问：在股东代表诉讼中，当股东作为原告与被告达成调解协议之后，此时法院能否直接出具调解书？

答：法院不能直接出具调解书，需要待公司决议机关通过调解协议之后，法院才能出具调解书。《民事诉讼法》第一百条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”根据该规定，通常而言，调解协议经双方当事人确认之后，法院即可出具调解书。但在股东代表诉讼中，由于公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过后，法院才能出具调解书予以确认。因此，在股东代表诉讼中，当原告股东与被告达成调解协议之后，法院不能直接出具调解书，而是要等公司的决议机关通过决议程序对调解协议的内容予以确认之后，法院才能出具调解书。

问：当事人向法院主张合同无效，但依据的理由却是合同可撤销的事由。此时法院应如何审查？

答：法院应全面审查合同是否具有可撤销事由以及合同是否无效。我们认为，一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人的诉讼主张与诉讼理由不一致时，在本案的特殊情形中，无论是撤销合同还是认定合同无效，实质上都是对合同效力的消极确认之诉，也即对是否存在有效合同的确认。如果另一方当事人主张合同有效并要求履行义务的，法院要对所有可能影响合同效力的事由在同一个诉讼中全部进行审查，否则就会出现矛盾。总而言之，只要是在同一个合同关系中，如果一方当事人请求确认合同无效或可撒销，此时无需考虑具体理由，而是应在一次诉讼中，将全部的情形考虑进来。

问：李某与谢某签订了房屋买卖合同，双方约定，在一定情形下，李某享有合同解除权。后李某通过起诉的方式要求解除合同，行使解除权，此时李某提起的诉讼究竟是形成之诉还是确认之诉？

答：李某在通过诉讼程序行使形成权时，需要区别两种情形：一是李某已在诉讼程序外以通知的方式行使形成权，但谢某有异议，李某据此提起诉讼的，此时该诉讼在性质上属于确认之诉，即确认李某是否享有形成权以及该形成权行使方式是否符合法律规定。二是李某直接提起诉讼，请求撤销或者解除合同，此时该诉讼在性质上属于形成之诉。

合同解除权、抵销权以及撤销权在性质上都属于形成权。所谓形成权，是指权利人得依其单方意思表示引起法律关系变动的权利。形成权的行使方式包括单纯形成权与形成诉权两种。前者是指权利人无须通过诉讼，仅以其单方意思表示即可引起法律关系变动；后者是指只能通过诉讼或者仲裁方式提起，经法院或者仲裁机构确认权利人享有形成权后才能引起法律关系变动。以诉讼或者仲裁方式行使形成权，是形成权行使的例外情形，只有在法律有明确规定的情况下，才能依据此种方式行使。我国法律要求当事人必须通过诉讼或者仲裁的方式撤销合同，故撤销权属于形成诉权。而对于当事人行使解除权、抵销权则没有此限制，当事人既可以在诉讼外通过单方意思表示行使，也可以通过诉讼或者仲裁的方式行使。若当事人已在诉讼外通过单方意思表示行使过解除权，对方当事人有异议的，此时双方的争议焦点便转变为权利人是否享有解除权以及如何行使解除权，属于对权利的确认，因此，该诉讼在性质上属于确认之诉；若当事人直接通过诉讼的方式行使解除权的，此时的争议焦点为是否应变更当事人之间的权利义务关系，故该诉讼属于形成之诉。

问：赵某和刘某签订了房屋租赁合同，后赵某向法院起诉，仅要求解除合同，法院是否应一并审理合同解除后的法律后果？

答：法院可以向当事人释明合同解除后的法律后果，当事人如果增加诉讼请求的，法院可以一并审理合同解除后的法律后果。《民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”该款规定了合同解除后的法律后果。审判实践中，当事人仅主张解除合同，法院应否一并处理合同解除的法律后果，一直有不同的观点和做法。一种观点认为，根据“不告不理”的民事诉讼原则，法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，不应判超所请。若当事人仅主张解除合同，法院不应一并处理合同解除的法律后果。我们认为，定分止争是当事人进行民事诉讼活动的重要目的，也是社会主义法治追求的重要价值目标。为了有效化解社会矛盾，减少当事人诉累，对“不告不理”原则的理解不应过分机械。当事人请求解除合同的，原则上应当一并处理解除后的责任承担等相关后果。如对于房屋租赁合同而言，一旦认定合同应当解除，就应当对返还财产、腾让房屋等事宜一并作出处理。必要时，应当及时组织当事人办理房屋交接手续，这样既可以减少当事人的经济损失，也便于法院对案件的审理，同时有利于化解纠纷，减少诉累。至于合同解除后的损失赔偿、违约责任承担问题，法院应向当事人释明，如果当事人坚持不提出请求，可以在裁判文书中指出通过另行诉讼的方式予以解决，以便尊重当事人的民事诉讼权利。

问：在某债权债务关系中，主债务数额为50万元，担保责任的数额为60万元。后债权人起诉债务人与担保人，要求其偿还借款本息。在诉讼过程中，法院能否依职权主动认定担保责任大于主债务的部分无效？

答：法院不能直接依职权认定担保责任大于主债务的部分无效，需要由担保人主张后，法院才能审查认定。实践中，担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，都是担保范围超过主债务范围的体现。尽管当事人有关担保责任大于主债务的约定，属于因违反法律强制性规定或者违背公序良俗而部分无效，但合同部分无效后所产生的担保人因此减少给付的法律后果，仅涉及担保人的个人利益，法院无权也不应替担保人主张，更不能在担保人未提出主张的情况下依职权将担保人的责任降低到与主债务相同的程度。就此而言，关于担保责任超出主债务部分无效，法院只能在担保人提出主张的情况下进行审查。至于此种主张是以起诉还是抗辩的方式提出，则在所不问。故在本案中，在担保人未主动提出超过主债务的10万元担保责任无效的情况下，法院不能直接依职权认定该部分担保无效。

问：某法院受理了多位投资者基于同一证券虚假陈述对证券公司提起的民事赔偿案件，法院决定采用代表人诉讼的方式审理该案。在发出公告前，法院能否就被告的行为是否构成虚假陈述等基本事实进行审查？

答：法院可以就被告的行为是否构成虚假陈述等基本事实进行审查。虚假陈述案件如采用代表人诉讼方式进行审理，因起诉的原告范围未必涵盖了所有能够获赔的投资者，根据《民事诉讼法》第五十七条第一款的规定，“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记”。也就是说，人民法院在发出的公告中，需要确定可以参加诉讼的投资者范围，而这就与投资者的交易方向，虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日等案件基本事实的认定密切相关。我们认为，受诉法院在发出公告前，应当先行就被告的行为是否构成虚假陈述，投资者的交易方向与诱多、诱空的虚假陈述是否一致，以及虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日等案件基本事实进行审查。该规定所体现的基本事实审查前置并未违背以审判为中心的原则，因为法院在公告前进行的前置审查在范围与程度上均与庭审中审查事实存在差距，并不会使法院形成先入为主的结论。此外，该做法还可以避免实质上不可能胜诉的原告通过法院告知的方式进入诉讼，从而增加当事人诉累。

问：在垄断民事诉讼中，垄断行为的受害人往往人数众多，垄断行为的行为人可能也为复数。如何处理垄断民事诉讼中的合并审理问题呢？

答：由于垄断行为的受害人可能人数众多，他们可能选择单独诉讼、共同诉讼、代表人诉讼以及法律规定的其他方式提起诉讼。因此，可能出现多个原告针对相同的垄断行为向同一法院分别起诉的情况。在多个被告共同实施垄断行为的情况下，也可能出现多个原告针对同一垄断行为向不同法院分别起诉的情况。为了节省审判资源、提高审理效率和保证裁判结果的统一性，《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(本文以下简称《规定》)第八条第一、二款规定：“两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的同一人民法院分别提起诉讼的，人民法院可以合并审理。两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的不同人民法院分别提起诉讼的，后立案的人民法院发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送先立案的人民法院；受移送的人民法院可以合并审理。”换言之，对于前一种情况，受诉法院可以合并审理；对于后一种情况，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当裁定将案件移送先立案的法院，受移送的法院可以合并审理。

问：法院在审理王某与刘某的借款纠纷期间，公安机关因债务人刘某涉嫌诈骗犯罪而立案侦查，此时受理借款纠纷的民事法院应如何处理该案？

答：本案需分两种情形：如果借款纠纷的审理不需要以刑事诉讼审理结果为前提，则法院可以继续审理，无须中止；若借款纠纷的审理需要以刑事案件的审理结果为前提，法院则应裁定中止审理。关于民刑交叉案件中民事案件和刑事案件的审理顺序，司法实务常见的做法是“先刑后民”，因为刑事诉讼中采取的侦查手段较之民事诉讼查明事实的方法查明事实更为深入。但这一做法有悖于“私权优先”的现代司法理念，且一些案件因犯罪嫌疑人潜逃、长期无法归案，导致刑事诉讼程序无法正常启动，民事诉讼程序也无法进行，降低了案件审理的效率，不利于对被害人的权益予以及时救济。我们认为，对于民刑交叉案件，已经进行的民事诉讼是否应当中止，应根据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，即“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……”因此，如果民商事案件必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当中止审理；反之，民商事案件应当继续审理。

问：《民事诉讼法》第一百五十三条第一款规定了5种具体的中止诉讼的情形，但并未明确列举当事人失踪作为诉讼中止的事由。是否可以将当事人失踪作为第六项兜底条款所规定的“其他应当中止诉讼的情形”？

答：我们认为，对此应当具体问题具体分析。在未经宣告失踪程序前，该当事人是否属于失踪人员尚未经过法定程序认定，这时人民法院应当按照审理一般民事案件的程序，依法使用相应的送达方式，必要时通过公告送达程序向该当事人送达，经过合法送达方式送达相应诉讼文书后，该当事人仍未到庭的，则要依据《民事诉讼法》第一百四十六条规定，“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”；或者依据《民事诉讼法》第一百四十七条规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，依法适用缺席判决制度。如果该当事人已经被利害关系人向人民法院申请宣告失踪，人民法院依法受理且尚未审结的，这时应适用《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第五项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼。如果该当事人已经被人民法院宣告失踪，则应当由其财产代管人承继该诉讼，此时应当对原来中止的诉讼恢复审理。

问：变更失踪人财产代管人应当适用特别程序还是普通程序？

答：对失踪人财产代管人自己申请变更代管人适用程序没有争议，都认为应比照特别程序进行审理。但在利害关系人申请变更失踪人财产代管人的适用程序问题上则存在不同观点：一种意见认为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，比照特别程序进行审理。其法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已废止）第三十五条。另一种意见则认为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。其法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条第二款规定，“失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理”。

我们认为，第二种意见更为可取。首先，利害关系人和财产代管人之间的争议性决定了其不能申请特别程序。特定情形下，利害关系人之所以申请变更财产代管人主要是因为财产代管人损害了失踪人财产权益，从而间接影响到利害关系人可能的利益。因此，利害关系人与财产代管人之间是存在广义上的民事争议的。而根据《民事诉讼法》第十五章规定，特别程序的适用范围是特定的。其特定性表现在：（1）适用特别程序的人民法院是特定的，即仅限于基层人民法院，中级以上人民法院不适用特别程序。（2）适用特别程序审理的案件是特定的，即仅限于审理选民资格案件和非讼案件。在这两类案件中，不存在民事权利义务之争，也不存在利害冲突的双方当事人。其次，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》已经失效，应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。