦，緩慢且穩健地自行開拓前路的真理的無聲作用的力量，是徐徐的沁透人心的，並逐漸表現於行為上的信念所具有的威力——新的法規正如語言的規則，悠然自得降臨人世。依這一見解，古羅馬法所確認的債權人可將支付不能的債務人賣到國外做奴隸，或所有人可將自己之物從占有人手中奪回等法原則，同拉丁語中規定。cum這一前置詞支配奪格的古代羅馬文法幾乎以同樣的方式形成的了。

這是我大學畢業當時對法的成立所持有的觀點，甚至在其後的長時期里，我處於此觀點的影響之下。這一觀點正確嗎？必須承認，法同語言完全一樣，表現為超越目的和意識的——用傳統的成語言之——表現為有機地內在發展。這種發展表現為學問依據分析的方法，將通過在交易場上發生的千篇一律的自治的法律行為的締結而積累的全部的法原則以及現存的法加以明晰化，使之成為可被認識的一切抽象概念、命題、原則。

但是，這兩個因素即交易與學問的力量是有限的，即使可以在事前設定的軌道範圍內調整和促進運動，但卻不能夠決潰阻擋水流向新方向前進的堤防。而只有立法即國家權力為實現這一目標所為有目的的行為，方身堪此任。因此訴訟程序及實體法的重要修訂，這一切最終由立法完成並非偶然，而是深深植根於法的本質的必然。然而，毫無疑問有時立法對現行法所施變更的影響儘量限制在現行法本身，即限於抽象內容的範圍內，目的是不要將其作用波及到依據現行法而形成的具體關係領域——將不起作用的螺絲、滾輪卸下來換成完好的。換言之，不過為法律機械的簡單修繕而已，但是這樣的更換，常常也會是若不對既存的權利和利益作重大損害則無法進行。隨著時間的流逝，諸多的個人的和階級全體的利益，與現行法結成盤根錯節的牢固關係，不大刀闊斧地侵害那些利益，現行法就無法廢止。法規或制度之所以成為問題，就是因為它是對那些既得利益的宣戰書。意味著要把水螅無數的觸角扭開。並且，這種試驗在所有自我保護本能的自然作用下，招惹來自被威脅的既得利益方的猛烈抵抗，以至於鬥爭。大凡鬥爭都如此。這種鬥爭中決定勝敗的不是理由的強弱，而是相對抗勢力的力量關係。正像力量的平行四邊形，產生脫離最初的方向，漸漸向對角線靠攏的結果。這點正好說明了很早很早以前由輿論宣告某人死亡（放逐）的各種制度，仍然可延續下來的這一事實。這種制度得以延續，並非歷史的惰性力量，而是主張自己財產利益的抵抗力。

為此，當現行法由利益支配之時，新法要強行出台，經常非經過跨世紀的鬥爭不可，這種鬥爭達到頂峰，利益便採取既得利益權的形式。此時，兩個黨派對峙，每一方都依法的神聖不可侵犯為旗幟而戰鬥，即一方主張歷史上的法、過去的法的神聖性，而另一方主張永久發展更新的法，對不斷湧現的新事物的人類的根本權利的神聖性——也就是說，法理念與法理念相衝突時，把作為法理念載體的主體所具有的力量和存在的全部當成他的信念的賭注，最終服從歷史的審判。從這一點上看，這種衝突具有悲劇的性格。法的歷史上所應記載的偉大成果諸如奴隸農奴制的廢止、土地所有、營業、信仰的自由等等，莫不經過跨世紀的鬥爭，始告勝利。並且，法跋涉的道路曾幾度流血，到處可見慘遭蹂躪的權利。為何？因為「法是食吾子的撒旦」，法只有靠摒除自己的過去，方得再生。一旦成立，便要求它無限制地永遠存續下去，這種具體的法就好象對自己的母親舞拳頭的孩子。它既依賴法理念，同時又侮辱法理念。因為法理念是永恆發展的。現存的法必須給新生的法讓出位置——「現存的一切都是值得毀滅的」——這樣在我們看來，法在歷史的發展過程中表現為探索、角逐、鬥爭，總之，表現為艱苦的努力。而語言是在無意識之中形成的，人類的精神在此並未遇到任何強大的抵抗。另外，藝術除其自身的過去，即一個時代的時尚以外，別無必須克服的對象。然而，作為目的概念的法置身於人類的目的、努力、利益交織構成的漩渦之中，為了發現正確的道路，不停地摸索、探求，並且前路一旦出現曙光，則必須摧毀阻礙前行的抵抗。誠然，法的發展與藝術、語言完全相同，是規範性的、統一的，此為不爭之事實。但至於發展的方式，則與藝術、語言判然有別。因此，在這個意義上，我們必須毫不留情地摒棄由薩維尼提倡的，旋即被公認的學說，即分屬異端的法同語言和藝術的類比。他的學說作為一種理論觀點並不危險，但是錯誤的，而且含有作為政治準則不能被人折服的極端宿命的錯誤。這一學說在人們務必行動的領域，且必須以完全明確的目的意識傾注全力而行動之際，卻教導人們事物是自然而然形成的，人的最佳選擇是無所事事，只管信賴、企盼由法的所謂源泉——民族的的信念逐漸顯現出來的東西，徒然地予人以希望。薩維尼及其弟子之所以不喜歡立法的干預，原因就在於此。另外，普夫達派的習慣法理論對習慣的真義的完全誤解，原因亦在於此。習慣，對普夫達而言，只不過是對法信念的單純認識而已。這個卓越的人甚至不知曉這個道理：法信念依靠行動才得以形成其自身，依靠行動來維持支配生活的力量和使命——總之，法是一個實力概念，這一命題同樣適合於習慣法。普夫達不過是以其學說適應了他生活的那個時代的潮流。因為當時是我們文學史上的浪漫主義時代。浪漫主義的概念被毫不猶豫地挪用到法學上，不遺餘力地相互比較這兩個領域所經受之潮流的人，即使主張自己是歷史學派，同時稱之浪漫派亦不可謂之不當。

法同原野上的草一樣，無痛苦，無辛勞，無須雕琢，自然形成，這樣的想法的確是浪漫主義的觀念。換言之，是基於對過去狀態的錯誤的理想化的觀念。然而。嚴酷的現實教誨我們的正好相反，並且僅限於現在我們看到的片斷的現實，以及今日展現於我們面前的諸多國民利用暴力進行角逐的片斷的現實，就否定了那一切，不僅如此，將目光投向過去，任何角落都會得到相同的印象。正緣於此，給薩維尼派的理論留下的，只有我們尚無信息的史前時代。但是如果允許對此設定假說的話，我的假說在這一點上也反對薩維尼學派。原因是薩維尼學派的人們認定史前時代是法由民族信念內部平穩順利產生的舞台。我的學說至少從法的看得見的歷史發展加以類推，並且具有較大的心理的蓋然性這一長處。這一切在讀完以下我的觀點定會明白無疑。對原始時代曾一度出現把它用真實、公明、誠實、純真的心、虔誠的信仰等所有讚美加以粉飾的潮流。如果的確是在這個基礎上的話，法只靠法的信念力量就能夠繁榮了，或許無需拳頭和劍。然而，虔誠的原始時代恰恰正相反，帶著諸如野蠻、殘酷、非人道、狡猾、詭譎的特徵，現今已路人皆知。原始時代比其後的時代更容易產生法，這一推定實難服人。我確信如下的結論，即原始時代要獲得法，要比其後時代付出更多的勞苦。例如從規定把自己的所有物從任何占有人處奪取的所有權人的權能，以及把支付不能的債務人賣給國外做奴隸的債權人的權能的最古的羅馬法回溯這以前所援用的更單純的法規，都必須在激烈的鬥爭中獲得無可爭議的普遍承認。但這一點姑且不論，我們將視線移開原始時代，因為有記載的歷史關於法的成立所傳遞給我們的信息已經十分充足，歷史告訴我們，法的誕生與人的降生一樣，一般都伴隨劇烈的陣痛。

事實若誠如前文所述，我們要對此感喟不已。無勞苦則國民無從獲得法。國民必須為法而角逐、鬥爭、流血。這一事實把國民與法內在地緊密聯結，這與分娩時以生命為賭注的這一事實把母與子內在地結為一體完全一致。不費勞苦而得到法，猶如白領回來的雛子。鸛帶回來的雛子，有時也可能被狐狸、禿鷹領走。但是孩子的生身之母決不許孩子被他人奪走。國民浴血奮鬥獲得的法和制度亦莫不如此。

在此可確切地得出如下主張，某一國民擁護並主張自國法的激情強度取決於為獲得法所付出的勞苦和努力的量。聯結國民和法之間確確實實的紐帶，不是習慣而是犧牲，並且神對祈求祝福的國民，不施於他們之所需，不是減輕他們為獲得法所傾注的勞苦，反而變本加厲。在這個意義上我敢說，為法的誕生而必要的鬥爭，不是災禍，而是恩惠。

第二章  鬥爭是法的生命

讓我們把視線投向為主觀的或具體的權利而鬥爭中。這一鬥爭由權利被侵害、被抑制而引發。無論個人的權利，還是民族的權利，大凡一切權利都面臨著被侵害、被抑制的危險——因為權利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗——顯而易見，這一鬥爭下自私法，上至公法和國際法，在法的全部領域周而復始。被侵害的權利在國際法上以戰爭的形式加以主張，對國家權力的恣意行為和違憲，國民採取暴動、騷亂、革命的形式加以抵抗。通過所謂私刑法、中世紀的自力救濟權、私鬥法及其在現代的遺留——決鬥的形式，私權不穩定地行使。採取正當防衛形式進行自我防護，最終依靠民事訴訟形式合法地主張權利。所有這一切儘管鬥爭標的物的保障、鬥爭形式和層次各種各樣，但只不過同樣是為權利而鬥爭的不同形式和場面而已。我之所以從這些形式之中特別地抽出最平凡的，即採取訴訟形式為私權而進行的合法鬥爭加以闡述，並不是因為這對於作為法律工作者的我為近在眼前之事，而是因為在這一鬥爭中，事物的真相更容易被法律工作者和行外人都毫無例外地誤解，而在其他一切場合下，事物的真相明明白白。在這些情形之下問題在於作為最高賭注的財產，對此再悟性愚鈍的人都曉得，不會有人提出如此愚蠢的問題：為何要鬥爭，為何要互不相讓？但是私法上採取民事訴訟形式的鬥爭則迥然有別，即作為其鬥爭對象的利益相對而言微不足取，它通常表現為所有權歸屬問題，與這個問題糾纏不開的卑俗印象，令看到這一問題的人們覺得這是徹頭徹尾、枯燥無味的利害計較和處世觀領域問題。並且這一鬥爭採取的形式，這種形式所具有的機械的性格，人格自由將一切有力的自我主張拒之門外，這些因素絲毫無助於緩和這種不利印象。當然在這種鬥爭中，人格與人格直接交鋒，於是鬥爭的真義昭彰於天下的時代來臨了。在用劍來解決圍繞所有權歸屬而產生的爭端時代，在中世紀騎士向對方遞交決鬥狀的時代，鬥爭所尋求的並不單單是防備物的價值、金錢的損失，而是以權利和名譽為賭注通過物去主張人格本身，這一點就連局外人都切身的感受到了。

但是，時至今日即使在形式上有所不同，要在實質上得出與當時相同的解釋，完全沒必要把往昔已消失的狀態喚回到今日來。縱覽今日生活各種現象，僅憑心理的自我觀察就十分奏效了。當權利被侵害時，不管什麼樣的權利人都不得不直面如下問題，即必須鬥爭，抑或為逃避鬥爭而對權利見死不救？誰都不能夠逃避這一決斷。無論結果如何，這一決斷毫無例外的伴隨著犧牲。一種情形的權利成為和平的犧牲，另一種情況是和平成為權利的犧牲。如果尋根問底，結論可能是，從該事件和人的具體情況來判斷，哪個犧牲更易容忍而已。有錢人為了和平將拋棄對他們並不那樣重要的爭議標的額，而窮人因為對他們來看，同樣的金額更重要，因而捨棄和平。因此，為權利而鬥爭的問題，成了純粹的計算問題。進行決斷時，就必須衡量其利益和損失。

然而，誰都清楚，實際上這種決斷並不那麼簡單。日常經驗告訴我們，有的訴訟爭議標的物的價值與估計到的辛苦、不安和費用不符。沒有人肯為落入水中的一個塔勒銀幣而投入兩個塔勒銀幣——對他而言，為此事應該出多少費用是純粹的計算問題。既然如此，那麼他為什麼在訴諸公堂之際不去嘗試相同的計算問題呢！他計算訴訟的得失，沒有人期待此費用應由對方負擔。法律工作者清楚，即使確實預見到為勝訴必須支付高額代價，當事人也常常不願迴避訴訟。律師向當事人說明其官司勝訴無望，勸他打消訴訟念頭時，經常得到這樣的回答，即我自己已下定決心打這場官司，費用多少在所不惜。

從不同利害打算的角度來看，對這一實在不可思議的行為如何說明才好呢？對此一般的答案眾人皆曉，即訴訟癖，自以為是令人頭疼的人，糾紛好事者，即使實際上要支付高額代價（恐怕比對方高）還要向對方傾洩憤懣的衝動。在此我們將視線從私人間的糾紛轉向兩國國民間的紛爭，假設一國國民從另一國國民不法奪取一平方英里荒廢的無價值土地，被奪取土地的國民應訴諸戰爭嗎？讓我們以上面的訴訟癖論者判斷數英尺田地被他人耕種，或自己的農地被人投了石頭的農民案子的觀點考察這一問題吧。一平方英里的荒地與戰爭——塗炭生靈，焚毀城郭，枯竭國力，終至國度岌岌可危的戰爭相比，具有怎樣的意義呢？為獲如此戰果而付出如此犧牲之舉，可謂愚蠢之至。

只要以相同尺度衡量農民和國民，其判斷無外乎前文所述。但是沒有人認為對農民適合的作法也適合於國民。眾人皆知對這樣的權利侵害而沉默無語的國民等於在自己的死刑判決書上畫押。被鄰國奪取一平方英里土地而等閒視之的國民，不久其殘存的土地也將被奪去，最後失去自己一切土地，直至國將不國。如此命運對如此的國民再合適不過了。

如果說，國民對一平方英里的土地不問其價值如何必須保衛的話，而農民豈能不為一片土地而鬥爭呢？對於我們下面這句話，只有農民應該容忍嗎？曰「對丘比特神容許之事，對牛則不被容許（quodlicet Jovi，non liccet bovi）」。正象國民不是為一平方英里的土地，而是為其名譽和獨立而鬥爭一樣，原告為保衛其權利免遭卑劣的蔑視而進行訴訟的目的，並不在於微不足取的標的物，而是為了主張人格本身及其法感情這一理想目的，與這一目的相比，訴訟帶來的一切犧牲和勞神對權利人而言，通通無足掛齒——目的補償了手段。被害人為提起訴訟而奔走呼號，不是為金錢利益，而是為蒙受不法侵害而產生的倫理痛苦。對他而言，所要求的並非單單是返還標的物——此時常常為確認訴訟動機而把標的物事先捐給濟貧院——為的是主張自己正當的權利。心靈之聲告誡他自己，決不後退，重要的不是區區標的，而是他的人格，他的名譽，他的法感情，他作為人的自尊——即訴訟對他而言，從單純的利益問題變化為主張人格抑或放棄人格這一問題。

然而，經驗表明，在其他方面難分高下的許多人常常雖處於相同的狀態，但卻做出完全相反的決斷——對他們而言，與其艱難地主張權利，倒不如以和平為貴，對此如何評價呢？在此能否就反駁道「某些人好爭鬥而另一些好和平」，從法的立場上，兩者均被肯定，因為法將主張權利抑或放棄權利的選擇權委諸權利人。對司空見慣的這種見解，我認為與法的核心相牴觸，且必須加以剔除，這種想法泛濫之處，法將成為一紙空文。因為法需要為自身生存而與不法行為進行頑強抵抗，而上述見解正相反，宣傳對不法行為的膽小鬼式的逃避。對此我提出如下命題與之針鋒相對，即對向人格挑戰的不法卑劣的行為，換言之，對其行為實施方式帶有無視權利、侮辱人格性質的權利侵害加以抵抗是義務，它是權利人對自身的義務——因為它是道德上的自我保護的命令，同時它是對國家社會的義務——因為它是為實現法所必需的。

第三章  為權利而鬥爭是對自己的義務

為權利而鬥爭是權利人對自己的義務。主張自己的生存是一切生物的最高法則。

它在任何生物都以自我保護的本能形式表現出來。但對人類而言，人不但是肉體的生命，同時其精神的生存至關重要，人類精神的生存條件之一即主張權利。人在權利之中方具有精神的生存條件，並依靠權利保護精神的生存條件。若無權利，人將歸於家畜，因此羅馬人把奴隸同家畜一樣對待，這從抽象的法觀點來看完全首尾一致。因此，主張權利是精神上自我保護的義務，完全放棄權利（今日不可能，但曾經可能過）是精神上的自殺。另外，所謂法不過為各種制度的總和。其中的各個部分又各自包含著獨自的肉體的或精神的生存條件。因此，在這一點上所有權與婚姻，契約與名譽同理。正如放棄其中的任何一個，不可能放棄全部法一樣，在法律上是辦不到的。當然毫無疑問，這其中條件之一被他人侵害，是可能的。因此，抵抗這一侵害便成為權利主體的義務。之所以如此，因為這些生存條件僅憑法的抽象的保證是不充分的，需要權利主體的具體主張。主張權利的契機既然是蓄意侵害生存條件的恣意行為，具體地主張權利更為必要。

但是，並不是所有的不法行為都是這種恣意行為，即對法理念的反抗。例如自認為自己是所有權人而占有我物的占有人，對我的人格非但不否認所有權理念，而且為自己而援用之。我們雙方之間爭執的焦點僅在於誰為所有權人。但是盜竊和強盜則畢竟屬於所有權界限之外，他們通過否認我的所有權，同時否認所有權理念本身，進而否認我人格的根本生存條件。如果他們的行為受到普遍承認的話，則所有權無論在理念上還是在實際上都將被否認。因此他們的行為並不止於侵害我的物，也是對我人格的侵害。如果說主張我的人格是我的義務的話，其義務也延伸到對人格存在所不可或缺條件的主張——即被侵害人通過保護其所有權而保護自身的人格。恰如強盜對被害人做出是選擇生命還是金錢的威逼時，只有當主張所有權的義務與維持生命這一更高層次義務相衝突，才使放棄所有權成為合理的，但是除此情形以外，對以蔑視自己人格踐踏權利的行為，用盡一切可能的手段加以回擊是每個人對自己的義務。因而，對此故息遷就就等於承認自己人生的一段時期是在無權利狀態中度過的。對此不許任何人幫助。所有權人對已物的善意占有者的立場則與此截然不同。此時他該做些什麼，不是他的法感情，他的節操，他的人格問題而是純粹的利益問題。在此對他而言沒有超過己物價值的危險。因此，此時利益、保證和可能的結局相互比較衡量，最後決定是提起訴訟還是慎重地進行和解，這完全正當。和解是雙方進行的此種機率計算的一致點。另外，在我於此假定的前提下，這不單是能夠容許的糾紛解決方法，毋寧說是更正確解決的方法，即使如此和解常常是難以成立的，並且，雙方當事人與律師在法庭的交談中，從一開始就拒絕一切和解交涉的，並不少見。這不僅因為隨著訴訟的進行，糾紛的雙方當事人都確信自己的勝利，還由於確信對方有故意不法動機、惡意。因此即使問題在訴訟程序上採取客觀的不法的形態進行（所有物返還請求權rel vindicatio），在心理上對當事人仍然與上述情形相同，即採取惡意的權利侵害的形態。不僅如此，從當事人的觀點看，為排除對自己權利的侵害而表現的頑固程度與對待盜竊時持有完全相同的動機，在道德上也被認為是正當的。在此以訴訟費用及其他結果和訴訟發展之令人不安為由威脅當事人去停止訴訟，是心理上的錯誤。因為問題在於對當事人而言，並非利益問題，而是被傷害了法感情問題。能夠左右當事人的唯一一點是對相對人的惡意推定。因此，如果這一推定被巧妙地擊破，原來的抵抗心情也破碎了，使當事人從利益角度看事情，和解便易於成立。當事人的成見是如何頑固地抵抗這一切嘗試，從事實務的法律工作者對此瞭如指掌。我相信，這種心理上的隔膜，這種猜疑心的執拗，並不是純粹個人的東西——緣於人格具有的偶然性格，毋寧說教養和職業的普遍對抗決定之，法律實務工作者對這一主張將是毫無異議的。猜疑心在農民最強烈，農民被認為猜疑心無比熾烈，即所謂的訴訟癖。在農民尤其強烈地表現為雙重性格，即雖不至於貪心，不過為自身的所有欲和猜疑心的產物。沒有人象農民那樣透徹理解自己的權益，牢牢握緊自己的所有物不放的了。然而，眾所周知，沒有人象農民那樣傾其全部財產孤注一擲對簿公堂的。乍看象是矛盾的，事實上說明起來顯而易見。因為他所有欲愈高度發展，他被侵害的苦痛就愈痛切，相應地其反作用愈大。農民的訴訟癖是由猜疑心引起的所有感倒錯。與此相類似的現象便是戀愛中的嫉妒，所謂嫉妒為一種倒錯，通過毀滅企圖保護自己的東西，並最終把刀鋒對準了自己。

對我剛才的論述提供有趣佐證的是古羅馬法。在古羅馬法農民的猜疑心無論在任何權利鬥爭場合都要嗅出相對人之惡意的，它毫不掩飾地採取了法規的形式。不管任何場合，即使是也許當事人的任何一方均為善意的權利爭鬥，敗訴人必須以受處罰來補償對相對人權利的抵抗。一旦被刺傷的法感情對權利的單純補償無法滿足，與相對人是否有責任無關，對權利之爭將要求特別的賠償。如果我國現在農民必須制定法的話，其內容恐怕與古代羅馬農民階級的法律相同。但是在羅馬這一採取法的形式的猜疑心，隨著文化發展，通過對兩種不法即基於故意過失的不法和無過失的不法，或者主觀的不法和客觀的不法的嚴密區別從原理上加以克服（黑格爾式的語言即無私的不法）。

主觀不法與客觀不法這一區別無論從立法角度還是學問角度都極為重要。這一對立表明的是法是從公平的角度分別來評價物的，並相應地根據對不法的區別導出不同的不法效果。但是權利主體做出的判斷，即不按抽象的概念體系搏動的主體的法感情蒙受不法時，判斷其受害程度如何就不能以這個區別為基準。由於案件不同也會發生這樣的情況，即使在法規上被看成是單純的客觀的權利侵害的權利之爭，權利人具有充分的理由推定對方懷有惡意，故意地實施不法行為。他將基於這一判斷，決定對相對人的態度。無論是對開始不知債務之存在，經舉證才準備還債的我的債務的繼承人，還是對厚顏無恥否定價款之存在，無理拒絕還債的債務人，法律將無一例外地賦予我基於消費借貸的返還請求權。但這並不妨礙我把兩者的態度從截然不同的角度來把握，進而決定我的態度。後一種債務人對我而言等同於盜竊，他要故意搶奪我的財物，在他存在著故意的不法。與此相對，而前一種場合下的債務人的繼承人相當於我財物的善意占有人，他並不否認債務人必須還債這一原則，只是否定其身為債務人的我的主張。因此我關於善意占有人在上所闡述的一切對他均適用，對他，我也許採取和解，或考慮到訴訟的前景不樂觀而延緩提起訴訟。但對待企圖剝奪我的正當權利，希望我對訴訟恐懼、懶怠、漠不關心、軟弱無力的債務人，無論耗盡多少費用，我都應該追回自己的權利，而且必須追回。我若不這樣做，不單放棄了這個權利，而且是放棄了法本身。

對我至此展開的議論可預料到的反對論如下：民眾對所有權、對人格的精神上的生存條件所知幾何呢？這一問便是其一。倘要問知之幾何，不得不回答知之甚少。至於民眾是否如此感受那就是另外的問題。如果可能，我願意證明民眾是這樣感受的。民眾對作為其肉體上生存條件的腎臟、肺、肝臟知之幾何呢？但又有誰感知不到肺的刺痛，感知不到腎、肝的痛楚，不曉得它們對自己的警告呢？肉體的疼痛是有機體遭遇故障的信號，是存在對有機體有損害影響的信號。這一信號使我們注意到威脅我們的危險，並通過在我們體內產生疼痛促使我們有所準備。完全一樣的情形也適合於由故意不法行為和恣意所產生的精神上的痛苦。在後文中還要詳加闡述。與肉體上的痛苦一樣，這種精神痛苦根據主觀的感受性、權利侵害的形式和對象不同，其程度各種各樣。但只要是並非完全無感覺者均可感受到。換言之，只要是不習慣於事實上無權利狀態的人，無論對誰都將以精神痛苦的形式表現出來，並給予與肉體上的痛苦同樣的警告。在此我考慮的不是單單清除痛苦的感覺，而是去維護這樣放任自流下去將被損害的健康——它不但是對肉體上自我保護義務的警告，也是精神上自我保護義務的警告。無庸置疑的是，例如對名譽侵害和名譽感極為敏銳的階級——軍人階級，對名譽侵害無所介意的軍人將無法以軍人身分出沒人前。因為主張名譽是每個人的義務，那麼為什麼惟獨軍人階級更強烈地迫於履行這一義務呢？因為軍人階級具有這樣的理所當然的情感。這一階級勇敢地主張人格本是維護其地位的不可或缺的條件，並且應說是性格上具有人格勇氣的表現。他不輕視自己，不容許其成員的膽怯。拿他們與農民比較一下吧，以近乎極端頑固性地保衛其所有權的同樣一個人，一旦輪到自己的名譽遭侵害，卻反而表現出冷漠。怎樣來說明這一現象呢？這與軍人的情形相同，是其生存條件的特殊性所具有的當然的感情流露。農民的職業要求他們的不是勇氣而是勞動。而且其勞動是為守護其所有權，勞動和所有權的取得是農民的名譽。荒棄自己的農田或胡亂浪費財產的懶怠的農民，正如軍人不重自己名譽被輕蔑一樣，也將被人們輕視，正象軍人不會因為自己不是好的農田管理人而被非難一樣，農民不會因為即使被侮辱也不去作任何決鬥，提起任何訴訟而遭人恥笑。對農民而言，他耕種土地和飼養的牲畜是其生存的基礎。對擅自利用其數英尺土地的鄰居和不支付其賣牛價錢的商人，農民將以其特有的充滿敵意的訴訟形式開始為權利而鬥爭，正象軍人對踐踏其名譽的人將拔劍回擊一樣。不管農民還是軍人，當此場合，全然不慮後果去犧牲自己——對他們而言，其後果已無關要緊，他們必須作這樣的事。他們為什麼這樣做？因為只有通過這一行為方可遵循了他們的精神上自我保護的獨自法則。假設讓他們坐在陪審員的席位上，開始軍人審判財產罪，農民審判名譽毀損罪，之後再將他們各自所審罪名調換。兩種情況下得出的判決將有天壤之別。毫無疑問，對待財產犯罪，沒有比農民更嚴格的法官了。我自己雖無經歷，可以想像農民在法官面前提起名譽損毀的訴訟，與同一農民提起所有權歸屬的訴訟相比，我敢擔保法官會更輕而易舉地以和解的提議來處理此案。古羅馬農民被判打手掌時可以25阿斯的金錢代替，或者當被某人剜眼球時，允許他剜出對方的眼球作代償，和解言歡。與此相反，把小偷作為現行犯捉到時，要求法律賦予其權限可以把小偷當做奴隸，若遇反抗則可斬首，而且法律承認了這一權限。前者只不過是單純的他們的名譽和他們的身體的問題，而後者則涉及到他們的財產和他們的所有權問題。

作為第三例我把商人也加入進來吧。對商人而言，與軍人的名譽、農民的所有權相當的是信用，能否維持信用對商人是生死存亡的問題。與人格上受到侮辱、財產被盜相比，對商人而言，由於怠於履行義務而被追究責任，更事關重大。這一時期的法典對輕率的詐欺的破產行為的處罰逐漸發展到限於商人和准商人，之所以如此，是考慮到商人獨特的地位。

我至此所闡述的內容，並不是為了承認這一不爭的事實，即專以階級利益為基準測試在權利受侵害時法感情的感受程度，藉以證明所謂法感情依階級、職業的不同而表現出各種各樣的反映。恰恰相反，我想利用這一事實來證明遠比其重要的真理，即試圖正確評價這一命題，一切權利人通過保護自己的權利而保護自己的精神的生存條件。因為上述三個階級的例子中，在我們認為是各階級的固有的生存條件的諸問題上，各階級所顯示出的高度反應。這一事實教導我們，法感情的反應與一般的感情不同並不取決於氣質或性格這一個人的契機。它告訴我們與此同時存在社會的契機，即對該階級的特別生存目的而言，該法律制度是不可缺的這一感情在起作用。據我看來，法感情對權利侵害反作用的能量是衡量感知法（即法和各種制度）對個人、階級或國家自身和自己特定的生存目的所具有的重要性程度的比較確實的尺度。這對我而言，具有普遍的真理性，對私法和公法都適合。各階級對於構成其生存基礎的一切制度表現的反映，同樣在各國也分別作為對於被認為是特有生活原則具體化的諸制度的反應表現出來。其反應測量器以及測定國家對這些制度之重視程度的晴雨表，就是刑法。關於寬大和嚴苛，刑事立法所表現出的驚人的多樣性，大部分可以從前已述及的生存條件這一觀點找到根據。無論什麼國家，一方面對威脅其固有生活原則的犯罪加以嚴厲處罰，同時對另外的犯罪，與前者形成鮮明對照，採取寬大的方式處理。神政國家對讀神和偶像崇拜打上了罪該萬死的重罪的烙印，而對侵犯土地邊界則視為簡單的輕罪（摩西的法）。與此相反，農業國家則對後者科以毫不留情的刑罰，而對瀆神罪則處以寬大的刑罰（古羅馬法）。商業國家把偽造貨幣和其他偽造，軍事國家把不服從、違反服役等，專制主義國家把大逆罪，共和國把君主復辟運動作為第一等之罪。而且不管哪類國家，對上述犯罪都利用與其他犯罪構成明顯對照的嚴厲態度來處置。總之，國家和個人當感到固有的生存條件直接遭到威脅時，其法感情的反應也會更加強烈。

階級和職業所固有的條件給特定的法制度賦予極為崇高的意義，它提高法感情對侵害固有條件的反應，有時，相反地也消弱二者。僕人階級不能象其他社會階層那樣具有名譽感情，因為他們的地位本身具有卑微性，只要其階級本身甘於屈從，即使個人對此起來反抗也是徒勞的。對身處如此地位且不失虎虎生氣的名譽心的人留下的道路，或是把自己的要求降至於他的同輩，否則只能放棄僕人職業本身。只有當這種感情普遍傳布開來，才渴望對個人而言，不是將自己的力量消耗於無益的鬥爭中，而是同心協力地把自己的力量有效地投入於提高階級的名譽水準。我在此談到的不只是對名譽的主觀感情，而是由社會其他階級和立法給予的客觀承認。在這方面，僕人階級的地位在近50年間有顯著改善。

至此我對名譽的闡述也適用於所有權。對所有權的感應力，即正確的所有感——我在此所說的所有感，不是營利慾，即對財富的無厭追求，而是所有權的男子漢般堂堂正正的感覺。作為這一所有權人典範的代表者，我例舉過農民。農民捍衛所有物並不因為它具有價值，而是因為它是屬於自己的——這種感覺有時呈不健全的狀態或因一定事由而被削弱。常常有人這樣說，即我的所有物與我的人格無任何關係。物對於我作為生計、營利、享樂的手段而發揮作用。但是，正如賺錢不是道德義務一樣，為不足取之物而耗費金錢的時間，提起勞神費力的訴訟，同時也不能說是道德的義務。我在法律上主張財產的惟一動機，與財產的取得與使用之際規定我的一樣，即我的自身利益——圍繞所有權歸屬的訴訟是純粹的利益問題。

依我看來，關於所有權的上述見解，只能認為是健全的所有感的墮落，而其原因只能認為在於對自然的所有關係的歪曲。這樣說並不是說我認為富裕和奢侈是惡的——要讓我說，任何一方都不能威脅國民的法感覺——毋寧說，所說惡的是指營利的不道德性。所有權的歷史源頭和道德的正當性的根據是勞動。我所說的勞動並不是單指肉體的勞動也包括精神和技能的勞動。另外，我對勞動生產物不但承認其勞動者自身的權利，也要承認其繼承人的權利。即我認為繼承權是勞動原理的必然的歸結。之所以如此，勞動者可隨意放棄自己使用，無論在生前抑或死後，都不能禁止其讓與他人，只要與勞動一刻不停地結合，所有權就不失其新鮮和健全。這一勞動的所有權一旦發現其得以不斷產生、更新的源泉，所有權對人們意味著什麼，就從根本上真相大白。但是，河流漸漸遠離其源頭，一旦到了不要任何氣力，唾手可得的流域，水流便逐漸變渾濁，進而在投機和股票詐欺的泥沼中，其原有風貌消彌殆盡。在所有權的道德理念蹤影皆無的地方，捍衛所有權的道德義務的感情無人問津也是理所當然的。為得到每日的麵包而奔波忙碌的人們，誰都具有的活生生的所有感，在此卻完全不被理解。更壞的結果，遺憾的是，由此而產生的生活氣氛和習慣逐漸傳染到並非如此或幾乎與此無緣的人們中、因投機而腰纏萬貫的巨富的影響在窮人的小屋中也見得到。在另一種環境中，即使他具有與自身相符的經驗，即認為收穫緣於勞動，在這種氛圍所具有的頹廢的力量役使下，只會感到勞動是上天的懲罰——共產主義只能在所有權理念被沖刷殆盡的泥地上繁殖，而在這理念的源頭看不到它的存在。經驗告訴我們，統治階級對所有權的看法，並不限於該階級，也將向社會的其他階級傳播，但在農村卻採取了完全相反的方向。只要是在農村長期生活，與農民有些交往的人，縱使其環境和人際關係不助長之，他也會染上農民的所有感和節儉癖一類的東西。同樣不分高下的人，在其他方面也處於完全相同的情形之下，若在農村則與農民一道成為節儉家，而在維也納那樣的大都會，則與百萬富翁一道成為揮金如土者。人們只要不為標的物的價值所刺激而反抗，寧願圖安逸，而迴避為主張權利而鬥爭。這種不堅定思想的原因何在呢？對我們而言，問題僅是認識這一思想，揭示其本來面目。闡明這一不堅定思想的實際的處世哲學，只能是膽小怕事的策略。從戰場上逃脫的膽小鬼可使自己的生命免於象別人那樣的犧牲，但這個膽小鬼為保全生命而犧牲了榮譽。其他人堅守不退怯的立場，這一事實表明他們要保護自己和集體以免遭通常由膽小鬼的行為導致的必然結果。假如大家均象膽小鬼那樣考慮的話，將會是全軍覆沒的。完全相同的道理對因膽小怕事而放棄權利也適合。即使作為單個人的行為是無害的，但如果把它上升到行為的一般的處世觀，法本身將遭到破壞。儘管如此，上文中的怯懦行為，乍看無害，就是因為法對不法的鬥爭尚未由於卑怯的行為而受到更大的妨礙。為什麼呢？因為這一鬥爭不但是由個人進行的，在發達國家，國家權力也大規模地參加這一鬥爭，積極追究處罰對個人權利、生命、人格和財產的所有重大侵害。警察和刑事審判官為權利主體承擔了保護權利工作中的極其重要部分，而且對完全委諸個人追究的權利侵害，這一鬥爭從未中斷過關注，因為並非所有人都承襲膽小怕事者的計謀，而且膽小怕事者一旦爭執標的物的價值超過了自己寧願息事寧人的程度，就會投身於鬥爭者的行列。否則，可以想像不需要在背後支持權利人的警察和刑事司法，也可以讓我們置身於古代羅馬那樣把對盜竊和強盜的追究完全聽任於被害人的時代——如果是這樣的話，上述權利的放棄將帶來怎樣的後果將不言而喻。難道不只會是鼓勵盜竊和強盜嗎？同樣的道理也適用於國家間關係，因為在這種場合下任何國家都是完全自立的，在協助其權利伸張之上不復有更高的權力。由爭執標的物的物質價值來決定是否抵抗不法的處世觀，在處理國際關係上意味著什麼呢？這一點只要讀了我上文中的那個一平方英里土地的例子就會明白。

這種處世觀無論我們在何處驗明都無法得出權利的損壞和破滅以外的結果，假如在另外有利因素的促使下，例外地消除了不良結果，也不能認為它是正確的。在這種有利的狀態下，這一處世觀是如何地傳播有害影響的，將留待後敘。