曹興權，西南政法大學教授、博士生導師，中國法學會商法學研究會常務理事，中國法學會保險法學研究會常務理事。

近日，最高人民法院、中國證監會聯合發布《關於嚴格公正執法司法服務保障資本市場高質量發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。該《指導意見》從一般與特殊的兩個維度提出完善資本市場司法規則：其一，應關注部分法律法規還比較原則，難以完全適應當前審判實踐需要的問題，有針對性地完善司法政策和裁判規則；其二，應根據不同市場上市（掛牌）公司的固有投資風險及投資者的成熟程度等實際情況，完善適應多層次資本市場特別需求的司法規則。

在司法規則體系中，作為資本市場監督私人執行機制的民事類規則的地位尤其重要。為此，《指導意見》特別強調，要有針對性地完善證券公司違反未盡適當性管理義務、信息披露義務以及股東權益的各類賠償規則，優化各類訴訟規則。其中，完善股東代表訴訟制度理應成為一項重要任務。

引入股東代表訴訟激勵機制的意義

2005年修改《公司法》時引入了股東代表訴訟制度，其適用範圍在2023年修改時被拓展到公司的全資子公司權益被侵犯的情形。雖然該制度承載抑制公司內部人不當控制、維護股東權益、提升公司治理的功能預期，但實際運行效果並不佳。

無論在一般公司還是在上市公司，雖然濫用控制權損害公司利益的情形並不少見，但能夠真正啟動股東代表訴訟的比例相當低。股東代表訴訟在實際中遇冷，與原告資格門檻高導致啟動難、訴訟成本高導致原告啟動意願不高有關。在公開發行股份的公眾公司中，股東很難滿足連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的持股門檻要求；要消解內部人員濫用控制權損害公司利益的風險，對於很多小股東而言，股票投資決策可能更理性。

相較於修改立法，通過解釋路徑引入股東代表訴訟激勵機制是更合理的選擇。相對法律運行實踐創造而言，《公司法》關於股東代表訴訟的規定相當原則。事實上，法院通過解釋方式認可股東代表訴訟法律服務市場創造的合理激勵機制，可以有效擺脫啟動門檻及意願雙高的障礙。

股東代表訴訟激勵機制的體系化完善

首先，建議認可特定股東的股東代表訴訟起訴權委託或者徵集行為。

針對公眾公司股權分散導致難以滿足《公司法》第一百八十九條關於連續一百八十日以上持有1%的高門檻難題，《證券法》第九十四條引入投資者保護機構啟動股東代表訴訟不受《公司法》關於持股比例和持股期限不受限制的特別例外規則。但是，面對發行人的董事、監事、高級管理人員、控股股東、實際控制人等侵犯公司合法權益時的大量維權需求，僅靠投資者保護機構的特別起訴權可能難以應對。

實踐中，特定股東委託他人行使股東代表訴訟的起訴權或者向其他股東徵集此類權利的操作，意在規避此類訴訟門檻高的問題。但是，這些實踐可能存在效力瑕疵的風險。《證券法》第九十條關於股權徵集行使僅限於提案權、表決權的規則以及第九十五條代表人訴訟規則在確定各個股東的起訴資格時不將各個股東的持股合併計算的處理立場，導致基於委託或者徵集的「合計持有」主張在效力上處於不確定狀態。為此，可在靈活解釋《公司法》第一百八十九條關於「合計持有」規則以及《民法典》中的委託代理機制的基礎上，認可特定股東的股東代表訴訟起訴權委託或者徵集行為。鑑於公開徵集股東代表訴訟的起訴權相當於公開發行證券，雖然我國《證券法》並未引入廣義證券概念而將其納入法定證券的範圍內，但在實施公開徵集機制時應考量觸發證券公開發行的法律風險。作為應對，股東代表起訴權的公開徵集主體需主動公開相關信息。

其次，改進訴訟服務律師服務機制。

替公眾公司提出巨額索賠請求的股東，首先必須面對數量巨大的訴訟費和律師費。訴訟啟動時的費用負擔在一定程度上抑制了股東維權的意願。在法律服務市場中，由提供法律服務的律師事務所進行全風險服務的服務模式由此產生。起訴時，律師事務所全額墊付訴訟費用、不收取律師服務費；若敗訴，律師事務所不再向作為委託人的股東追索任何費用；若勝訴，股東按照實現約定從公司所得補償金中的比例向律師事務所償還墊付款並支付律師服務費。

此種全風險的律師服務機制可能觸碰監管政策紅線。司法部、國家發展和改革委員會、國家市場監督管理總局在2021年發布的《關於進一步規範律師服務收費的意見》中表達了抑制風險代理的政策立場。公眾公司的涉眾性容易導致股東代表訴訟的群體性，風險代理合同中往往會規定抑制委託人撤訴權的條款並且收費比例相對較高。這三點，分別與《關於進一步規範律師服務收費的意見》關於「嚴格限制風險代理適用範圍」「嚴格規範風險代理約定事項」「嚴格限制風險代理收費金額」的三項監管要求牴觸。股東代表訴訟中的全風險律師服務機制，是在一般法律服務中嵌入市場機制的產物，在很大程度上契合案件複雜、服務專業的特徵，具有激勵公眾公司股東啟動訴訟維權機制的效應，並沒有被《關於進一步規範律師服務收費的意見》規定的政策所禁止，在充分進行合理性審查的基礎上，法院可予以認可。

最後，需完善勝訴獎勵機制。

勝訴利益歸屬公司，敗訴風險歸屬股東，是股東代表訴訟的利益關係安排。此種安排，是由股東替公司維權之本質決定的，但在很大程度上抑制了股東積極發動訴訟的意願。為此，應引入勝訴時公司必須補償訴訟成本的獎勵機制。公司應向股東補償的成本支出，應包括合理的律師費以及自己的其他合理付出。在特定情況下，公司補償股東的獎勵機制可作適當拓展。比如，在認定是否勝訴時堅持實質標準，即使和解撤訴的公司也應補償；控股股東、實際控制人或者董事、監事、高級管理人員惡意侵犯公司利益而公司拒絕維權的，可將勝訴時侵權人應賠償部分全部支付給發動訴訟的股東。

股東代表訴訟實質是侵權之訴，敗訴的被告一般不會向原告賠償合理的律師費。不過，2020年《最高人民法院關於證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》的第二十五條規定，在證券糾紛代表人訴訟這種特殊訴訟中，法院應當支持代表人要求被告賠償合理律師費的主張。此種突破性規定，也可以及於股東代表訴訟。

股東代表訴訟激勵機制的差異化運用

公共性差異是激勵機制差異化安排的邏輯主線。《指導意見》明確提出，完善多層次資本市場司法規則，這是要求司法規則在不同層次資本市場中應有差異化安排的政策隱喻。在不同層次、不同種類的資本市場中，因為市場客觀規律所導致的保護制度的公共性有差異，投資者保護的保護需求以及規則應有區分。這些區分，不僅體現在《指導意見》所指不同市場不同定位之上，也體現於不同市場上市（掛牌）公司的固有投資風險及投資者的成熟程度等實際情況中；不僅體現在裁判的實體規則上，也應體現在包括訴訟激勵在內的程序規則中。因此，公司派生訴訟激勵機制的完善應體現不同資本市場之間的差異化需求。

相對而言，相較於其他資本市場板塊，主板、科創板、創業板上市公司的公眾性高得多，在股東代表訴訟以及股東代表訴訟激勵機制的公共性與群體性上，後者也比前者高得多。不過在激勵機制的構建上，不能簡單沿用該邏輯。在主板、科創板、創業板的上市公司中，投資者保護的需求可能更高，股東代表訴訟激勵機制的需求也可能更多。因此，應在個案中評判激勵機制的合理性。一般而言，公眾公司與非公眾公司之間、上市公司與非上市公眾公司之間、在證券交易所上市的公司與在其他多層次資本市場掛牌的公司之間，以及主板、科創板及創業板上市的不同公司之間的公共性存在差異。

在起訴權委託或者徵集機制、訴訟服務律師服務機制、勝訴獎勵機制的運用中，均涉及司法解釋的宏觀立場以及法院的個案審查。在上市公司與非上市公眾公司之間，對待這三種機制的立場，前者應嚴於後者。比如，在股東代表訴訟起訴權的徵集上，在徵集主體、徵集行為是否公開等方面，後者所受限制要寬鬆得多。在勝訴獎勵機制方面，除公司補償股東因啟動訴訟而支出的成本外，可探索在極端例外場合將被告應賠償金的部分數額直接判決支付給發動股東代表訴訟的股東。但在下列三種情況下應當有例外：

其一，針對控股股東、實際控制人的起訴。此種例外主要考慮到我國上市公司中存在控股股東、實際控制人控制股東會與董事濫用控制權的情況。

其二，針對被告違反忠實義務的起訴。此種例外，應因《公司法》明確要求上市公司的董事、監事、高級管理人員迴避利益衝突的特別規定。

其三，針對被告故意違反法律、行政法規及章程的起訴。此種例外表達了對《公司法》特別強化公司管理者合規的立法趨勢以及一般將遵守合規義務應納入勤勉義務範疇的處理立場。上市公司主要管理者故意違反信息披露時，投資者可啟動直接索賠訴訟；故意違反法律、行政法規及章程而被股東啟動代表訴訟的情況，通常是這些主體故意侵犯公司財產權利。

在這些例外場合，無論是何類型的上市公司或者掛牌公司，為激勵股東啟動股東代表訴訟，在適用起訴權委託或者徵集機制、訴訟服務律師服務機制、勝訴獎勵機制方面應寬鬆對待市場創新，應允許律師事務所等專業機構在有效公開的基礎上向股東公開徵集起訴權，允許這些機構與委託人簽訂全風險代理法律服務合同並且收取較高比例的法律服務費。