程惠炳

北京市第三中級人民法院立案庭四級高級法官，法學博士



       預約合同的違約責任規定，較早見於2000年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第115條，以及2003年《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條。《民法典》第495條及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典合同編通則解釋》）第6-8條系統規定了預約合同與本約的區分、違反預約合同的認定及違約責任的相關規則，將預約合同的效力統率於「必須磋商說」，將違約認定集中於對誠信磋商義務的違反，將違約責任範圍限於信賴利益與履約利益之間，實現了預約合同制度的體系化構建。

一、預約合同的效力認定

       預約合同是獨立的合同，故違反預約合同約定的，應當承擔違約責任，已成通說。「要定量，先定性」，認定一份合同性質系預約合同抑或本約合同是判斷違約責任的前提，但是當預約合同具備本約的若干基本內容時，實務中容易產生認識分歧，頗值分析。

      （一）預約與本約的區分

      《民法典合同編通則解釋》第6條第1款闡明了預約合同區別於本約的核心要素，即約定在將來一定期限內訂立合同。商品房買賣認購是實務中預約合同最常見的案型。正如人民法院案例庫案例「某房地產開發有限公司訴張某確認合同無效糾紛案」裁判要旨指出，[1]判斷商品房認購協議是預約合同還是本約合同，最根本的標準是當事人的意思表示，如當事人明確約定合同為預約合同，將來還要訂立本約合同，即使預約合同內容具備本約合同的內容，也應認定為預約合同。由此可知，無論在先（預約）合同約定內容要素是否完備豐富，只要當事人約定在將來一定期限內訂立合同，均應認定在先合同為預約合同，其約定內容成熟度僅對違約方承擔的違約責任大小有影響。

      （二）預約與本約的轉化

      《民法典合同編通則解釋》第6條第3款規定預約合同在具備一定條件時可轉化為本約，包括：一是沒有約定將來須訂立本約合同的預約合同可以轉化為本約合同，這也是一條推定規則，即在認定預約還是本約存在分歧時，推定為本約；二是訂有將來訂立本約合同條款，但已經實際履行和接受債務，即通過類推適用《民法典》第490條第2款及第543條得以證成。

       學界對預約合同效力亦有多種觀點，分為「視為本約說」「應當締約說」「必須磋商說」「內容決定說」。根據《民法典合同編通則解釋》第8條第1款可知，最高人民法院釐清爭議，將預約合同的效力路徑統一於必須磋商說之下，符合預約合同理論基於誠信原則和公平原則的價值取向，亦與第7條有關誠信磋商義務的違約責任認定相一致，實現了體系自洽。

二、預約合同的違約責任承擔方式

原則上應認為預約合同的違約責任可適用《民法典》第577條關於違約責任的規定。[2]但基於預約合同的履行利益和設定義務均在於簽訂本約合同，故修理、更換、重作等補救措施並不屬於預約合同的違約責任範圍。[3]《民法典合同編通則解釋》第7條對違約行為作出規定，如果因不可歸咎於當事人的原因（不可抗力、情事變更等）導致本約未訂立，不構成違約。

（一）訂立本約合同的請求

一方當事人違約不訂立本約合同，守約方能否請求履行的問題，素有爭議，[4]可分為「必須締約說」[5]和「必須磋商說」兩派觀點，根據《民法典合同編通則解釋》第8條第1款，可以得出采「必須磋商說」，排除了訂立本約合同這一責任形式適用的結論。[6]這是最高人民法院對此爭議的明確回應，禁止強制締約一方面是民法典契約自由原則的體現，另一方面也符合預約合同制度當事人保有最終是否完成交易的決策權（反悔權）的功能設計。

（二）履行預約合同的請求

部分預約合同約定內容比較豐富完備，對此當事人能否請求直接履行預約合同成為一個較有爭議的問題。沿襲「必須磋商說」的結論，答案是否定的。雙方當事人均明知預約合同的締約目的和履行利益在於未來訂立本約合同，而契約自由包括當事人選擇締約過程的自由，故請求履行預約合同，既背離了契約自由，且要求所有的預約合同具備本約的主要條款，又同時架空了預約制度的功能，[7]不值得肯定。

（三）解除預約合同的請求

《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條[8]是最早關於預約合同違約責任可以解除合同的規定。《民法典》第495條雖未明言違約責任的範圍包括解除合同，但解除合同亦是預約合同的法定違約責任法律後果之一，無須另行重複規定，第577條規定可實現對第495條的有效統攝。[9]實務中亦不乏支持解除預約合同的範例。[10]值得指出的是，主張損害賠償並不以解除預約合同為前提，解除合同與違約賠償並行不悖。

（四）賠償損失的請求

賠償損失是預約合同違約責任的主要類型。違反預約合同所造成的損失不同於違反本約合同的違約責任，而是一種獨立的責任。[11]預約合同的履行利益是簽訂本約合同，而非履行本約合同。[12]預約合同的損失主要指「所受損失」，通常包括以下四項直接損失：其一，訂立預約合同所支付的各項費用，如差旅費、律師費、評估費、中介費等；其二，為簽訂本約合同所支付的必要準備費用，如原材料採購、設備調試、場地租賃等；[13]其三，已付款項的法定孳息，如定金、預付款的利息等；其四，提供擔保造成的損失。[14]當然，當事人也可以根據具體情況考慮訂約機會喪失的損失（間接損失），但是應當提供證據予以證明。

根據《民法典合同編通則解釋》第8條第2款規定，預約合同當事人對違約責任有約定的，按照約定賠償，即預約合同中約定有違約金條款的，可以依照民法典合同編關於違約金的規則處理。如存在訂約定金，守約方可直接適用定金罰則。違約金為違約之預訂賠償金，在預約合同中原則上與損害賠償不能並用。違約金過低或者過高的，可以依照《民法典》第585條第2款規定，請求法院合理增加或者減少違約金。在違約金低於當事人受到的損失時，也可以另行請求賠償損失，以獲得救濟。

沒有約定時，人民法院應當綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定。這是《民法典合同編通則解釋》關於預約合同違約責任規定的最大亮點，即提出應由法院在本約合同的信賴利益與履行利益之間，根據交易的成熟度進行酌定。概言之，損失範圍就像一個漸變的光譜，隨着預約合同的內容越詳盡，交易的成熟度就越高，當事人的信賴程度也越高，違約賠償的數額也應該越高。通常預約合同的違約責任範圍不同於本約合同的違約責任，但在預約合同已就本約合同的主體、標的、數量、價款或者報酬等主要內容均達成合意的情況下，當事人可請求參照本約合同的履行利益承擔違反預約合同的賠償責任。此外，在賠償損失這一責任方面，預約合同的違約責任還可能與《民法典》第500條規定的因不誠信行為導致本約未訂立的締約過失責任產生競合，二者的損失範圍可能存在交集，但並不重合。具體而言，預約合同違約責任的損失範圍包括實際支出以及與交易對方的交易機會損失，締約過失責任的損失範圍為訂約的合理支出以及與第三人的交易機會損失，在具體救濟路徑的選擇上，當事人應結合自身證據情況加以權衡確定。[15]