問：訴前證據保全是否必須提供擔保？

答：《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（本文以下簡稱《證據規定》）第二十六條第一款規定：「當事人或者利害關係人申請採取查封、扣押等限制保全標的物使用、流通等保全措施，或者保全可能對證據持有人造成損失的，人民法院應當責令申請人提供相應的擔保。」一般情況下，證據保全對保全對象的使用價值或交換價值的影響較小，不會損害證據持有人的財產利益，因此，證據保全不是必須提供擔保。本條明確了需要提供擔保的具體情形，訴前證據保全並非必須提供擔保，而是在符合本條規定情形時才需要提供擔保。

《民事訴訟法》第八十四條第三款規定：「證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。」《民事訴訟法》第一百零四條第一款規定：「利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。」也就是說，訴前財產保全必須提供擔保。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百五十二條第二款也規定，利害關係人申請訴前保全的，應當提供擔保。但是，從擔保的制度功能來看，它以保障權利的最終實現為根本目的，而證據保全以對特定證據材料進行固定、保存以備後用為目的，它保全的是證據的證明價值而非經濟價值。從這點上說，擔保並非證據保全所必需。因此，《證據規定》第二十六條並未區分訴前和訴中證據保全，可以理解為，訴前證據保全是否提供擔保亦應按照《證據規定》第二十六條的規定判斷，而不是依照《民事訴訟法》第一百零四條對訴前財產保全的規定，必須提供擔保。

問：人民法院應當如何審查證據保全以實現「持有人利益影響最小」之目的？

答：《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第三款規定：「在符合證據保全目的的情況下，人民法院應當選擇對證據持有人利益影響最小的保全措施。」在證據保全中儘量採用對證據持有人利益影響最小的方式，是訴訟經濟原則的應有之義，也與證據保全的目的相契合。與財產保全不同，證據保全更關注的是證據所載明的內容對證明案件事實的意義，而不關注證據載體本身，只要能夠達到前述目的，不一定非要限制證據的使用和流通。本條規定的利益影響最小化原則並非只適用保全措施的具體選擇，它應當作為法院在審查決定是否進行證據保全、採用何種方式實施證據保全時普遍適用的一項原則。實現利益影響最小化的目的，要求法院在決定是否實施證據保全、實施何種證據保全方法之前，即對當事人提起的證據保全申請的合法性和必要性進行審查。

其中，合法性審查包括申請人主體是否適格，受理證據保全申請的法院是否有管轄權，申請人是否提交了符合法定格式和內容要求的書面申請等。法院對證據保全申請進行審查時，還應當注意申請人是否符合起訴條件，即其首先要有能夠將其訴訟請求和對方直接聯繫起來的基本證據。假如申請人欠缺基本證據，其之後的起訴很大可能不會成立，如法院受理了其證據保全申請，一方面，很可能導致證據持有人的財產損失；另一方面，法院的行為事實上形成了一種協同證據保全申請人共同尋找、固定證據的現象，造成實際上的證據偷襲，有違司法的公正和中立。證據保全的核心功能在於「保全」，而非「尋找」。但實踐中法院對證據保全申請人進行合法性審查時，亦應當注意適度，不宜對申請人是否符合起訴條件科以過重的證明責任。

問：申請證據保全人的訴訟請求未得到支持的，是否屬於申請證據保全錯誤而須承擔賠償責任？

答：《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第二十八條規定：「申請證據保全錯誤造成財產損失，當事人請求申請人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。」我們認為，申請保全人因其申請證據保全錯誤，給證據持有人造成損失的，二者之間形成的是侵權損害賠償關係。所謂「申請證據保全錯誤」，是指申請人對證據保全錯誤結果的形成存在故意或者重大過失的過錯情形，亦即在對因證據保全錯誤而引起的侵權責任的具體認定上，應當適用過錯責任作為其歸責原則。《民法典》第一千一百六十五條第一款規定：「行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。」在過錯責任原則下，只要行為人在實施行為時，盡到民事主體的一般注意義務，即使其行為實際上造成了損害後果，行為人也不必對損害結果承擔民事責任。申請保全人在申請證據保全的過程中，如已經盡到一般注意義務，即使對方的合法民事權益確實遭受了損失，也不必為此承擔責任。需要說明的是，證據保全錯誤和當事人的後續訴訟結果不能畫等號，即判斷申請人申請證據保全是否存在過錯，不能簡單地以申請人的訴訟請求或抗辯主張是否得到支持作為判斷標準。從民事訴訟的證據共通原則出發，一方當事人所舉出的證據，亦可由對方當事人作為證據使用。在證據保全中，法院對申請保全的證據經過開示、質證，證據所能證明的案件事實可能為申請人一方所用，也可能為對方當事人所用，該被保全證據的證明價值在不同當事人的訴訟中均得以發揮。在此情形下，如申請證據保全的當事人在申請之時，已對證據與待證案件事實的關聯性和其所申請的證據保全措施對證據價值的影響等盡到一般注意義務，即不能僅因申請證據保全的當事人是否獲得了其在申請證據保全時想要的訴訟結果，判斷其證據保全的申請是否錯誤。對證據保全錯誤的判斷，要根據申請保全的對象、方式以及申請保全的證據是否能夠證明其所主張的案件事實等，考察其申請證據保全是否適當。申請保全人提出的訴請或抗辯主張合理且申請證據保全適當的，不屬於故意或重大過失。

問：當事人主動申請鑑定時，法院是否需要進行實質性審查以決定是否啟動鑑定？

答：《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第三十條規定：「人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑑定意見證明的，應當向當事人釋明，並指定提出鑑定申請的期間。符合《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委託鑑定。」本條明確了鑑定啟動的兩個基本途徑：一是當事人提出鑑定申請；二是人民法院對於需要依職權查明的事實涉及專門性問題的，也應當依職權委託鑑定。

實踐中，有觀念認為，鑑定的啟動是訴訟中人民法院依當事人申請而被動啟動的法定程序。這種觀念是不正確的。鑑定啟動申請只是引發鑑定啟動的基本前提條件，不當然產生鑑定啟動的法律後果。當事人申請鑑定並不必然啟動鑑定，仍需經法官根據其對相關事實的認定需要進行決定。因此，人民法院具有實質意義上的鑑定啟動權。

是否啟動鑑定，本質上必須是法官在案件審理過程中對相關專門性問題缺乏判斷認定能力的情況下，才會決定通過委託相關鑑定機構通過科學的方法和手段來查明該專門性問題的相關事實。司法鑑定為法院的輔助機關，法官因不具有特別知識而不能知曉的事項，須有專家補其不足，以達到正確判斷之目的。因此，鑑定不是以當事人提出為前提，恰恰是以法官查明事實的需要為前提。為防止鑑定啟動的隨意性，實踐中應著重審查以下幾個方面：

第一，當事人申請鑑定的事項是否與案件有待查明的事實具有關聯性，即該需要通過鑑定方能證明的待證事實是否為案件審理所必須查明的基本事實，或者是否會影響案件的審理程序合法性。

第二，是否必須要通過特殊技術手段或者專門方法才能確定相應的專門性問題，是否已經通過一般的舉證、質證手段或者現有證據確實對相關專門性問題無法查明。實踐中，一些當事人經常會通過啟動鑑定來實現人為混淆視聽、拖延訴訟進程或者其他不當的目的。對此，必須要對待證事實查明的方式進行考察，如果發現常規的方式完全可以查明的，則對當事人相關司法鑑定的申請不應予以准許。

第三，對於待鑑定的專門性問題，是否有較為權威的鑑定方法和相應有資質的鑑定機構，是否有明確充分的鑑定材料。

第四，在啟動鑑定之前是否已經充分聽取了雙方當事人的意見。

問：法院認為需要鑑定，但當事人不主動申請，經法院釋明後仍不申請鑑定的，法院可否依職權啟動鑑定？

答：《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第三十條規定：「人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑑定意見證明的，應當向當事人釋明，並指定提出鑑定申請的期間。符合《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委託鑑定。」《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定：「民事訴訟法第六十七條第二款規定的人民法院認為審理案件需要的證據包括：（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（二）涉及身份關係的；（三）涉及民事訴訟法第五十八條規定訴訟的；（四）當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；（五）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、迴避等程序性事項的。」上述情形是法院依職權啟動鑑定的範圍。由於鑑定僅是證明待證事實中涉及專門性問題的有效手段之一，需要受到當事人舉證範圍的限制和約束。除上述五種人民法院應當依職權查明的事實外，對於其他應當由當事人舉證的待證事實涉及專門性問題的查明，如必須要通過鑑定的，應當進行釋明並限定對該待證事實負有舉證責任的當事人在合理期限內提出鑑定申請。

需要鑑定的事項是待證事實的一種，由於涉及的專門性問題超出了法官專業知識範圍，必須進行專業性的鑑定以查明事實真相。這些專業性的事實與其他普通案件事實一樣，同屬於當事人舉證責任範疇。負有舉證責任的當事人，必須證明該事實。如果當事人不及時申請鑑定，經法院釋明後仍不主動申請鑑定，在待證事實無法查清時，將承擔舉證不能的不利後果。

問：當事人對一審法院委託鑑定人所作的鑑定意見不服，提起上訴並申請重新鑑定的，二審法院如何審查決定？

答：《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四十條規定：「當事人申請重新鑑定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：（一）鑑定人不具備相應資格的；（二）鑑定程序嚴重違法的；（三）鑑定意見明顯依據不足的；（四）鑑定意見不能作為證據使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的，鑑定人已經收取的鑑定費用應當退還。拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。對鑑定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑑定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予准許重新鑑定的申請。重新鑑定的，原鑑定意見不得作為認定案件事實的根據。」

對於當事人對一審法院委託鑑定人所作的鑑定意見不服，提起上訴並申請重新鑑定的，有觀點認為，應先組織當事人對所提證據進行質證，聽取雙方的異議和理由，由合議庭依法進行確認。如果異議成立，原鑑定結論確實存在問題的，視具體情況，或補充鑑定，或對原鑑定結論中某一部分不予採信；如果原鑑定結論存在原則錯誤的，可以重新鑑定。也有觀點認為，委託鑑定應當視為法院調查取證的範疇，對於一審鑑定有誤、不明確或應當重新鑑定的，屬於一審判決認定事實不清，證據不足，應當發回重審，二審不作重新鑑定。還有觀點認為，雖然當事人在二審中有要求重新鑑定的權利，但二審重新鑑定不能以當事人的申請為依據，二審可以直接要求一審鑑定單位複議，或參加二審的質證。我們認為，首先，應當審查上訴人在一審時有無對該鑑定意見提出異議，一審法院有無對該異議進行審理，如要求鑑定人提供說明，在說明仍不能解決爭議時根據當事人的申請組織鑑定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟並未完成，二審應當予以審查，通過審查確定該異議是否成立。其次，如果經過審查，可以通過補正、補充鑑定或補充質證、重新質證等方法解決上訴人對鑑定意見的異議的，則二審法院應當就此開展審理活動，從而在實質上解決當事人的矛盾糾紛，對案件的相關基本事實作出實體判斷，而不應當通過發回重審這種審理成本最高、對當事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。如果經審查，上訴人對鑑定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑑定意見的採信的，相關專門性問題應當通過重新鑑定予以查明。此時，是否由二審法院逕行按照相關法律、司法解釋的規定委託有資質的鑑定人重新鑑定，還是發回一審法院對相關案件事實進行重新查明，則應當根據案件的具體情況處置。

問：如何確定當事人的舉證期限？在案件受理時確定還是在審理前的準備階段確定？

答：應當在審理前準備階段確定當事人提供證據的期限。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十九條第一款的第一句規定：「人民法院應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。」與之相符，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第五十條第一款規定，「人民法院應當在審理前的準備階段向當事人送達舉證通知書」。

根據《民事訴訟法》第十二章第二節的規定，審理前的準備階段是答辯期屆滿後至開庭審理前的階段。在審理前的準備階段確定舉證期限，主要基於以下考慮：其一，在案件受理時即指定舉證期限，雙方當事人舉證期限屆滿時間不一致，當訴訟中出現追加當事人等稍微複雜情況時，由於當事人舉證期限屆滿時間不一致，會導致程序操作上的混亂。其二，根據《民事訴訟法》第一百三十六條第四項的規定，需要開庭審理的案件，都要通過證據交換等方式明確爭議焦點。這意味著凡是開庭審理的案件，均應有以整理焦點、固定證據為目的的審理前準備。其三，在審理準備階段，特別是雙方當事人到場的情況下指定舉證期限，雙方期限屆滿時間相同，是有利於訴訟程序的操作。因此，應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。

問：若當事人在舉證期限內提供證據確有困難，法院應當如何處理？

答：《民事訴訟法》第六十八條第二款規定：「人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長。……」該規定為舉證期限內，對於提供證據確有困難的當事人延長舉證期限的救濟措施，以保障當事人和其他訴訟參與人的合法權益，體現了舉證時限制度的原則性和靈活性。

該條規定的「確有困難」應限於客觀障礙，主要包括兩種情形：一是指因不可抗力、社會事件等原因，當事人在法定期限內無法完成舉證。例如，因山洪、地震、戰爭等原因交通中斷，當事人在法定期限內無法完成異地取證等情況；證人外出尚沒有找到；收集有關證據材料尚需時間等。二是當事人具有客觀上不能舉證或難以舉證的情形，主要是指需要勘驗、鑑定、評估、審計才能證明的；涉及國家秘密、商業秘密的資料；當事人提供的證據相互矛盾，且已不能繼續舉證的；當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。如屬第二種情形，當事人亦可在舉證期限屆滿前以書面形式向人民法院申請調查收集。

《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第五十二條第二款規定：「前款情形，人民法院應當根據當事人的舉證能力、不能在舉證期限內提供證據的原因等因素綜合判斷。必要時，可以聽取對方當事人的意見。」該款對法官判斷「確有困難」的因素作出了指引性規定，即對是否存在客觀困難，應根據舉證能力、不能提供證據的原因等案件具體情況綜合判斷。同時，本款創設性規定「必要時，可以聽取對方當事人的意見」，主要目的是尊重對方當事人的程序權利，避免法官誤判，防止當事人借舉證期限的延長拖延訴訟，維護對方當事人的期限利益。

問：依據《民事訴訟法》第六十八條第二款規定，「當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由」，那麼實踐中，人民法院應如何進行審查，是否需要雙方當事人在場？

答：依據《民事訴訟法》第六十八條的規定，人民法院應當按照一定程序責令逾期提供證據的當事人說明理由。這是程序公正的基本要求，也是審判實踐經驗的總結。程序公正的標準有三個方面的內容，即中立、衝突的疏導、裁判。其中，衝突的疏導包括四項具體規則：（1）平等地告知每一方當事人有關程序的事項；（2）衝突的解決應聽取雙方的辯論和證據；（3）衝突的解決者只應在另一方當事人在場的情況下聽取對方的意見；（4）每一方當事人都應有公平的機會回答另一方提出的辯論和意見。因此，在當事人逾期提供證據的場合，意味著必須有對方當事人在場，保障對方當事人發表意見的機會。通過逾期提供證據的當事人的說明，對方當事人的反駁，雙方的辯論，以及必要時雙方當事人的舉證、質證，人民法院對當事人逾期提供證據的理由是否成立能夠更好地作出判斷。審判實踐中，有觀點認為雙方當事人在場對逾期提供證據的理由發表意見、進行辯論和質證，增加了程序的複雜性，沒有必要。這種觀點是錯誤的。要求人民法院在一定程序中責令當事人說明逾期提供證據的理由，其目的在於要求人民法院為雙方當事人提供程序上的保障，並非要求人民法院另行專門組織雙方當事人就逾期提供證據的理由進行辯論和質證。事實上，在具體操作上，可以靈活變通，如在開庭審理過程中一方當事人提出舉證期限之內未提供的證據，人民法院可以在其後庭審中先就一方當事人逾期提供證據的理由進行查明。這裡所強調的是，人民法院在這一事關當事人重大利益和程序權利的事項上，應當滿足程序公正的基本要求。

問：當事人因故意或者重大過失逾期提供證據是否導致證據失效？

答：關於當事人因故意或者重大過失逾期提供證據的後果，存在主張故意逾期提供證據絕對失權，因重大過失逾期提供證據的除涉及基本事實證明的原則上失權的觀點，與凡涉及對事實認定有重要意義的均不能失權的觀點。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零二條第一款規定：「當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予採納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當採納，並依照民事訴訟法第六十八條、第一百一十八條第一款的規定予以訓誡、罰款。」可以看出，該規定實際上是各種觀點的折中。其一，民事訴訟中當事人提供的證據可能涉及案件事實的方方面面，但只有證明要件事實的證據，才是核心和關鍵的證據，才能最終在待證事實真偽不明時發揮結果意義上的舉證責任的作用。該條中的「基本事實」，與「要件事實」含義相同，由於立法上並未使用要件事實的概念，其實質上是對要件事實的替代表述。其二，「該證據與案件基本事實有關」，是指逾期提供的證據對於案件的基本事實有證明價值。人民法院對此應當進行審查，而不能僅以當事人的主張來確定。其三，當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據與基本事實有關，儘管不發生失權後果，但人民法院應當對當事人處以訓誡和罰款。失權後果是屬於證據法上的責任，當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據與基本事實有關的，不產生證據法上的不利後果，但其拖延訴訟的行為實質上對民事訴訟造成妨害，因此，產生訴訟法上的不利後果。綜上所述，就當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，原則上不予採納；但該證據若與案件基本事實有關，人民法院仍應採納。