新就業形態勞動關係認定標準

文｜國瀚文

（全文刊載於《中國應用法學》2024年第6期）

目  錄

一、問題的提出

二、協調新就業勞動保障規範適用標準，加強部門協同保障權益

三、以實質審查為新就業形態勞動關係的認定標準之原則

四、以從屬性認定為新就業形態勞動關係的認定標準之核心

基於平台經濟的信息化、網絡化、數位化和智能化技術，極大促進了資源的有效整合和優化配置，提高了國內大循環和國內國際雙循環的效率，同時也創造了新的就業機會。新型就業形態由此催生並不斷發展，新就業形態勞動者數量持續增多，與傳統勞動關係相比而言，新就業形態打破了傳統就業模式的固定性和僵化性，勞動者的工作時間碎片化自由度、自主性空前提高，其與企業之間的勞動關係如何確立以及如何保障各方的權益，使構建和諧穩定勞動關係面臨新挑戰，亟待明晰新就業形態下的勞動關係法律認定標準，以統一類案裁判標準，助推審判質效提升。

一、問題的提出

新就業形態勞動者，主要指依託於網際網路平台，通過企業後台派單，勞動者線上接受任務指派併線下完成，最終獲取勞動報酬的勞動者。2024年5月，江蘇省南京市中級人民法院發布的《2021—2023年新就業形態用工糾紛案件審判白皮書》顯示，2021年至2023年，南京法院審結的新業態用工糾紛案件中的新就業形態類型主要為網約車司機、外賣騎手、主播、網約貨車司機等零工職位。《中共中央關於進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》提出，「支持和規範發展新就業形態」「健全靈活就業人員、農民工、新就業形態人員社保制度」。面對新時代的新勞動關係，結合司法審判實踐，在法律認定標準上主要有以下問題：一是用工模式隱蔽，無法精準確認勞資關係。如網絡主播職業依託網際網路平台，工作的分配、承接、執行等均在線上完成，證據形式規範性存疑，且證據保存也存在一定困難；又如配送行業，平台合作商多是將配送業務進行多次、多層外包，拉長用工鏈，設計多方合同關係，規避用工主體責任，使勞動者在訴訟過程中呈現找尋責任主體難、舉證能力弱等問題。二是新就業保障規範更新遲滯，多元解紛協同不暢。現行的勞動法律保障體系主要針對傳統就業方式設計，還不能明晰新就業形態勞動者的法律適用標準，這使靈活就業者與平台企業等主體間的法律關係以及權利義務缺乏明確界定和規範。根據第八次全國職工隊伍狀況調查報告顯示，全國僅有43%的新就業形態人員與平台企業或第三方外包公司簽訂了勞動合同，29%的人簽訂了勞務協議，其餘28%的人沒有簽訂任何形式的合同或協議。三是勞動關係認定標準不健全。新就業形態勞動關係的形成依託於勞動者與用工平台，一方面要為勞動者提供權益保障，另一方面要實現平台經濟的發展，司法審判實踐中需要合理融入司法手段進行雙方權益保護的平衡，引導新就業形態下的用工合法運行。

二、協調新就業勞動保障規範適用標準，加強部門協同保障權益

我國通過立法等方式使得新就業形態勞動者的權益保護不斷健全。2021年，《關於落實網絡餐飲平台責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》由國家市場監督管理總局聯合多部門共同印發,針對外賣送餐人員權益受損問題作出回應並積極完善外賣送餐人員的權益保護規定；《關於維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）由人社部聯合最高人民法院等部門共同印發，對當前新就業形態勞動關係認定標準不明確問題作出回應，並且根據勞動法的有關規定對勞動關係進行區分認定：第一，若勞動者與用工單位之間符合確立勞動關係情形的，雙方應當依法簽訂勞動合同。第二，若二者之間雖不完全符合確立勞動關係情形但企業對勞動者進行勞動管理，也就是說，勞動者事實上會對企業交付勞動力並且從用工單位處取得勞動對價，則指導雙方訂立書面勞動協議，明確雙方權利與義務，保障勞動者合法權益。第三，勞動者與用工單位不存在勞動關係，個人僅以平台為中介自主開展經營活動、從事自由職業等，不存在從用工單位處取得勞動對價的情形，基於雙方平等地位按照民事法律規定調整權利義務。2023年2月，《新就業形態勞動者勞動合同和書面協議訂立指引（試行）》在《指導意見》的基礎上，就新就業形態勞動協議訂立的相關原則、合同內容等作出規範指引；11月，《新就業形態勞動者休息和勞動報酬權益保障指引》《新就業形態勞動者勞動規則公示指引》《新就業形態勞動者權益維護服務指南》三部文件在為勞動者提供明確的權益保障標準的前提下保障勞動者的知情權和參與權，並為勞動者提供了多渠道的維權途徑，切實構建了新就業形態勞動者權益保障的制度基礎。

三、以實質審查為新就業形態勞動關係的認定標準之原則

黨的二十大報告明確提出：「健全勞動法律法規，完善勞動關係協商協調機制，完善勞動者權益保障制度，加強靈活就業和新就業形態勞動者權益保障。」企業的發展不能以犧牲勞動者的正當權益為代價，同樣，新形態行業的健康發展也需要法律的支撐，在新就業形態下司法裁判應當與時俱進，準確把握新業態和新用工模式，更好地平衡勞動者權益保護和企業經營效率，為新業態健康發展、勞動市場和諧穩定和營商環境大提升提供堅實的司法支撐。根據《中華人民共和國勞動合同法》第7條的規定，勞動關係建立的要件是「用工」，理論中存在「實際使用說」和「控制說」兩種觀點。「實際使用說」強調事實判斷，即若勞動者所產生的勞動力事實上為用工單位所使用或雖未實際使用但仍處於事實控制狀態，勞動者與用工單位之間存在事實勞動關係。「控制說」則強調價值判斷，要求勞動力的使用權必須完成從勞動者到用工單位的轉移，否則不產生勞動關係。根據新就業形態體現出的靈活性、複雜性等特點，實質審查應當是「實際使用說」，根據勞動者的實際履行情況實質審查勞動關係的存在與否。

新就業形態勞動關係的核心在於用人單位與勞動者均具有靈活性，並且在此基礎上有可能形成非完全基於意思自治的管理與被管理的法律關係。審判實踐中，平台企業或用工單位為規避法律規定中與勞動者之間形成勞動關系所需承擔的責任，會要求新就業形態勞動者自行註冊為個體工商戶，在二者處於平等地位的基礎之上採取訂立承攬合同、合作合同等方式實際使用勞動力。在此情形下，應當根據勞動力實際使用主體，綜合考慮勞動者的工作自主決定情況、工作持續性與穩定性、企業的控制情況等因素審慎判斷勞動關係的存在與否，以「實質審查」為新就業形態勞動關係的認定標準之原則。

四、以從屬性認定為新就業形態勞動關係的認定標準之核心

《指導意見》中依據勞動法對勞動關係進行類型化區分判斷，存在「勞動關係」「不完全符合確立勞動關係情形」以及「普通民事關係」三種情形。較之傳統用工模式，新就業形態下用工模式更加靈活多樣，但本質上仍是用工單位和勞動者之間以勞動力交換為核心的交易行為。在新就業形態下，傳統勞動關係中存在的從屬性特徵呈不斷弱化趨勢。為實現平台經濟發展和勞動者權益保護之間的利益平衡，應當動態化適用勞動關係「從屬性三要素」的判斷標準，綜合考慮「人格從屬性」「經濟從屬性」「組織從屬性」，構成支配性勞動管理，符合《中華人民共和國勞動合同法》意義上勞動關係認定標準的，依法認定為勞動關係。

人格從屬性，是指勞動者在提供勞動力時必須嚴格按照用人單位的時間要求和工作要求實施，其表現為用工單位通過分配工作任務與安排工作時間實現對勞動者的控制。人格從屬性的核心要素為從業人員提供勞動時的自主決定程度。在平台經濟下的新就業形態展現出「人格從屬性」弱化的趨勢，必須優化人格從屬性認定標準。在算法快速發展的情形下，智能算法處理過的勞務供求信息成為新就業形態勞動者的勞動前提，人格從屬性也很大程度體現為「技術依賴性」。勞動者雖具有較強的自主性，但依靠算法技術，平台企業可以通過後台的定位監控、服務派單、計時計件劃分報酬等方式實現對勞動者的控制，進而勞動者對平台企業形成人格從屬性。

經濟從屬性，強調勞動者對用工單位的經濟依賴程度，當勞動者以用工單位提供的勞動對價為主要或唯一的收入來源時，二者之間依賴程度高，經濟從屬性強。經濟從屬性體現了勞動關係的核心——取得勞動對價，能夠有效判斷勞動關係存在與否，且實質性判斷中可操作性強，能夠有效緩解平台經濟快速發展帶來的人格屬性不確定的僵局。第一，判斷勞動者及用工單位資格。對勞動者資格的判斷以「就業年齡」和「勞動能力」兩部分判斷，勞動能力是勞動關係產生的前提條件。第二，判斷勞動的持續性。新就業形態呈現的「靈活性」特點，具體包括工作時間、工作內容靈活等，對於勞動時間的判斷，應當基於從業者在一段時期內累計的工作時間總量來全面評估是否構成穩定持續的勞動狀態，而非僅僅局限於每日工作時長等個別因素進行考量。對於勞動平台的判斷，應當通過分別計算勞動者在多個平台上的工作時間判斷勞動者與各平台之間的關聯緊密程度，從而更為合理地對平台責任進行差異化配置，合理保護勞動權益。第三，判斷勞動對價的經常性和依賴性。對於勞動對價，最高人民法院發布的第32批指導性案例明確指出，合同中若明確以出勤天數作為主要計算依據，則說明與承攬等重在成果給付的對價並不相同。對於「經常性」的判斷，可以借鑑我國台灣地區對勞動對價的認定，從金額的確定性、次數的多次性與制度的經常性等方面進行判定。「經濟依賴性」在體現私法屬性的同時，更重要的是其具有公法上的社會保障功能，對於「依賴性」應當將行業標準、地區經濟水平等宏觀情況與勞動者自身實際情況結合判斷。

組織從屬性，是指勞動者提供的勞動力是用工單位生產資源的組成部分。組織從屬性的核心在於要求勞動者提供的勞動服務應當與平台企業需求一致且需以平台企業的名義提供勞動服務。第一，「以平台企業的名義」是組織從屬性的外在表現之一，當前新就業形態下許多平台企業會通過對勞動者外在形象固定而展現出勞動者的組織從屬性，例如外賣平台展示的統一著裝和使用帶有外賣平台標誌的勞動工具等。第二，「多平台限制就業」條款的限制，該限制條款主要存在於家政服務、網絡博主等領域，網約車等領域基於政府反壟斷監管很少出現該條款。多平台限制就業因其對勞動者就業靈活性具有極大影響，應當認定二者之間具有組織從屬性。需要注意的是，在經濟從屬性和人格從屬性已認定的情形下，應當降低勞動者對平台企業組織從屬性的要求。但在經濟從屬性和人格從屬性較弱的情形下，應當綜合考慮勞動者對平台的依賴程度、平台對勞動者的管理程度、雙方的經濟關係等因素，對組織從屬性進行科學合理的判斷。（責任編輯：鄧永民）