問：李某與王某簽訂了借款合同，合同約定了違約金條款。借款期限屆滿後，債務人王某未償還借款本息，給債權人李某造成了損失。李某向法院起訴，要求王某償還借款本息並支付違約金。王某主張違約金過高，請求減少違約金，此時由誰承擔違約金過高的證明責任？

答：根據「誰主張，誰舉證」的原則，王某主張違約金過高，因此，由王某承擔違約金過高的證明責任，但李某也應提供相應的證據。一般而言，在違約方請求減少過高的違約金時，應當按照「誰主張，誰舉證」原則，違約方負有證明違約金過高的舉證責任。但是，鑑於衡量違約金是否過高的最重要標準是違約造成的損失，守約方因更了解違約造成損失的事實和相關證據而具有較強的舉證能力，因此，違約方的舉證責任也不能絕對化，守約方也要提供相應的證據。《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第八條規定，人民法院要正確確定舉證責任，違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。結合該規定，違約方主張違約金過高時，承擔證明責任的主體仍為違約方，但是非違約方也需要提供相應證據。例如，對於實際損失的證明，非違約方掌握相關證明實際損失的文書，此時違約方可以根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條第一款的規定，即「書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交」，申請法院責令非違約方提交證明實際損失的有關書證，此時非違約方也應提交相應證據。此外，非違約方提出違約金合理的抗辯的，非違約方也需要提供證據支撐其抗辯主張。

（備註：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第六十四條第二款規定：「違約方主張約定的違約金過分高於違約造成的損失，請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任。非違約方主張約定的違約金合理的，也應當提供相應的證據。」）

問：吳某欠某銀行300萬元的借款，為了償還對銀行的欠款，吳某與銀行有關責任人口頭約定：吳某從他處以高息借得300萬元，用該筆資金來償還對銀行的欠款。在舊貸清償之後，銀行承諾向吳某發放新貸，新貸資金用以償還他處的借款本息。後吳某通過另行借款償還了對銀行的欠款，但銀行事後拒絕向吳某發放新貸，吳某於是向法院起訴銀行違約，要求銀行承擔違約責任。法院能否以吳某未能提供書面證據為由駁回吳某的訴訟請求？

答：法院不能僅以吳某未能提供書面證據為由駁回吳某的訴訟請求，而是需要綜合全案的證據來認定事實。本案中，鑑於吳某從別處借款是為了「借新還舊」，實踐中將其稱為「過橋貸」。「過橋貸」涉及以下幾個法律關係：借款人與第三方之間的借貸關係，借款人與銀行之間還舊貸借新貸的關係。可見，借款人與銀行之間就是「借新還舊」的關係，且存在「過橋第三人」。

實踐中，「過橋貸」的主要問題是，借款人用高息借來相應款項並償還舊貸後，銀行事後不放貸，從而使借款人陷入困境。而在借款人向法院起訴時，由於借款人與銀行之間往往都是「君子協定」，很少有書面證據，因此，借款人在訴訟中面臨著證明困難，借款人難以證明銀行有發放新貸的義務。對於這一問題，我們認為，如果借款人有證據證明銀行對「過橋貸」的相關事實是明知的，意味著銀行有簽訂新的借款合同的義務，銀行拒不發放貸款的，借款人可以以違約為由請求其承擔違約責任。鑑於借款人與銀行之間未就此簽訂書面合同，法院在審理此類案件時應藉助雙方的陳述以及其他相關證據作出綜合認定，不能僅以借款人未能提供書面證據為由而認定事實不存在。

問：張某從某金融機構購買了A金融產品，後雙方產生了糾紛，張某以金融機構未履行適當性義務給其造成了損失為由，向法院提起訴訟。在訴訟過程中，張某是否應當承擔金融機構未履行適當性義務的舉證責任？

答：張某作為金融消費者，無須承擔金融機構未履行適當性義務的證明責任，而是由金融機構證明其已經履行了適當性義務。舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務，並有運用該證據證明主張的案件事實成立或有利於自己的主張成立的責任，否則將承擔其主張不能成立的法律後果。我國舉證責任分配的基本原則是「誰主張，誰舉證」，特殊情況下實行舉證責任倒置。由於金融交易的複雜性和專業性，金融消費者囿於自身獲取證據能力方面客觀上的不足，在舉證證明自己所主張的賣方機構違反投資者適當性義務的事實方面往往面臨很大的困難。我們認為，從公平原則和舉證便利性角度來考慮，規定在案件審理中，金融消費者對其主張的購買產品或接受服務並遭受損失的相關事實，承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了了解客戶、適合性原則、告知說明和文件交付等適當性義務情況，承擔舉證責任。規定賣方機構就其遵守投資者適當性規定、履行投資者適當性義務承擔舉證責任更為便利，也不會對其增加額外的負擔，並且能夠促進賣方機構更加規範地履行投資者適當性義務。故在本案中，金融消費者無須對金融機構未履行適當性義務承擔證明責任。

問：謝某委託某信託公司管理其資產，後雙方產生糾紛。謝某向法院起訴，主張被告信託公司未履行勤勉盡責的義務。此時由誰來證明信託公司是否勤勉盡責這一待證事實？

答：信託公司作為受託人，須證明其已經履行了勤勉盡責的義務。在營業信託糾紛案件中，關於舉證責任的分配存在不同的看法，有觀點主張按照「誰主張，誰舉證」的舉證責任分配的一般原則來分配當事人的舉證責任，亦有觀點認為應當實行舉證責任倒置原則，由受託人承擔證明其已經履行了忠實、勤勉等義務的舉證責任。針對這一分歧，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第九十四條規定：「資產管理產品的委託人以受託人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益為由，請求受託人承擔損害賠償責任的，應當由受託人舉證證明其已經履行了義務。受託人不能舉證證明，委託人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院依法予以支持。」與委託人相比，信託公司、商業銀行、證券公司等受託人作為專業機構，在行為主體、決策過程、客觀效果、同行業績等方面提供證據證明其盡到了勤勉謹慎職責更為容易。且信託合同通常是信託公司的格式文本，隨著信託產品的產品結構設計日趨複雜、投資運作專業化程度不斷提高，作為金融產品的信託產品與其發行方的關係更加緊密。在信託產品的結構設計和投資運作是否盡責問題上，需要受託人就已經盡責承擔舉證責任。

問：甲向乙帳戶匯款後向法院起訴稱匯錯款，請求乙返還不當得利。乙辯稱甲雖與其無法律關係，但甲的行為系償還丙欠乙的貨款，不構成不當得利。此時應當由誰就「沒有法律根據」承擔舉證證明責任？

答：給付行為沒有法律根據是不當得利的構成要件之一。有觀點認為，該構成要件的舉證責任應當由被告承擔，理由在於被告舉證「有法律根據」系證明積極事實，相對容易；而原告舉證「沒有法律根據」則是證明消極事實，難度較大。反對者則認為，原告應當承擔舉證證明責任。「原告必須證明無法律上的原因（給付目的之欠缺）。此雖具消極事實的性質，仍應由原告負舉證證明責任。給付不當得利請求權人乃使財產發生變動的主體，控制財產資源的變動由其承擔舉證證明責任困難的危險，實屬合理。」由原告承擔舉證證明責任的另一個理由在於，「誰主張，誰舉證」是民事訴訟的基本舉證原則，在法律無明文規定的情況下，不能因舉證困難而隨意倒置。我們傾向於認為，原則上由被告承擔「沒有法律根據」的舉證證明責任更為妥當。首先，不當得利中「沒有法律根據」不是一般訴訟中特定的待證事實，而是一系列不特定的民事法律行為、事實行為乃至事件的集合。對於原告而言，讓其證明「沒有法律根據」是一項不可能完成的任務。在上述案例中，如果由甲證明匯款「沒有法律根據」，則乙只需辯稱甲不能舉證證明，法院即可判決駁回甲的訴訟請求。其次，按照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條第一項的規定，主張法律關係存在的當事人，應當對產生該法律關係的基本事實承擔舉證證明責任，此亦為「誰主張，誰舉證」的例外情形。故被告如主張存在一定法律關係構成「法律根據」的，應由被告承擔舉證證明責任。

具體而言，被告的舉證證明過程應當分兩步走。第一步要證明存在「法律根據」的相關事實。如在上例中，乙辯稱甲代替丙還款，並提交乙與丙的借款合同及付款憑證等證據以證明乙對丙享有債權。第二步則需要證明該相關事實構成「法律根據」，從而阻卻不當得利的成立。乙在證明其對丙享有債權後，還應當按照《民法典》合同編關於債務加入或債務轉移的規定，證明甲確有代替丙還款的真實意思，以達到存在「法律根據」的證明標準。需要指出的是，以上分析的僅僅是一般的情況，在某些情形下，被告的舉證責任並沒有那麼複雜。如上例乙若證明其對甲享有債權，甲匯款是清償自己債務的行為，則其不但證明了存在「法律根據」的相關事實，同時還證明了該相關事實足以構成「法律根據」。

問：法律文書中是否需要具體闡述證據是否採納的理由？

答：人民法院對糾紛的最終處理，需要通過適當的方式對外公開，以接受當事人和社會大眾的監督，此為司法公開的應有之義。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第八十五條第二款規定：「審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。」第九十七條第一款規定：「人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否採納的理由。」案件事實的認定，建立在對證據認定的基礎之上。由此，根據心證公開之要求，證據是否採納的理由應予對外公開，此即為心證公開的應有之義。

如何在裁判文書中對證據是否採納的理由進行闡明，最高人民法院出台過相關的要求。如對於訴訟證據的表述原則、方法，《最高人民法院關於印發〈人民法院民事裁判文書製作規範〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》中明確，對當事人無爭議的證據，寫明「對當事人無異議的證據，本院予以確認並在卷佐證」；對有爭議的證據，應當寫明爭議的證據名稱及人民法院對爭議證據認定的意見和理由；對有爭議的事實，應當寫明事實認定意見和理由。對於人民法院調取的證據、鑑定意見，經庭審質證後，按照當事人是否有爭議分別寫明。對逾期提交的證據、非法證據等不予採納的，應當說明理由。由此可見，對於證據採納的理由，根據證據的情況，儘管有不同的要求，但均要求說明理由。僅籠統地表述「證據不足、不予支持」或者「證據充分、予以支持」等，不屬於在裁判文書中真正闡明證據是否採納的理由。

問：在審判實踐中發現，有的人民法院對於當事人以保證的方式提供的用以申請財產保全或解除財產保全的信用擔保一概不予接受，要求其必須以存單質押或者不動產抵押的方式提供物權擔保，這種做法是否符合法律規定？

答：《最高人民法院關於人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第六條第二款規定：「第三人為財產保全提供保證擔保的，應當向人民法院提交保證書。保證書應當載明保證人、保證方式、保證範圍、保證責任承擔等內容，並附相關證據材料。」《海事訴訟特別程序法》第七十三條第二款規定：「擔保的方式為提供現金或者保證、設置抵押或者質押。」顯然，將保證作為擔保的方式之一不僅符合法律規定，也與國際上的通行做法相一致。

擔保可以分為物的擔保和人的擔保。物的擔保可以表現為抵押、質押，人的擔保主要表現為保證，是憑藉人的信用進行的擔保。物的擔保與人的擔保在本質上並無優劣之分，只要能夠實現擔保日後生效裁判的執行即應認可。現代市場經濟發展的要求必然追求物的便捷流轉。從某種意義上來說，人的擔保方式更為靈活。這一點在民事訴訟程序中的財產保全解除中表現得比較突出。如果被申請人能夠提供財力雄厚、信譽度良好的大公司的擔保，並不損害申請人的利益，法院應當予以准許。根據以往實踐，對申請人提供的由我國商業銀行、船東保賠協會、保險公司、大型擔保公司和大型生產企業出具的書面擔保，或者申請人認可的書面擔保，通常予以接受。由此可見，當事人以保證方式提供擔保，申請財產保全或解除財產保全，人民法院不應不區分情況一概加以拒絕。對於當事人提供的保證人，法院應嚴格審查其信譽度。對於企業來講，主要是審查其註冊資產情況、運營情況及其商業信譽。經審查，如果保證人不具備保證能力，甚至顏臨破產的，法院可以讓申請人另行提供擔保或不予准許其申請，堅決防止被擔保人逃避債務；如果保證人經濟實力雄厚、信譽良好，法院應當準許其申請，不要簡單地把書面擔保拒之門外，但要從嚴掌握。

問：當事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求的申請可以在法庭辯論結束前提出嗎？

答：對此，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（已廢止，本文以下簡稱《92年意見》）第一百五十六條規定：「在案件受理後，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合併審理的，人民法院應當合併審理。」此後，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（本文以下簡稱《民訴法解釋》）第二百三十二條仍保留了《92年意見》第一百五十六條規定的內容，堅持了在案件受理後、法庭辯論結束前的立場。從目前司法實務來看，在立案後，人民法院一般都會向當事人送達舉證通知書，該通知書上一般會載明：「申請鑑定，增加、變更訴訟請求或者提出反訴，應當在舉證期限屆滿前提出。」可見，人民法院在實踐中都是以舉證期限屆滿為提出變更訴訟請求的截止點。《民訴法解釋》第二百二十五條第二項也規定，根據案件具體情況，庭前會議可以「審查處理當事人增加、變更訴訟請求的申請和提出的反訴，以及第三人提出的與本案有關的訴訟請求」。我們認為，至少在庭審開庭前，應已固定當事人的訴訟請求。當然，為最大限度避免法律適用上無謂的爭執與風險，最好是在舉證期限屆滿前提出變更、增加訴訟請求的申請。

問：在與目標公司「對賭」時，投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，在人民法院駁回或者部分支持其訴訟請求後，今後目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。此時允許投資方另行提起訴訟的規定是否與禁止重複起訴相衝突？

答：不衝突。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百四十七條規定：「當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重複起訴：（一）後訴與前訴的當事人相同；（二）後訴與前訴的訴訟標的相同；（三）後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重複起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。」該條是對重複起訴的規定。在與目標公司「對賭」時，投資方請求目標公司承擔金錢補償義務未果的，此後還可以另行起訴。雖然投資方的另訴滿足訴訟當事人相同、後訴與前訴訴訟標的相同、訴訟請求相同，投資方另行起訴有構成重複起訴的可能，但是根據該解釋第二百四十七條第二款的規定，「法律、司法解釋另有規定的除外」。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百四十八條規定：「裁判發生法律效力後，發生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應當依法受理。」在人民法院駁回或者部分支持投資方訴訟請求後，當目標公司在裁判生效後有利潤時，此時符合司法解釋第二百四十八條的情形，即「發生新的事實」。司法解釋第二百四十八條屬於第二百四十七條第二款規定的「法律、司法解釋另有規定的」情形。因此，在此種情形下，投資方的另行起訴不構成重複起訴，與程序法禁止重複起訴的規定並不衝突。

問：張某系某有限責任公司的股東，認為公司的另一股東王某有損害公司利益的行為，遂依據《公司法》第一百五十一條第三款（編者註：對應2023年《公司法》第一百八十九條第三款，下同）的規定提起股東代表訴訟。此時王某能否以惡意起訴侵犯其合法權益為由對張某、公司提起反訴？

答：王某可以對張某提出反訴，但是不能對公司提起反訴。《公司法》第一百五十一條第三款規定：「他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。」根據該條第二款、第三款規定，當公司的董事、高級管理人員或者他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，在監事會、董事會拒絕訴訟或情況緊急時，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以直接以自己的名義向人民法院提起訴訟，即股東代表訴訟。在股東代表訴訟中，由於股東是以自己的名義向法院起訴，因此，訴訟的原告應為股東而非公司，被告為侵害公司權益的人。

在本案中，張某系有限責任公司的股東，在監事會、董事會拒絕訴訟或緊急情形下，可以自己的名義對王某提起訴訟，要求王某對公司的損失承擔賠償責任。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十三條前兩款規定：「反訴的當事人應當限於本訴的當事人的範圍。反訴與本訴的訴訟請求基於相同法律關係、訴訟請求之間具有因果關係，或者反訴與本訴的訴訟請求基於相同事實的，人民法院應當合併審理。」根據該規定，本訴的被告可以對本訴的原告提起反訴。本案中，若王某以原告張某惡意起訴侵犯其合法權益為由提起反訴的，此時滿足反訴的當事人條件。同時，由於王某的訴訟請求與張某的訴訟請求具有因果關係，張某的訴訟請求為王某訴訟請求的原因，故王某對張某的訴訟符合反訴的要件，王某可以張某惡意起訴侵犯其合法權益為由提起反訴。但在股東代表訴訟中，公司並非訴訟的原告，被告王某隻能對原告張某提起反訴，而不得對公司提起反訴。